高雄高等行政法院判決
107年度原訴更一字第1號民國108年7月23日辯論終結原 告 戴○○
戴○○共 同法定代理人 趙明英共 同訴訟代理人 陳采邑 律師被 告 臺東縣太麻里鄉公所代 表 人 王重仁訴訟代理人 巴干．美吉
許玉佩上列當事人間原住民保留地事件，原告不服臺東縣政府中華民國105年12月9日府行法字第1050131334號訴願決定，提起行政訴訟前經本院106年度原訴字第1號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院107年度判字第494號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、被告代表人原為程正俊，嗣於本件訴訟審理中變更為王重仁，並經被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第117頁至第118頁），核無不合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」行政訴訟法第111條第1項、第113條第1項及第2項分別定有明文。本件原告起訴聲明原為：「訴願決定及原處分均撤銷。」嗣於訴狀送達後變更為：「1.先位部分：訴願決定及原處分均撤銷。2.備位部分：確認原處分無效。」復於民國108年4月23日撤回上開備位聲明（見本院卷第169頁）。被告對原告撤回其備位聲明，並無異議，而為本案之言詞辯論，且其撤回於公益之維護無礙，依前揭規定，亦應准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
（一）坐落臺東縣○○里鄉○○段○○○○號原住民保留地（重測前為金崙段840地號國有土地，下稱系爭土地），係於59年12月1日辦畢總登記，編定使用種類為山坡地保育區農牧用地。前經原告之祖母戴玉英申請設定耕作權，經被告以80年8月21日東麻鄉民字第創7855號函（下稱被告80年8月21日函）檢送山胞保留地審查紀錄及清冊予臺東縣政府備查，並以81年8月18日東麻鄉民字第8524號函（下稱被告81年8月18日函）函知臺東縣政府其准予戴玉英就系爭土地設定耕作權登記，臺東縣政府亦於同年月21日以（81）府民山經字第77347號函（下稱臺東縣政府81年8月21日函）知被告准予其辦理戴玉英就系爭土地設定耕作權登記案，戴玉英乃於81年10月21日辦畢耕作權設定登記（存續期間自81年8月29日起至86年8月28日止）。戴玉英死亡後，其子戴振明因分割繼承而於86年3月4日取得耕作權，復因耕作權期間屆滿，進而於90年4月16日取得所有權。戴振明於94年1月29日死亡後，其弟戴振生因繼承而取得系爭土地所有權，戴振生於000年0月00日死亡後，則由其子女及配偶即原告及其法定代理人趙明英等3人繼承系爭土地所有權，趙明英再於同年7月25日將其應有部分贈與原告。
（二）嗣被告依訴外人陳情、臺灣臺東地方法院檢察署（現改制為臺灣臺東地方檢察署，下稱臺東地檢署）檢察官101年度偵字第1908號竊佔案件不起訴處分書之記載及其自行查得資料，認定戴玉英就系爭土地申請設定耕作權時為不實陳述，致其誤將系爭土地未經戴玉英耕作部分（即臺東縣太麻里地政事務所102年4月15日土地複丈成果圖所示A、B部分，面積各為194.38平方公尺、2177.15平方公尺，下稱系爭土地A、B部分）一併核准設定耕作權予戴玉英，而依行政程序法第117條以105年6月16日東麻鄉原社字第1050008046號函（下稱原處分）撤銷其以80年8月21日函就系爭土地A、B部分核准設定耕作權之行政處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院106年度原訴字第1號判決（下稱前審判決）訴願決定及原處分均撤銷，被告不服，提起上訴，經最高行政法院107年度判字第494號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、被告認原告先人戴玉英於申請系爭土地之耕作權設定時虛偽陳述，有認定事實錯誤及適用法規違法之違誤：
（1）原住民保留地開發管理辦法關於申請設定耕作權登記之相關規定，係根據山坡地保育利用條例第37條之授權而訂定，其目的在於輔導原住民能在既有墾殖之事實下，取得法律上之耕作權利而保障原住民之權益，同時避免非原住民擅自取得或占用原住民保留地，進而侵害國土保育。且依行為時該辦法第8條第1款規定，申請設定耕作權登記者，解釋上只須於該辦法79年3月26日發布施行前，已由原住民開墾完竣並自行耕作者，即足當之；若期間內原住民開墾完竣並自行耕作之土地，遭他人無權占用，因尚未取得排他之權利而無法排除侵害，然仍有以自己耕作土地之意思，究與任其荒廢或自行轉讓第三人占用之情形不同，應認為仍符合自行耕作之要件，蓋不如此認定，則原住民花費心力開墾之土地，在取得耕作權之前遭他人無權占用，將無法取得耕作權登記，此與輔導原住民能在既有墾殖之事實下取得法律上之耕作權利而保障原住民權益之立法目的將有所扞格。
（2）原告先人戴玉英於50年起即將系爭土地全部開墾完峻並自行耕作，嗣遭他人占用系爭土地之一部分，雖有向當地派出所報案，然因不諳法令，故未能尋求有效救濟，致生他人長期占用之情形，此絕非容任他人占用系爭土地，實乃求助無門下無奈之舉，戴玉英仍有自行耕作使用系爭土地全部之意思，符合自行耕作之要件，戴玉英向被告申請耕作權設定登記時，應無陳述不實之情，被告未細究原住民保留地開發管理辦法之立法目的，認戴玉英無自行使用，自有認定事實及適用法規之違誤。
2、原處分及訴願決定有未依職權調查證據之違法：
（1）系爭土地係於59年12月1日辦畢總登記，編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，前經戴玉英申請設定耕作權，並經被告土地權利審查委員會（下稱土審會）81年度第1次會議審查後審查通過，該案既經土審會現勘後並經審查會議決定通過，認為戴玉英符合原住民保留地開發管理辦法第8條規定，此為土審會依原住民保留地原住民保留地開發管理辦法第6條之職權認定，欲推翻此認定，即應提出更為有力之反證。
（2）前審106年5月3日準備程序中，證人戴文貴亦證明：戴玉英係於50幾年即開始使用系爭土地，當時有種植小米、地瓜與樹豆，平地人占用，渠等報警，警察有來處理但不了了之，趕也趕不走等語，足認系爭土地為原告先人開墾完竣並自行耕作之土地；部分土地遭平地人非法佔用，先人戴玉英曾有報警之行為，係以土地原耕作權利人之意思管理系爭土地，仍符合自行耕作之要件，且經土審會認定符合規定，原處分認定僅援引臺東地檢署檢察官101年度偵字第1908號不起訴處分書內容即認定戴玉英申請耕作權時「陳述不實，造成被告判斷錯誤」，未調查相關證人，率然撤銷被告80年8月21日函之土審會審查結論，訴願決定亦未調查相關證人，有違反行政程序法第36條行政機關應依職權調查證據之違法。
3、原告對土地權利之信賴利益大於撤銷所欲達成之公益：
（1）原住民保留地開發管理辦法第7條規定主管機關負有協助原住民取得應有之土地權利之義務。原住民依同辦法第8條第1款規定申請耕作權時，應首重原住民與具體土地間之聯結要素及歷史淵源，實務上平地人非法占用原住民保留地之情形所在多有，原住民保留地管理機關原住民族委員會（下稱原民會）理應積極排除不法，善盡協助原住民取得應有土地權利之義務，以追求原住民土地轉型正義之實現。
（2）如認被告80年8月21日函為違法之授益處分（原告否認），被告並無證據證明原告先人戴玉英有行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形。實則，政府早在69年間即列冊系爭土地遭平地人不法占用，卻疏於排除侵害，更亦證無原處分所指稱原告提供不實資料使被告限於錯誤之情形，原告依土審會之審查結果認定取得權利後，在以民刑事司法途徑排除平地人不法占用，足認對該授益處分已有信賴及有積極管理財產之信賴表現行為存在，考量原住民族土地轉型正義之意旨，原告取得原住民保留地之耕作權之信賴利益，顯然大於撤銷所欲維護之公益，依法不得撤銷。
4、原處分及訴願決定已逾越2年除斥期間：
（1）原處分以系爭土地在原告先人戴玉英於80年申請耕作權設定時已有第三人占用，被告80年8月21日函為違法行政處分為由，依行政程序法第117條撤銷之。
（2）然原處分所憑認定之平地人占用系爭土地證據，除69年山地保留地使用清冊中已有平地人非法占用之紀錄外，訴外人黃碧美曾於102年8月30日針對系爭土地耕作權及所有權爭議案，不服被告102年9月16日東麻鄉原社字第1020012753號函，檢附臺東地檢署檢察官101年度偵字第1 908號不起訴處分書及民事拆屋還地判決，對上開函文提起訴願，被告依法提出訴願答辯。由被告於102年10月28日訴願答辯書內容可證被告於102年10月28日答辯時已明確知悉系爭土地曾有平地人竊佔使用達30年以上之事實，當時被告未行使撤銷權，而經訴外人楊豐源於105年1月27日再持相同證據向原民會陳情後，由臺東縣政府於105年6月14日函轉被告後才處理，足認被告105年6月16日以原處分撤銷80年8月21日函，顯已逾2年除斥期間，原處分及訴願決定皆違反行政程序第121條第1項。
（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、系爭土地重測前為金崙段840地號，69年山地保留地使用清冊中註記土地權利登記人「國有」，權利範圍「全部」，土地使用現況「香茅」，為「平地人非法占用」。84年保留地土地資源利用現況清查底冊註記土地權利登記人「中華民國」，使用人「戴玉英」（原住民），所有權人「戴振生」（原住民），經登記在案。
2、原告之先人戴玉英於80年間向被告申請系爭土地之耕作權設定時，因陳述不實，造成被告判斷錯誤，將上開未耕作土地為其設定耕作權。被告以105年3月11日東麻鄉原社字第1050003376號函行文原告陳述意見，原告未函覆。被告依行政程序法105條「不於期間內提出陳述者，視為放棄陳述機會。」並依行政程序法第117條規定撤銷原核定就系爭土地A、B部分設定耕作權之處分。
3、系爭土地原由戴玉英及陳情人楊豐源之先人楊奇文（已歿）分別耕作。戴玉英於80年間向被告申請系爭土地A、B部分耕作權之設定時，因陳述不實，造成被告判斷錯誤，將其未耕作之系爭土地A、B部分一併設定耕作權於戴玉英，依臺東地檢署檢察官101年度偵字第1908號不起訴處分書所載，證人譚耀均、告訴人趙明英均承認楊豐源之先人在系爭土地A、B部分耕作使用達30年，復經系爭土地鄰人到庭作證屬實。
4、當時現耕人楊豐源之先人使用系爭土地時，戴玉英並未主張反對之事實，俟被告承辦人現勘時，指界人所指之範圍並無包括該部分之土地，否則被告當時查知該部分土地存有爭議，必俟爭議排除而使用範圍確定後，方受理申請案件，由此推知，戴玉英於申請耕作權時，主觀上即認定系爭土地A、B部分並非其實際使用範圍，竟仍提出申請，造成被告判斷錯誤。
5、戴玉英申請耕作權之初，主觀上既已認定系爭土地A、B部分並非其實際使用範圍，自不符原住民保留地開發管理辦法第8條第1項「原住民開墾完竣並自行耕作之土地」要件，故被告就系爭土地A、B部分所為之處分，不符原住民保留地管理辦法第8條第1項規定，屬違法之行政處分，被告依行政程序法第117條、原住民保留地開發管理辦法第20條規定作成撤銷之原處分，收回土地改配。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告依行政程序法第117條規定作成原處分撤銷就系爭土地A、B部分核准設定耕作權，是否已逾撤銷權行使之除斥期間？
五、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載之事實，業經兩造陳述在卷，並有系爭土地登記簿謄本（見前審卷第113頁、第115頁、第119頁）、戶籍謄本（見前審卷第168頁、第169頁）、土地登記異動索引查詢資料（見前審卷第117頁）、臺東地檢署檢察官101年度偵字第1908號不起訴處分書（見前審卷第185頁至第186頁）、臺東縣太麻里地政事務所土地複丈成果圖（見前審卷第195頁）、原處分（見前審卷第31頁至第35頁）、被告80年8月21日函（見前審卷第121頁至第127頁）、81年8月18日函（見前審卷第429頁）及臺東縣政府81年8月21日函（見前審卷第449頁）、訴願決定（見前審卷第37頁至第59頁）、本院106年度原訴字第1號判決（見本院卷第29頁至第40頁）、最高行政法院107年度判字第659號判決（見本院卷第19頁至第26頁）等附卷足稽，自堪認定。
（二）被告具有撤銷核准設定耕作權行政處分之事務權限：
1、按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件最高行政法院發回判決所為廢棄理由中闡述：「……核准戴玉英設定耕作權之機關為臺東縣政府；惟原處分作成時之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2點規定為：『依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。』即原處分作成時，依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定申請設定耕作權之核定機關，已由縣（市）政府，改為鄉（鎮、市、區）公所。依首揭規定及說明，上訴人於知悉戴玉英就系爭土地申請設定耕作權，有為不實之陳述，致誤將系爭土地設定耕作權予戴玉英之情形時，有依行政程序法第117條規定，行使撤銷核准設定耕作權行政處分之事務權限。」本院既為本件受發回之高等行政法院，則依上開規定，自應以前揭最高行政法院發回判決所為廢棄理由之法律上判斷作為本件之判決基礎。
2、依前揭最高行政法院發回判決所為廢棄理由之法律上判斷，原處分作成時，原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定申請設定耕作權之核定機關，已由縣（市）政府，改為鄉（鎮、市、區）公所。故被告於原處分作成時已具有撤銷先前核准設定耕作權行政處分之事務權限。
（三）被告行使撤銷權已逾越2年之除斥期間：
1、按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷」「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。
」行政程序法第117條前段、同法第121條第1項分別定有明文。準此，原處分機關就其所為之違法行政處分，雖已經過法定救濟期間，依法仍得自為撤銷，然此撤銷權之行使期間受有應自原處分機關知有撤銷原因時起2年內行使之限制。
2、被告雖抗辯：原告之先人戴玉英於80年間向其申請系爭土地之耕作權設定時，因陳述不實，造成其判斷錯誤，將系爭土地A、B部分土地為其設定耕作權；且戴玉英申請耕作權之初，主觀上已認定系爭土地A、B部分並非其實際使用範圍，不符原住民保留地開發管理辦法第8條第1項「原住民開墾完竣並自行耕作之土地」要件，就系爭土地A、B部分授予耕作權之處分，不符原住民保留地管理辦法第8條第1項規定，屬違法之行政處分，被告乃依行政程序法第117條、原住民保留地開發管理辦法第20條規定撤銷前揭違法行政處分，收回土地改配等詞。然查，訴外人黃碧美前於102年8月30日曾向被告陳情稱：「金富段544地號部分面積約2分半（附件一）土地為陳情人公公楊奇文（已歿）於民國64年間搭建房屋門牌臺東縣○○里鄉○○村○○000號之鄰地，上開係爭面積土地陳情人已使用迄今，依林務局航測所空照圖（附件二）所示民國73年搭有雞舍，民國84年種有椰子樹、牧草、芒果樹等作物，且於臺東地檢署101年度偵字第1908號（附件三）不起訴處分書中四鄰人均有到庭作證，現登載所有權人戴子恩、戴慧珍之土地共同持有人趙明英亦承認陳情人於系爭面積土地農作使用達30年之久」等語，並提出臺東縣太麻里地政事務所102年4月15日土地複丈成果圖及臺東地檢署檢察官101年度偵字第1908號不起訴處分書為佐。被告遂以102年9月16日東麻里鄉原社字第1020012753號函覆黃碧美略以：其陳情事項業經102年5月7日函覆在案，其一再陳情，依行政程序法第173條第2款規定不再答覆等詞。黃碧美不服而於102年10月16日對該函提起訴願。被告則於102年10月28日提出訴願答辯書，辯稱：「69年山地保留地使用清冊中註記土地權利登記人『國有』，權利範圍『全部』，土地使用現況『香茅』，為『平地人非法使用』，則與訴願人自訴內容相吻合。再查臺東地檢署101年度偵字第1908號不起訴處分書內容，亦足證訴願人確於旨揭案地竊占使用達30年以上」等語，此有黃碧美102年8月29日陳情書及附件（見本院卷第185頁、第187頁）、被告訴願答辯書（見本院卷第155頁至第163頁）及臺東縣政府103年1月3日訴願決定（見臺東縣政府102年度訴字第23號訴願卷第59頁至第60頁）附卷可稽，並經本院調取臺東縣政府102年度訴字第23號訴願卷宗查明無誤，堪認被告於102年10月28日提出該訴願答辯書時已知悉80年8月間核准系爭土地耕作權登記之申請時，戴玉英就系爭土地A、B部分有未自行耕作之情事，應已確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因，此亦為被告所是認（見本院卷第204頁、第234頁），依前揭規定，即自斯時起算2年之除斥期間。從而，被告遲至105年6月16日始作成原處分欲撤銷就系爭土地A、B部分核准設定耕作權予戴玉英之行政處分，顯已逾行政程序法第121條第1項所定撤銷權行使之除斥期間，故其撤銷權之行使即非適法。
（四）綜上所述，原處分作成時已逾行政程序法第121條第1項所定撤銷權之除斥期間，其撤銷權之行使自非適法；訴願決定未予糾正，非無違誤，均應予撤銷。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，自無逐一論述之必要，併此敘明。
七、結論︰原告之訴為有理由。中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
書記官 林 幸 怡