高雄高等行政法院判決
107年度原訴字第1號民國107年8月21日辯論終結原 告 胡正雄訴訟代理人 徐瑞晃 律師輔助參加人 臺東縣延平鄉公所代 表 人 胡榮典訴訟代理人 許鴻文被 告 臺東縣政府代 表 人 黃健庭訴訟代理人 吳秀容
參 加 人 王萬貴訴訟代理人 黃呈熹 律師複 代理 人 黃頌善 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服被告中華民國106年12月20日第106018號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：參加人的父親王香忠於民國57年間，就坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號（下稱系爭土地）土地全部申請地上權設定，並經輔助參加人核准在案，因地上權期間屆滿，再由王香忠於68年（訴願決定書誤繕為73年）法定取得該土地所有權，之後於88年由參加人繼承取得該土地所有權，後來原告於106年4月26日提出陳情，指稱其父胡原正受讓並使用的建物，於57年間即已存在系爭土地之一部，該土地原設定地上權處分明顯有違法不當，經輔助參加人查明原設定地上權處分之一部有所違誤，乃以106年8月2日延鄉產字第1060009800號函撤銷原設定地上權處分之一部（面積246.95平方公尺），參加人不服，提起訴願，經被告以輔助參加人所憑據的相關事證，無法證明系爭土地於57年間由胡原正使用及其實際使用面積，原處分認事用法有所違誤為由，予以撤銷。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1.本件原告的祖父胡枝福於40年間即已開始使用系爭土地，原告的父親胡原正於53年向原告的叔公邱春宗以殺1隻羊及包了新臺幣（下同）8千元紅包的代價，取得完整使用坐落系爭土地上之建物（即門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋）及其基地與四周土地之權利，有戶籍謄本證明胡枝福、胡原正及原告均設籍於臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號；並有臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）臺東區營業處106年5月3日臺東費核證字第000000000號函證明上開房屋係於53年8月1日裝表供電；而四鄰證明書亦證明系爭土地確為原告使用；中央研究院人文社會科學研究中心典藏之航照圖亦證明53年間上開房屋即已存在。由上述證據，已足以證明參加人的父親王香忠於57年間向輔助參加人申請就系爭土地設定地上權時，原告使用的門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋即已存在，輔助參加人准由王香忠設定地上權及取得所有權，顯有違誤。
2.按受理訴願機關應依職權或囑託有關機關或人員，實施調查、檢驗或勘驗，不受訴願人主張之拘束，訴願法第67條第1項定有明文。蓋訴願案件不僅與人民權利的保障有關，更涉及公共利益的維護，為落實依法行政的要求，對於有關證據的調查，乃採職權進行主義，故受理訴願機關有依職權調查事實的義務。被告質疑航照圖的來源，本應依職權向中央研究院人文社會科學研究中心函查；測量圖則是臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）民事庭囑託地政機關測量之成果圖，從圖面即可辨識，如有必要，被告亦可囑託地政機關測量；水電使用證明則係用以證明原告使用的臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋供水及供電的事實，至於該房屋是否坐落系爭土地上，被告至現場履勘，即可查明事實；四鄰證明記載不夠詳盡，致不能證明胡原正在57年間有使用系爭土地的事實，被告亦可傳訊出具證明書之人，予以查明。被告違反訴願法第67條規定依職權調查證據的義務，率爾以原告未提出證據為由，撤銷原處分，顯有違誤。
3.原告的父親胡原正自53年間起即已使用系爭土地，業經證人邱新貞證稱其父邱春宗原在系爭土地上建屋使用，而將該房屋及土地使用權出售予胡原正等語，並有邱春宗原設籍於臺東縣○○鄉○○村○○路○○號的戶籍謄本可資佐證邱春宗原係居住於系爭土地上的房屋，再將該房屋出售予原告的父親胡原正。至於上開房屋之門牌嗣後如何整編，雖因年代久遠，主管機關未能保存舊有文件，無明確的證據足以證明。惟依常理判斷，邱春宗出售該房屋後，遷移戶籍至同村下里路30號，而胡原正雖買受該房屋，但因其原有的房屋即同村昇平路83號與84號緊鄰，無需將戶籍遷入84號的房屋，該門牌遂成空戶而遭銷號。又依臺東縣稅務局房屋稅籍證明書所載，臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋包括木石磚造及鋼鐵造共4部分；比對臺東縣稅務局107年7月19日東稅房字第1070007364號函所附平面圖，圖上1C部分即為系爭土地上的建物。再參照臺東縣不動產資訊網截圖，原告使用的臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋，有一部分建物就在系爭土地上，該部分建物應係原有84號房屋。
4.被告雖辯稱原告並非所有權人，亦無其他物權，其是否撤銷原處分，原告並無任何法律上利害關係，至多僅有事實上利害關係，非屬適格之當事人。惟查，公法上的權利不以在私法上具備所有權或其他物權為必要。原告的父親胡原正於53年間即於系爭土地上興建建物，即門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋居住使用。詎參加人的父親王香忠於57年間向輔助參加人申請就上開土地設定地上權，經輔助參加人准予設定，後來於68年間因設定地上權期間屆滿而取得所有權。王香忠死亡後，88年間參加人與訴外人王玲辦理繼承登記，將原有914地號分割出914-1地號土地由王玲繼承，其餘土地則保留原地號而由參加人繼承。原告的父親胡原正因輔助參加人准予王香忠在上開土地設定地上權並取得所有權，與事實不符，遂向輔助參加人申請撤銷准許設定地上權的行政處分，輔助參加人遲未處理，胡原正死亡後，原告繼承其權利，再度提出申請。經輔助參加人審查結果，認為指界有誤，而以106年8月2日延鄉產字第1060009800號函，撤銷系爭由參加人繼承之914地號土地由原告使用部分准許設定地上權之行政處分，已如前述。參加人提起訴願，請求撤銷輔助參加人之上開處分，訴願決定依其所請撤銷該處分，性質上屬於第三人效力處分，此項第三人效力處分有利於參加人，而不利於原告，原告自屬行政訴訟法第4條規定因違法之行政處分，權利或法律上之利益受損害者，自有原告適格。
5.參加人雖陳稱其父王香忠已取得系爭土地所有權，原設定於系爭土地的地上權，已因混同而消滅，欠缺撤銷權行使之客體；且門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號建物，係坐○於○鄉○○段○○○○號土地，而非系爭土地，此有臺東地院的複丈成果圖可稽。按私法上的地上權人取得土地所有權時，地上權固因混同而消滅，惟行政法上准予設定地上權的行政處分，係准予取得所有權行政處分的前提，兩者係相關聯的行政處分，並無因混同而消滅的問題，參加人顯然混淆私法與行政法的法律關係。又依臺東地院106年度東簡字第185號民事裁定所載：「原告（即本件參加人）主張：為坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權人，被告（即本件原告）未得伊同意而於系爭土地上搭建工寮（門牌號碼為臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號），係無權占有系爭土地，侵害伊之所有權，爰依民法第767條第1項規定，請求被告拆屋還地。」再觀之該裁定所附複丈成果圖，原告使用的鐵皮屋，亦坐落在系爭土地上，在在足以證明原告確有使用系爭土地的事實。苟如參加人所稱，原告使用的鐵皮屋係坐落原告所有的臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地，如此參加人豈有提起民事訴訟請求拆屋還地之必要。參加人所陳，顯不足採。
6.綜上所述，參加人的父親王香忠並未在系爭土地上自費建築房屋，亦未以系爭土地為附屬用地，不符合行為時臺灣省山地保留地管理辦法第20條之規定，輔助參加人核准就此部分土地設定地上權，自有違誤。原處分依行政程序法第117條之規定，撤銷該違法部分之行政處分，尚無不合。訴願決定無視原告提出之各項證據，否定原告的父親胡原正有使用系爭土地的事實，更不顧訴願法第67條關於受理訴願機關應依職權調查證據的規定，反而一再指摘輔助參加人未盡調查之能事，並據以撤銷原處分，認事用法顯有違誤。
（二）聲明︰訴願決定撤銷。
三、輔助參加人陳述要旨：
（一）原告的父親胡原正於102年12月10日向被告及輔助參加人提出申請書，就系爭土地及自系爭土地分割出之同段914-1地號土地，申請撤銷王香忠所有權移轉登記，經被告於102年12月18日以府地籍字第1020239584號函復胡原正，如認為權益受損，自應循司法程序訴請法院審理裁定，以爭取權益。後來輔助參加人於102年12月30日召開土地審查委員會，作成會議紀錄，並函送被告釋示，惟當時輔助參加人地政承辦業務為臨時人員，且適逢業務承辦人更迭頻繁，後因胡原正病逝，故本件未再有追蹤。
（二）後來原告於105年6月5日向被告提出陳情書，請求撤銷系爭土地及同段914-1地號等2筆土地地上權及所有權登記，被告於105年6月16日以府原地字第1050111612號函請輔助參加人查明案情後函復，輔助參加人於105年7月7日以延鄉產字第1050007948號函復被告上述2筆土地地籍資料在案，被告再以105年7月13日府原地字第1050136962號函請輔助參加人查明上揭土地地上權設定、所有權移轉登記之始末經過及其登記於非實際使用人乙節其實情為何？是否均通過土地權利審查委員會審查通過及公告程序？輔助參加人以105年12月16日延鄉產字第1050014947號函敘明本件非經由輔助參加人辦理土地地上權設定及所有權移轉登記，另原告於105年10月27日現場指界系爭土地及同段914-1地號土地有鐵皮屋坐落該地，係其父胡原正自57年前即已建置於該地，被告於105年12月29日以府原地字第1050255142號函復輔助參加人，建議輔助參加人循調解途徑解決當事人間之爭議，輔助參加人乃依被告建議，於10 6年3月14日在輔助參加人鄉史室召開土地爭議協調會，並作成會議紀錄如下：「1.由公所申請位置測量釐清爭議之土地位置。2.公所備齊資料後撤銷該土地爭議部分之地上權設定行政處分。3.臺東縣政府受理後撤銷該部分所有權移轉之處分。4.延平鄉公所得依行政訴訟法第8條一般給付之訴，請求返還土地於中華民國。」後來再於106年4月26日在輔助參加人調解室召開第2次土地爭議協調會，惟雙方無任何共識，主張循法律途徑解決。
（三）因雙方協調無法達成共識，原告再於106年4月26日陳情，主張系爭土地於57年即登記有誤與使用事實不符，請求輔助參加人撤銷該筆土地具有爭議之部分，輔助參加人於106年6月5日以延鄉產字第1060006918號函請被告釋示，被告於106年6月13日以府原地字第1060118135號函復輔助參加人，本件應由輔助參加人作成撤銷地上權設定處分後，再由被告作成撤銷移轉土地所有權之處分，惟此撤銷處分僅針對違法部分而為，請輔助參加人釐清該部分土地之範圍及面積後盡速作成撤銷處分，又輔助參加人於作成撤銷處分前，應依據行政程序法第102條至第106條之程序，請受處分人陳述意見。輔助參加人遂於106年8月2日以延鄉產字第1060009800號函作成撤銷系爭土地地上權處分之一部（如輔助參加人測量成果圖所示部分，面積合計246.95平方公尺）。
（四）參加人因不服輔助參加人上開處分，向被告提起訴願，經被告訴願決定將原處分撤銷。
四、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1.程序部分：本件原告向輔助參加人陳情參加人的父親王香忠於申請設定系爭土地地上權時非實際使用人，經輔助參加人以系爭土地原設定地上權處分有瑕疵，以原處分撤銷其一部。參加人不服，向被告提起訴願，經被告訴願決定撤銷原處分，原告遂向鈞院提起行政訴訟。查原告既非本件訴願決定之訴願人，其提起行政訴訟，自應符合行政訴訟法第4條第3項利害關係人之身分，而所謂利害關係，指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係。原告向輔助參加人陳情時雖主張其為系爭土地實際使用人，然依原告的主張，其並非所有權人，亦無其他物權，是原處分是否經被告撤銷，與原告並無何法律上利害關係，至多僅有事實上利害關係，原告並不會因原處分遭撤銷而有權利或法律上利益受侵害，即原告並無何權利或法律上利益可能受撤銷原處分之訴願決定侵害。縱原告主張其本來可以請求登記為系爭土地的地上權人，然其尚未登記為地上權人之前，並非地上權人，其主張有權利受損害，自屬無據。從而，原告依行政訴訟法第4條第3項提起本件撤銷訴訟，非屬適格之當事人，無權利保護必要，應予駁回。
2.實體部分：⑴有關原處分如何調查證據欠詳，致無從認定原告的父親胡
原正使用系爭土地的事實，被告業於訴願決定書詳述在案，茲不再贅述。
⑵本件訴訟歷次準備程序調查證據結果，亦無法證明胡原正於57年間有使用系爭土地的事實，說明如下：
A.依據臺東地院106年9月28日勘驗筆錄及臺東縣關山地政事務所製作的土地複丈成果圖顯示，系爭土地上現有鐵皮棚架及水泥地，未設有門牌。其次，依據原告於鈞院107年6月7日行準備程序時陳稱現有之鐵皮棚架為57年以後才新建的，用途為放置農業機具，原來同址為昇平路84號門牌建物，因失火現已不存在。而昇平路154號建物為原告所居住，建物坐落於臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地。由上可知，原告所提出的臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋水、電證明，只能證明原告家族於57年間使用康源段918地號土地，但無法證明使用系爭土地，且系爭土地上的鐵皮棚架既於57年後始興建，亦與原設定地上權處分違法與否無涉。
B.證人邱新貞出庭證述，略以其原居住於門牌號碼昇平路65號房屋，53年門牌整編為昇平路84號，其本人因服兵役離家，後來聽聞其父稱已將該屋賣給原告的父親胡原正，全家並搬至下里，且其於服兵役後就未曾返回該屋。另查詢邱新貞的戶籍謄本，其於53年10月19日服兵役時已遷出上開戶籍，以及輔助參加人所提臺東縣關山戶政事務所107年7月10日東關山戶字第1070001505號函說明二略以邱春宗及邱新貞於62年4月4日住址變更至桃源村2鄰下里路30號。綜合上開資料可知：（A）昇平路84號門牌並未建置地籍資料，無從得知其是否坐落於系爭土地。（B）邱新貞於53年即離家，之後未曾返回前開昇平路84號房屋，縱曾聽聞其父稱將房屋賣予原告的父親，惟並未說明確切的時間，亦不知該屋之後由何人實際使用。況邱新貞所述皆非由其親自見聞，其父業已死亡，所述內容無從經由雙方的質問以為檢視，難以作為認定事實的基礎。
C.上開臺東地院勘驗筆錄、臺東縣關山地政事務所製作的土地複丈成果圖及原告提出的四鄰證明書，皆僅能證明系爭土地現在的使用情形及其使用人，無法證明57年間的使用情形及使用人，原告除上開事證，復未能提出其他事證以實其說，其主張自難採憑。
⑶按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；……。」
、「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政訴訟法第133條及行政程序法第36條分別定有明文。易言之，違法事實應依證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實。如調查所得證據不足以證明人民有違法事實，即應為有利於人民之認定。本件輔助參加人於訴願答辯書檢附之延平鄉山地保留地使用清冊上記載系爭土地的使用人為王香忠（後為參加人），而原處分於作成階段所檢附的證據皆無從認定王香忠於設定地上權之際未實際使用系爭土地；復以本件訴訟歷次準備程序期日調查證據結果，亦無法證明胡原正於57年間有使用系爭土地的事實，已如前述，是原處分認事用法顯有違誤，被告訴願決定將原處分撤銷，自屬有據。
（二）聲明：原告之訴駁回。
五、參加人陳述要旨：
（一）原告就系爭訴願決定，僅有事實上利害關係，亦無權利或法律上利益受損，非屬利害關係人，不具提起本件撤銷訴訟之當事人適格，應予駁回：
1.查系爭土地為原住民保留地，所有權人為中華民國，而原告雖主張其為系爭土地實際使用人，然原告對系爭土地並無其他物權，是原處分縱遭撤銷並塗銷所有權登記，系爭土地亦係收歸國有，原告並無何法律上利害關係，至多僅有事實上利害關係，換言之，原告並無何權利或法律上利益可能受撤銷原處分之訴願決定侵害（臺北高等行政法院93年度訴字第1282號判決意旨參照）。揆諸最高行政法院75年判字第362號判例意旨，原告既非屬利害關係人，亦無權利受損，自不得提起本件行政訴訟，應予駁回。
2.另依臺東縣稅務局房屋稅籍證明書，臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號建物的納稅義務人為胡初妹，而非原告，且依臺東地院106年9月28日現場勘驗筆錄，原告亦自承該建物有處分權之人為胡初妹。縱原告於準備程序改稱系爭建物由其繼承，然此主張不僅與房屋稅籍證明書客觀事實不符，原告亦僅空言指稱其為實際處分權人，並未積極舉證以實其說，益徵原告就本件行政訴訟並不具當事人適格。
3.又參加人的父親王香忠於57年登記為系爭土地的地上權人，繼而於68年法定取得系爭土地所有權，原設定的地上權已因混同而消滅，且參加人於88年係因分割繼承取得系爭土地所有權，而非地上權，是系爭土地上現既未存有地上權等其他物權，輔助參加人所為之撤銷原設定地上權處分之一部，明顯欠缺撤銷權行使之客體，應無法律上之實益。
（二）原告訴稱其父胡原正於53年間以殺1隻羊及8千元紅包代價，從邱春宗處取得系爭土地及其上桃源村昇平路84號建物使用權利，並興建門牌號碼同村昇平路154號建物使用至今，原設定地上權處分及核准取得所有權有所違誤，應予撤銷等語，並非實情：
1.觀諸原告的父親胡原正於102年12月10日提交予輔助參加人的申請書內容，其謂：系爭土地上有一門牌號碼桃源村昇平路84號之建物，該建物為邱春宗所有，後來出賣予其使用至今，參加人的父親王香忠於57年間設定地上權後，不符取得所有權之「繼續自營經營或自用滿5年」法律要件，是輔助參加人核准王香忠辦理所有權移轉登記的處分有所違誤，應予撤銷等語。可知胡原正從未以其57年前有在系爭土地上興建建物為據，質疑王香忠設定地上權處分合法性，而僅係爭執王香忠取得地上權登記後之取得系爭土地所有權之程序有所違誤，足見胡原正亦是肯認王香忠已合法取得地上權登記。何以原告承繼胡原正權利後，恣意逾越胡原正訴求，並以胡原正未曾陳述的事實，遽稱王香忠之設定地上權處分違法，應予撤銷。況且原告於57年尚未出生，就其父是否有於57年前興建建物的事實，原告豈會比其父親知之甚詳？是原告所稱其父於53年間即在系爭土地建屋使用的主張，並不足取。
2.原告固謂其父胡原正於53年間自邱春宗處，買入坐落於系爭土地上門牌臺東縣○○鄉○○村○○路○○號的建物及土地使用權，持續使用至今，惟查：
⑴依臺東縣稅務局、臺東縣關山地政事務所回函，該84號建
物並無設立房屋稅籍資料及建物坐落地號可資參照，84號建物究否坐落於系爭土地之上，尚有疑義，且84號建物並無相關整編資料，原告片面主張84號建物為現存之昇平路154號建物之一部，並坐落於系爭土地之上，純屬空言。
⑵另參邱春宗的戶籍資料，其45年8月21日設籍於桃源村昇
平路65號，53年4月10日該址改編為昇平路84號，62年4月4日始遷戶籍於桃源村下里路30號，有臺東縣關山戶政事務所107年7月10日東關山戶字第1070001505號函可佐。倘如原告所稱其父胡原正於53年間自邱春宗處受讓84號建物及土地使用權，邱春宗出售上開房屋後，遷移戶籍至同村下里路30號，則何以邱春宗53年至62年間之戶籍仍設於84號建物，顯見53年間原告的父親胡原正並無買賣84號建物及土地並使用之情事。
⑶又依證人邱新貞即邱春宗之子之證述，其就84號建物係於
何時買賣、價金、訂立契約等情均言不知，甚至買受人為胡原正亦係聽其母親之言，而非親自見聞，可知證人邱新貞就84號建物買賣詳情並不知曉。另為證明84號建物買賣關係存在所引用的四鄰證明，其上字跡相似度極高，應為同一人所書寫，況文末的簽名均被覆蓋而無法確認真偽，如此何以佐證原告的父親胡原正於53年間確有受讓84號建物及土地，進而推論胡原正於53年間有使用系爭土地的事實？⑷綜上，本件並無證據得以證明84號建物坐落於系爭土地之
上，亦無證據證明53年間胡原正有與邱春宗買賣84號建物及土地之情，原告片面主張其父胡原正自53年間起即使用系爭土地，要無可採。
3.原告又謂其父胡原正於53年間受讓84號建物及土地後，於系爭土地上興建門牌號碼桃源村昇平路154號之建物，持續使用至今，惟查：
⑴觀諸門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號建物之房
屋稅籍證明書，此建物由4部分組成，其中僅有一木石磚造（面積73.9平方公尺）係於50年間興建完畢並起課房屋稅，其餘3部分建物起課期間為94年或103年，此與原告主張其父胡原正53年買入系爭土地並興建154號建物，並不相符，況且154號建物係坐落於臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地，而非系爭914地號土地，此有臺東地院106年9月28日現場勘驗照片及複丈成果圖可參，並經原告於107年6月7日鈞院行準備程序時自承之，顯見原告主張並非真實。
⑵又原告以房屋平面圖為據，指稱面積46平方公尺之鋼鐵造
建物，即平面圖1C部分，實坐落於系爭土地上，且該部分應為上開84號建物。然查平面圖僅係呈現臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號建物組成結構，並未揭露154號建物之4個組成部分分別坐落於何地號土地之上，原告逕依房屋平面圖即指稱1C部分坐落於系爭土地，並將之與是否坐落於系爭土地上仍有疑義之84號建物連結，洵屬無據。況154號建物1C部分之面積僅46平方公尺，與輔助參加人認定原設定地上權處分應撤銷土地面積246.95平方公尺，差距甚大，益徵原告主張並非真實，要無可採。
（三）系爭訴願決定合法、正當，原告稱其父胡原正於53年間即使用系爭土地，輔助參加人核准參加人之父王香忠設定地上權及取得所有權之處分顯有違誤等語，均係原告為其無權占用系爭土地之託詞，並不足取：
1.原告雖出具臺電公司就門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號之建物，於53年8月1日即裝表供電之證明，惟查門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號之建物係坐落於臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地，而非系爭914地號土地，業如前述。而原告所稱坐落系爭土地上之鋼鐵造即1C建物部分，構造為簡易鐵皮棚架，用以堆置雜物，並無原告所稱設有門牌號碼情形，其內亦未有任何供電的事實，雖原告指稱系爭建物曾因電線走火燒毀，後來僅修補鐵皮棚架，惟迄今亦未舉證以實其說，又參諸前開房屋稅籍證明書，該鐵皮建物之起課時間為103年7月，益徵原告主張系爭建物於53年間即存在系爭土地，並由其父胡原正使用等語，確有可議。
2.至四鄰證明書及現場會勘照片，亦僅能證明系爭建物現時確由原告占有使用，並無法證明系爭建物於53年間即由原告的父親胡原正興建於系爭土地之上，並由原告的父親及原告使用至今。
3.又航照圖解析度甚低，且未輔以地籍圖套繪，無法詳實判讀圖片內是否涵蓋系爭土地，及圖片上的地形地貌究竟為何，亦無從辨識輔助參加人所稱胡原正使用的系爭建物位於何處。再者，原告既稱系爭建物係於53年興建，則系爭建物影像理應僅存在於53年的航照圖中，然45年與53年的航照圖內容幾乎相同，益徵輔助參加人以53年航照圖認定系爭建物於57年地上權登記前即存在系爭土地上的見解不當。此外，二航照圖拍攝的日期與時間不明（蓋未有證據證明實際拍攝時間），何以證明系爭建物於57年前即由原告的父親興建於系爭土地上使用的事實。是以，原告所提出之二航照圖均無法證明系爭建物於57年設定地上權前即存於系爭土地上甚明。
4.再者，倘如原告所稱其父於53年即興建系爭建物使用至今，原地上權設定處分有違法不當之處，此違法狀態已存續50年之久，期間原告的父親胡原正及原告並未有任何維護自身權益的積極作為，反而係於參加人於106年5月19日具狀主張原告無權占用土地之數月前，即106年1月4日始向輔助參加人陳情，益徵原告的主張實係為規避無權占用參加人土地的事實而為之推託之詞，顯不足取。
六、爭點︰
（一）被告所為的訴願決定相對人為參加人，原告是否為該訴願決定的利害關係人，其提起本件撤銷訴訟是否為適格的當事人？
（二）原告的父親胡原正，是否於57年間即占有使用系爭土地的一部分，輔助參加人將此部分一併准予設定地上權登記予參加人的父親王香忠是否違法，而應將此部分撤銷？
七、本院的判斷︰
（一）前提事實︰參加人的父親王香忠於57年間，就系爭土地全部申請地上權設定，並經輔助參加人核准在案，因地上權期間屆滿，再由王香忠於68年法定取得該土地所有權，之後於88年由參加人繼承取得該土地所有權，後來原告於106年4月26日提出陳情，指稱其父胡原正受讓並使用的建物，於57年間即已存在系爭土地之一部，該土地原設定地上權處分明顯有違法不當，經輔助參加人查明原設定地上權處分之一部有所違誤，乃以106年8月2日延鄉產字第1060009800號函撤銷原設定地上權處分之一部（面積246.95平方公尺），參加人不服，提起訴願，經被告以輔助參加人所憑據的相關事證，無法證明系爭土地於57年間由胡原正使用及其實際使用面積，原處分認事用法有所違誤為由，予以撤銷等情況，此有土地登記謄本（本院卷1第41-44頁）、原告106年4月26日陳情書（本院卷1第537-541頁）、輔助參加人106年8月2日延鄉產字第1060009800號函（本院卷1第21-22頁）及被告106年12月20日第106018號訴願決定書（本院卷1第23-30頁）等附卷可以證明。
（二）本件訴願決定相對人為參加人，原告非系爭土地的所有權人或地上權人，且該土地上未保存登記的建物為原告母親胡初妹繼承取得，原告亦非該建物所有人，故原告非本件訴願決定的利害關係人，其提起本件撤銷訴訟為當事人不適格。
1.應適用的法令︰行政訴訟法第4條第1項、第3項：「（第1項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。……。（第3項）訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」
2.得心證的理由：⑴行政訴訟法第4條第1項所謂之權利或法律上利益，係指權
利主體所感受的各式各樣主觀利益中以法規範之力量，來加以保障或提供實現手段（權利）的特定範圍利益；而所謂利害關係人，係指違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之。又提起行政訴訟之當事人不適格者為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由而以判決駁回其訴。是以，非中央或地方機關之行政處分相對人，或非行政處分相對人以外之利害關係第三人，而就行政處分提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟者，即屬當事人不適格，應認其訴為無理由而以判決駁回之（最高行政法院101年度裁字第178號裁定意旨參照）。
⑵查，系爭土地為原住民保留地，原告主張該土地有部分為
訴外人邱春宗建屋自住，後來原告父親胡原正於53年間向邱春宗購買該房屋繼續居住，其父胡原正死亡後，由其繼續居住使用。是依原告之主張，其非系爭土地所有權人，亦無其他物權，系爭土地是否經輔助參加人撤銷准予地上權登記，循序收歸國有，原告並無何法律上關係，至多僅有事實上利害關係，原告並無何權利或法律上利益可能受撤銷原處分之訴願決定侵害。況且，原告父親胡原正死亡後，其所遺康源段918地號土地，由全體繼承人協議分割遺產，由原告母親胡初妹取得，門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號建物納稅義務人亦登記為胡初妹，此有土地登記謄本（本院卷1第335頁）及臺東縣稅務局房屋稅籍證明書（本院卷2第21頁）等附卷足以證明。另外坐落在系爭土地上的鐵皮棚架，據原告在臺東地院106年度東簡字第185號拆除地上物返還土地事件，於106年9月28日承審法官現場勘驗時陳稱：「上開棚架是我爺爺建造的，目前得處分的人為我媽媽。因154號的稅籍登記為我媽媽的。」等語（詳見上述民事卷第91頁），足認上述房地及鐵皮棚架，於胡原正死亡後，係由胡初妹繼承取得，原告對上述房地及鐵皮棚架，並無何法律上關係，至多僅有與其母親胡初妹同居使用的事實上利害關係。綜上，原告就系爭土地之使用，並無何法律上關係，至多僅有事實上利害關係，原告並無何權利或法律上利益可能受撤銷原處分之訴願決定侵害，其依行政訴訟法第4條第1項提起本件撤銷訴訟者，即屬當事人不適格。
（三）原告並無證據足以證明，其父親胡原正於57年間即使用系爭土地的一部分，輔助參加人不應將此部分一併准予設定地上權登記予參加人的父親王香忠，因此輔助參加人認定此部分設定地上權登記為違法，予以撤銷，自屬無據，訴願決定撤銷原處分，並無違誤。
1.應適用的法令︰⑴行為時臺灣省山地保留地管理辦法（已於80年4月10日廢
止）第20條：「山地人民申請登記地上權之土地，以地上房屋係自費建築並供為自住者為限，其面積以建築物及其附屬用地實際使用之面積為準。」⑵行政程序法第117條前段：「違法行政處分於法定救濟期
間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」
2.得心證的理由：⑴退而言之，縱認原告亦有在使用上述房地及鐵皮棚架，得
提起本件撤銷訴訟。經查，原告提出門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號建物稅籍資料（本院卷2第21頁），雖可以證明該建物於50年間即已存在；另其提出臺電公司就上述建物，於53年8月1日即裝表供電之證明（本院卷1第33頁），亦可證明上述建物在系爭土地於57年間設定地上權登記即已存在。但是上述建物係坐落在康源段918地號土地上，而非在系爭土地上，此業經臺東地院106年度東簡字第185號拆除地上物返還土地事件，於106年9月28日現場勘驗時，業經承審法官勘驗明確，復有現場略圖及照場照片（詳見上述民事卷第93-100頁）附卷可以證明，且為原告所自承（本院卷1第190-191頁）。故上述稅籍證明及供電證明，只能證明門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號建物於50年間即已存在，但是不能證明原告父親胡原正在當時即已占有使用系爭土地。
⑵又原告使用系爭土地部分，鐵皮棚架面積占63平方公尺，
水泥地面積占159平方公尺，合計222平方公尺，亦經上述民事案件承審法官勘驗明確，復有土地複丈成果圖附卷（本院卷1第47-48頁）足以證明。原告雖提出45年及53年間空照圖（訴願卷第26-27頁）證明其父胡原正在當時即已占用系爭土地。但是觀之上述空照圖因解析度不高，無法清楚觀察地形地貌，亦無法套繪地籍圖，因此無法辨識系爭土地的所在位置，致無法釐清該土地的使用情形，故上述空照圖尚難證明原告父親自57年以前即占有使用系爭土地，是難為原告有利之認定。又原告提出四鄰證明書（訴願卷第62-74頁、本院卷1第35-38頁），均為制式格式，內容一致，其上雖均載明：「本人使用之土地……，屬坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號四鄰土地之一，上開土地確為胡正雄（胡原正之子）使用，特立此證明書。」等語，觀之上述證明書內容，僅能證明原告有占有使用系爭土地，然無法證明原告父親胡原正在57年之前即已占有使用系爭土地。是上述四鄰證明書，亦無法為原告有利之認定。
⑶證人即邱春宗之子邱新貞於本院行準備程序時雖到庭證稱
：其門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，於53年間其去服兵役後，其父親邱春宗就將上述住處賣給原告父親胡原正等語（本院卷1第241頁）。然查，邱春宗的戶籍原為門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○路○○號，至62年4月4日住址始變更為臺東縣○○鄉○○村○里路○○號，此有邱春宗全戶戶籍謄本附卷（本院卷1第365頁）足以證明。故證人邱新貞所述其父邱春宗出賣其昇平路84號住處之時間，與其全戶遷移戶籍至下里路30號的時間，已有不符。又查，臺東縣○○鄉○○村○○路○○號戶籍坐落地號，因光復初期舊簿並無相關資料，致無從得知；而上述昇平路84號建物，亦無設立房屋稅籍，故亦無從自稅籍資料查得其坐落地號及出賣日期，此有臺東縣關山地政事務所107年7月5日東關地登字第1070003193號函、臺東縣稅務局107年7月4日東稅房字第1070007073號函等附卷（本院卷1第369-371頁）可以證明。參以原告父親胡原正占有使用康源段918地號土地，參加人父親王香忠占有使用同段914地號土地，兩人同時於57年11月30日取得地上權乙節，此有延平鄉山地保留地使用清冊（本院卷1第413頁）、土地登記謄本（本院卷1第43頁、本院卷2第37頁）等附卷足以證明。則由上述地上權登記情形觀之，若57年間原告之父胡原正確有占有使用系爭土地，自無不知要設定地上權之理，且康源段918地號土地加上原告占有使用系爭土地部分，其土地位置及面積明顯不同，原告父親胡原正自無不知其未取得系爭土地地上權之理，並出面阻止王香忠就系爭土地設定地上權，益證57年間系爭土地設定地上權時，原告父親胡原正並無占有使用系爭土地。因此輔助參加人當時將系爭土地設定地上權登記予參加人父親王香忠，並無不合。則輔助參加人認原設定地上權處分之一部有所違誤，乃以106年8月2日延鄉產字第1060009800號函撤銷原設定地上權處分之一部（面積246.95平方公尺），自屬無據，訴願決定予以撤銷，並無不合。
（四）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
八、結論︰原處分既有違誤，訴願決定予以撤銷，並無不合。原告訴請撤銷訴願決定為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 9 月 4 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 4 日
書記官 蔡 玫 芳