高雄高等行政法院判決
107年度原訴字第4號民國108年8月6日辯論終結原 告 古仁祥訴訟代理人 林嘉柏 律師被 告 臺東縣海端鄉公所代 表 人 胡金至訴訟代理人 郭亮鈞 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服臺東縣政府中華民國107年10月19日第10722號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面被告代表人原為余忠義，於本件訴訟中變更為胡金至，業據被告新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：緣原告於民國107年1月9日向被告申請位於臺東縣○○鄉○○○○○鄉○○○段○○○○號原住民保留地（下稱系爭土地）設定耕作權登記，經被告審核，以原告不符行為時原住民保留地開發管理辦法（下稱系爭辦法）第8條及第12條第1項規定，以107年6月27日海鄉農觀字第1070007892號函（下稱原處分）否准原告之申請。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告之父古振通於61年間遭塗銷系爭土地耕作權登記，自始違法無效，原告繼承古振通耕作權，應予回復：
(1)古振通於59年間取得系爭土地耕作權登記，權利期間為59年10月至69年10月。被告固稱古振通於61年8月16日簽具耕作權拋棄同意書同意塗銷系爭土地耕作權，然被告卻於61年8月9日將系爭土地出租給臺東救國團，該耕作權拋棄同意書真實性存疑。據古振通所稱，61年間係鄉長協調是暫時租用，待不使用即歸還土地（並未同意塗銷耕作權），故古振通知悉救國團租期屆滿，便主動申請土地返還。古振通受日本教育不諳中文，無法以中文簽名，亦未有用印習慣，古振通於90年至93年間申請土地回復時，被告亦未提出該拋棄同意書，其真實性顯具疑義。古振通土地耕作權受國家強奪，未有任何補償，此觀被告訴願答辯書自陳無須補償原告家族，且查無有任何補償紀錄即明。臺東縣政府107年3月5日府原地字第1070039583號函（下稱107年3月5日函）指明此乃為公益受有特別犧牲，益徵該耕作權拋棄同意書不具真實性。
(2)依行為時土地法第72條、第73條第1項規定，土地他項權利應由權利人、義務人共同申請變更登記，然本件未經國家或古振通之申請，係由被告以61年9月27日東海建字第4500號函請臺東縣關山地政事務所（下稱關山地政事務所）逕行塗銷古振通之耕作權登記，不具事務權限有重大明顯瑕疵。又行為時土地登記規則第93條、第94條及第95條規定，亦無得逕為函請塗銷登記之規定，可見被告函請地政事務所塗銷登記不具事務權限。再參酌系爭辦法第19條第2項規定，縱因無力自任耕作等由不能繼續為土地使用，尚需經原住民保留地土地權利審查委員會（下稱原民地土審會）審查，及訴請法院始能塗銷，益證政府掩飾強佔原住民土地權益之情。從而，依行政程序法第111條第6款、第7款規定，被告61年間逕行函請關山地政事務所塗銷登記之處分，具重大明顯瑕疵，且缺乏事務權限，應屬無效。
2、臺東縣政府107年3月5日函揭示古振通及其繼承人中斷占有係為配合國家政策，乃為公益受有特別犧牲，且被告查無古振通受有相當補償之證明，則渠等占有中斷未可歸責，參酌公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範規定，可見未可歸責申請人而中斷占有之情形，並無礙土地權利回復之辦理。該函受文者為被告，臺東縣政府更為被告上級機關，該函處分之存續力暨構成要件效力，應明確拘束被告。被告卻以未持續自行使用系爭土地為由，駁回原告之申請，顯然無視臺東縣政府107年3月5日函之拘束力。
3、古振通於日治時期開墾系爭土地，並耕作、居住、使用，在59年間取得耕作權登記，已該當系爭辦法第8條第1款規定開墾完竣並自行耕作之要件，然因配合政府施政，在未獲任何補償之前提下，遭剝奪土地權利，係為公益受有特別犧牲，應屬不得歸責而中斷占有，不應排除原告於系爭辦法第8條之適用範圍。被告駁回原告申請，實違反行政程序法第8條信賴保護原則至明。再參公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範第4條第3項規定意旨，因不可歸責於原住民之因素而中斷占有者，仍得增編為原住民保留地，即為誠信原則之體現，本於相同法理，原告非因可歸責因素而中斷耕作，不應排拒原告土地權益。又古振通於90年10月24日即向被告申請返還土地，曾經海端鄉原民地土審會於91年2月7日審查決議通過返還土地，然因臺東縣政府遲未核定，被告延滯多年重開原民地土審會作成相異決定，進而駁回古振通之申請，被告違反行政程序法第8條誠信原則及禁反言無疑。
4、系爭辦法第8條第1款規定，固係對長期耕作使用之現況予以尊重，然更上位仍係對原住民保留地及原住民權益之保障，及原住民族基本法第20條第1項：「政府承認原住民土地及自然資源權利」等規範目的。被告未通盤審酌，忽視原告不可歸責於己之事由而中斷耕作占有，且未受有任何補償，逕予駁回，顯然違反行政程序法第9條有利不利一體注意原則。而原告家族早已該當系爭辦法第8條第1款之要件，61年喪失耕作占有，實為配合國家政策之公益犧牲，自非可歸責。倘不顧原告家族之個案差異性，一律要求原告需符合繼續耕作迄今，否則不准登記耕作權，使原告承受喪失土地權益之不利益，亦違反實質平等。
5、行政院原住民族委員會（下稱原民會）107年9月3日召開系爭土地權利回復案協調會，該次協調會議臺東縣政府代表之發言意見，已正確提出基於確保人民財產權保障，國家本有義務對人民補償，公共使用層次實不應無限上綱。臺東縣政府代表發言，亦可佐證被告一再違反禁反言、誠信原則，被告更於古振通耕作權仍存在時，即私自出租系爭土地與救國團。
6、被告主張原告請求已罹於消滅時效，有違誠信原則，而有權利濫用之實：古振通於90年10月24日即向被告申請返還系爭土地，經海端鄉原民地土審會於91年2月7日作成審查意見一致決議通過返還系爭土地與古振通，因被告延滯多年重開土審會作成相異之決議，從而駁回古振通之申請，已違反禁反言；臺東縣政府107年3月5日函亦明揭未可歸責申請人而中斷占有之情形，並無礙其土地權利回復等旨，該函受文者為被告，臺東縣政府為被告之上級機關，且依系爭辦法第2條第1項更為系爭辦法之主管機關，基於誠實信用原則，被告當受上開函文意旨之拘束，回復原告系爭土地之耕作權，否則與行政程序法第8條規定相悖。
（二）聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應依原告107年1月9日之申請，作成准許原告於系爭土地設定耕作權登記之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告提起本件課予義務訴訟為無理由：
(1)原告之父古振通於61年8月16日簽具同意書，同意塗銷系爭土地之耕作權。古振通嗣於90年10月24日向被告「申請返還系爭土地之占有」，因被告遲未作成決定，古振通於93年4月15日提起訴願，臺東縣政府於93年8月12日作成訴願決定，認定為「土地改配」之爭議，應由被告審查核定。系爭土地於61年8月16日由古振通簽具同意書同意塗銷系爭土地耕作權後，其上即無耕作權或他項權利之設定，爾後人民申請系爭土地設定他項權利時，被告應按系爭土地現時之法律及事實狀態審查，並非即應由古振通取得系爭土地之耕作權。
(2)依鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點第2點規定，該會僅就土地使用事實及相關構成要件提出審查意見，供處分機關為准駁決定之參據，案件准駁悉以處分機關為斷。故土審會審查意見僅供被告作為參考，並無拘束被告之效力。原告稱海瑞鄉原民地土審會分別於91年及93年間就系爭土地之耕作權是否改配予古振通，提出相左之審查意見，有悖於誠信原則及禁反言，實屬誤會。
(3)系爭土地雖於59年12月18日設定耕作權予古振通（期間為59年10月1日至69年10月2日），然古振通於61年8月16日填具同意書同意塗銷系爭土地之耕作權，由被告報奉臺灣省山胞行政局於61年8月9日至89年11月3日准租予救國團興建利稻山莊作為青年活動場所用地（興建完成日期為65年1月），該租約到期終止後，系爭土地地上物由被告購得。系爭土地所有權人為中華民國，管理者為原民會，使用地類別為特定目的事業用地，地上物所有權人則為被告（被告誤載為原告），包含利稻山莊、籃球場等公共使用之設施，平常亦開放公眾使用，足見該地已成為當地重要之公共使用場所，故不符合系爭辦法第8條第1款所定要件。且依系爭辦法第3條意旨，古振通自61年8月16日長達46年餘未使用該地，對古振通及其繼承人之生計尚無影響，被告否准原告申請，並無不合。
2、原告就本件提起一般給付訴訟，亦無理由：
(1)本件原告真正所爭執者，乃否認古振通系爭土地耕作權拋棄同意書之效力，請求被告排除損害、回復原狀。準此，原告應向被告主張係回復系爭土地原有之耕作權設定，屬財產上給付訴訟之公法上結果除去請求權，應按行政訴訟法第8條規定，提起一般給付之訴，而非課予義務訴訟。
(2)原告稱古振通於61年8月16日簽具之耕作權拋棄同意書，事實上未經其同意。惟該耕作權拋棄同意書既有古振通之簽名與蓋章，原告又無相反之舉證，足認古振通確實已拋棄系爭土地之耕作權，自無再請求重新設定之理。
(3)又關於公法上請求權消滅時效如何起算，行政程序法未加以規定，應類推適用民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，以行為為目的之請求權，自行為時起算。古振通自61年8月16日拋棄系爭土地耕作權，遲至90年10月24日向被告申請回復系爭土地耕作權，原告更遲至107年12月22日始提起本件訴訟，其回復系爭土地耕作權之請求權，顯已因行政程序法第131條10年時效完成而當然消滅。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告以原處分否准原告107年1月9日申請設定系爭土地耕作權登記，有無違誤？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳述在卷，並有原告107年1月9日申請書（訴願卷第25頁）、原處分、訴願決定附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用的法令︰
1、行為時山坡地保育利用條例第37條：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」
2、行為時（107年6月28日修正前）原住民保留地開發管理辦法：
(1)第1條：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」
(2)第2條：「（第1項）本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）有關農業事項，中央由行政院農業委員會會同中央主管機關辦理。（第3項）本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」
(3)第8條：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：
一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。
二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」
(4)第12條第1項：「原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。」
3、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2點：「依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」
（三）本件原告現無於系爭土地繼續自行耕作之事實，不符行為時系爭辦法第8條第1款得申請設定耕作權登記之情事：
1、本件原告提起課予義務訴訟，其請求被告作成准許設定耕作權登記之行政處分依據，係本於行為時系爭辦法第8條第1款規定，此據原告陳述在卷（本院卷第172頁）。核上開辦法第8條第1款賦予申請人享有設定耕作權登記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使用現狀予以尊重，故申請設定耕作權登記之要件並非僅以該山地係申請人在該辦法79年3月26日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要。最高行政法院103年度判字第419號判決意旨採相同見解。
2、本件系爭土地現為風景區之特定目的事業用地，並建有利稻山莊、籃球場等公用設施，有系爭土地土地建物查詢資料（訴願卷第28頁）、現況表（訴願卷第23頁至第24頁）為憑，依現況原告並無於系爭土地繼續自行耕作之事實，尚不符行為時系爭辦法第8條第1款得申請設定耕作權登記之要件。又原告之父古振通因開墾系爭土地，於59年間取得耕作權登記（權利期間為59年10月至69年10月），嗣於61年8月16日立具「山地保留地耕作權拋棄書」同意拋棄耕作權後，系爭土地即由救國團使用，原告之父古振通即未於系爭土地繼續自行耕作，已無繼續自行耕作之客觀事實，即無從依前開系爭辦法第8條第1款規定申請新登記之耕作權。嗣古振通於94年7月4日死亡，繼承發生時並無存在申請新登記耕作權之請求權，原告亦無因繼承取得該請求權，則被告原處分以原告不符上開辦法第8條及第12條第1項規定而駁回原告對系爭土地耕作權之申請，於法尚無不合。
3、原告另主張：
（1）原告以其父古振通於日治時期開墾系爭土地，並耕作、居住、使用，在59年間取得耕作權登記，早已該當系爭辦法第8條第1款規定開墾完竣並自行耕作之要件，其因配合政府施政，在未獲任何補償之前提下，遭剝奪土地權利，係為公益受有特別犧牲，應屬不可歸責而中斷占有，依臺東縣政府107年3月5日函意旨，不應排除原告適用系爭辦法第8條規定申請耕作權云云。惟查，依上開辦法第8條第1款規定，須申請人有於土地繼續自行耕作之客觀事實，始該當其要件，原告之主張與該辦法第8條第1款之法定要件不符，尚難採據。又臺東縣政府107年3月000000000000000000段000○號國有原住民保留地權利『回復』一案，請貴所盡速依規審認俾為准駁處分，詳如說明，請查照。」其說明四略以：「……其等中斷占有係為配合國家政策，因而同意辦理權利塗銷及拋棄土地之管理占有，乃為公益而受有特別犧牲，貴所復查無古振通君受有相當補償之證明書件，其占有中斷自未可歸責於古君及其繼承人等，參酌公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範之規定，增劃編申請人其土地使用如因公權力之行使排占或不可抗力事由等因素而中斷者，仍得申請增劃編，顯見於未可歸責申請人而中斷占有之情形，並無礙其土地權利『回復』之辦理，本案爰請貴所依據查復資料就古君繼承人等耕作權設定案件依規審認作成處分」等語，係就是否回復古振通原有登記之耕作權而言，而原告本於行為時系爭辦法第8條第1款規定申請設定新耕作權登記與請求回復古振通原經塗銷之耕作權登記係兩回事，設定新耕作權仍須自行耕作之狀態於申請時仍繼續為必要，原告亦難執上開函文為設定新耕作權之依據。原告又以臺東縣政府已作成上開函文處分，原處分違反臺東縣政府107年3月5日函之處分存續力、構成要件效力云云。然該函文受文者為被告，性質屬上級機關對所屬下級機關所為意見交換或指示，非屬行政處分，而其內容又係就回復原耕作權所為之意見，亦無本於該函文賦予原告申請設定新耕作權登記之餘地。
（2）原告另以古振通受日本教育不諳中文，無法以中文簽名，亦未有用印習慣，被告於61年8月9日將系爭土地出租給臺東救國團，然古振通係於61年8月16日始簽具耕作權拋棄同意書同意塗銷原設定之耕作權，該耕作權拋棄同意書之真實性存疑，古振通土地耕作權受國家強奪，未有任何補償，被告訴願答辯書自陳無須補償原告家族，且無任何補償紀錄，臺東縣政府107年3月5日函即指明此乃因公益受有特別犧牲，自應回復土地之耕作權云云。經查，原告所述古振通因故遭塗銷原耕作權而受特別犧牲，縱然屬實，亦係本於特定犧牲另受補償問題，而非因受特別犧牲即得主張直接援引行為時系爭辦法第8條第1款規定申請設定耕作權登記，原告此部分理由，亦無可採。
（3）原告又以依行為時土地法第72條、第73條第1項規定，土地他項權利應由權利人、義務人共同申請變更登記，然本件未經國家或古振通之申請，係由被告以61年9月27日東海建字第4500號函請關山地政事務所逕行塗銷古振通之耕作權登記，不具事務權限有重大明顯瑕疵。又行為時土地登記規則第93條、第94條及第95條規定，亦無得逕為函請塗銷登記之規定，可見被告函請地政事務所塗銷登記不具事務權限。再參酌系爭辦法第19條第2項規定，縱因無力自任耕作等由不能繼續為土地使用，尚需經原民地土審會審查，及訴請法院始能塗銷，益證政府掩飾強佔原住民土地權益之情，依行政程序法第111條第6款、第7款規定，被告61年間逕行函請關山地政事務所塗銷登記之處分，具重大明顯瑕疵，且缺乏事務權限，應屬無效云云。然查，作成塗銷處分之機關為關山地政事務所，關山地政事務所具有塗銷登記之法定事務權限，且係因古振通出具之同意書，是依原告所述事實充其量僅得主張違法，而非當然無效。且原告上開主張若成立，亦僅生被繼承人古振通有請求回復登記問題，原告繼承之權利標的，為該回復登記請求權，亦非得逕援引行為時系爭辦法第8條第1款規定申請設定耕作權。此外，行政程序法第131條第1項、第2項規定：「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」關山地政事務所於61年間作成塗銷處分，而古振通於90年10月24日曾向被告申請返還系爭土地，經海瑞鄉原民地土審會91年2月7日調處決議通過將該地歸還，嗣因被告遲未作成決定，古振通提起訴願，經臺東縣政府於93年8月12日作成第93002號訴願決定認訴願有理由，命被告依古振通90年10月24日之申請為准駁之處分，復經被告提交海瑞鄉93年11月原民地土審會決議撤銷原通過決議，並於94年1月19日以海鄉農字第0940000425號函（訴願卷第49頁）駁回古振通之申請等情，有臺東縣政府93年8月12日第93002號訴願決定（訴願卷第41頁至第48頁）及被告94年1月19日海鄉農字第0940000425號函（訴願卷第49頁）附卷為憑。古振通並未對被告94年1月19日海鄉農字第0940000425號函提起行政救濟而告確定，足認原告之父古振通知悉權利受損且得行使權利救濟一事，其公法上請求權無論自61年起算抑或90年10月24日其申請返還土地之時起算，均已逾法定請求權時效而當然消滅。另公法上請求權，因時效完成而當然消滅，無待被告主張，尚無所謂違背誠信原則、權利濫用之情事。
（4）原告另爭執被告原處分違反信賴保護原則、平等原則、一體注意義務及古振通90年10月24日向被告申請返還土地時，曾經海端鄉原民地土審會決議通過，嗣因被告重開原民地土審會為相異決定，而作成駁回古振通申請之處分，主張被告有違誠信原則及禁反言云云。然查，承上所述，原告並無自行耕作之事實，不符合系爭辦法第8條第1款之規範要件，又海瑞鄉原民地土審會91年2月7日調處決議雖曾通過將系爭土地歸還古振通，然嗣經海瑞鄉93年11月原民地土審會決議撤銷原通過決議，並於94年1月19日以海鄉農字第0940000425號函（訴願卷第49頁）駁回古振通之申請，而古振通並未對被告94年1月19日海鄉農字第0940000425號函提起行政救濟，故被告94年1月19日之駁回處分已確定，足認海瑞鄉原民地土審會91年2月7日調處決議已不存在。被告依法行政，自無違反信賴保護原則、平等原則及一體注意義務之情事。
（六）綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、判決結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
書記官 凃 明 鵑