高雄高等行政法院裁定
107年度停字第8號聲 請 人 積利營造有限公司代 表 人 黃鈺歡相 對 人 臺南市政府都市發展局代 表 人 莊德樑上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項及第2項分別定有明文。準此可知，我國行政訴訟法係採用執行不停止之原則，行政法院就聲請停止執行案件，應就原處分或決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事，而於公益無重大影響等要件予以審查。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，以及不能以相當金錢賠償而回復損害而言。若損害雖得以金錢填補，惟如其金額過鉅，或者計算有困難，為避免將來國家負擔過重之金錢支出或延伸出耗費社會資源之不必要爭訟，此等後果是否有必要，亦應列為「難於回復損害」之範圍。又所謂「急迫情事」，係指原處分或決定已開始執行或即將開始執行，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。如聲請停止案件未符合上述法定要件之一者，行政法院即應予裁定駁回。
二、本件聲請意旨略以：㈠相對人以民國105年11月11日南市都景字第1051131574號函
（下稱原處分）通知聲請人略以：聲請人因承攬相對人「新營區糖鐵自行車通勤綠廊第2期工程」（下稱系爭工程）因有驗收後不履行保固責任情狀等構成政府採購法第101條第1項第9款情事，若未予異議將逕予刊登政府採購公報云云，嗣經聲請人提出異議後，相對人再以105年12月9日南市都景字第1051222161號函（下稱相對人105年12月9日函）駁回聲請人之異議。聲請人不服，提出申訴，經臺南市政府採購申訴審議委員會審議駁回申訴，業經聲請人循序提起行政訴訟（本院106年度訴字第500號）。
㈡茲因原處分之執行，將發生難以回復之損害：
1.原處分之執行，顯將造成聲請人商譽之難於回復損害：按所謂名譽信用者，乃須長期經營且為極其脆弱者，一旦遭毀譽，即易產生烙印、偏見並遭致不信任。因此不僅民法第18條、第195條設有保護規範，更於刑法第27章設有妨害名譽及信用罪章以維護此一法益。又商譽係屬人格權，本質上非如財產權受侵害時可以完全藉由金錢賠償加以填補損害，且縱使聲請人嗣後因本案勝訴而得以撤銷刊登，亦無法完全回復商譽減損此一負面之抽象心理評價，是以縱使得依金錢補償，然依社會一般通念，仍無法填補其損害（最高行政法院92年度裁字第1376號裁定及臺北高等行政法院92年度停字第114號裁定意旨參照）。本件相對人以政府採購法第101條第1項第9款規定為據，擬將聲請人刊登政府採購公報，並同時發生政府採購法第103條第1項第2款所定之法律效果。是以原處分於實證上之最大作用即是對「廠商」專業信譽之貶抑，甚有「污名化」之作用。由於本件聲請人於101年設立，營業項目遍及綜合營造業、配管工程業、室內裝潢業、球場跑道樹脂材料鋪設工程業、建材批發業及土石採取業等基礎工程項目，因施工品質良好，在業界已累積相當聲望，近幾年陸續完成（102年度）北門歷史聚落生活核心街道景觀改善工程等、（103年度）將軍區馬沙溝聚落防護及排水改善工程第1次變更設計等、（104年度）國立北門農工風雨球場新建工程等、（105年度）口湖遊客中心遮陽及環境改善工程（契約變更）等、（106年度）佳里國小106年度第2階段改善無障礙校園環境工程等政府工程，成績斐然，且素未有被刊登政府採購公報、延誤或違約情形重大之行為。如不及時停止將聲請人刊登政府採購公報之行為，將對聲請人商譽造成嚴重之負面影響，不僅使前述聲請人長久累積之優良商譽毀於一旦，亦造成一般公司行號或第三人，於知悉聲請人遭刊登為不良廠商後，極可能將聲請人列為拒絕往來之廠商名單，嚴重影響聲請人之營運。
2.原處分之執行，將造成聲請人無法參與公共工程投標所生之難於回復損害：依政府採購法第103條第1項第2款之規定，經刊登政府採購公報者，自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，已限制聲請人之營業範圍，並對聲請人造成污名化作用。且依會計師確認之聲請人102年迄今承攬政府採購法與一般民間工程案件工程款、收入比例資料所示，政府採購法招標案件占聲請人營收工程款比例達百分之百（100%），故此足徵聲請人收入全來自於公部門，如貿然執行原處分，將聲請人刊登政府採購公報，將使聲請人不得從事政府採購法招標案件，故立即執行將對聲請人之營業產生過於嚴苛之影響。若將聲請人刊登政府採購公報後，聲請人即不得參與政府機關招標案。然各標案均有投標期限，現階段聲請人不參標，即無法累積工程實績，而工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，已生使聲請人永久喪失參標機會之結果，嚴重影響聲請人之營業生存；又本件執行行為如屬錯誤，就上開造成之損害，相對人原應回復原狀以為賠償，惟聲請人之工程實績因參標期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同，且已喪失之參標機會亦已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能，亦無法用金錢計算賠償。且上述情形，客觀上極可能因此致使聲請人無法存續，更無法使其復存（最高行政法院91年度裁字第1350號裁定意旨參照），又聲請人如何證明其於停權期間之得標情形並予以計算損失，亦有困難。慮及一旦刊登政府採購公報後所產生之後續連鎖反應，以及對聲請人可能形成之損害，實難預期，亦無法用金錢來衡量，是應認此損害已達回復困難之程度。
3.依最高行政法院100年度裁字第2407號、94年度裁字第316號、95年度裁字第2380號裁定及本院104年度停字第22號裁定意旨，本件應考量聲請人無法參與投標、得標或分包廠商，如何以金錢填補，其金額是否過鉅或者計算有無困難、是否會造成將來國家負擔過重之金錢支出，或是否會延伸出耗費社會資源之不必要爭訟等。又依本件聲請人之公司登記資料可知，聲請人之實收資本額為新臺幣（下同）600萬元，所營事業均為基礎工程業，具相當之經濟規模及商譽，惟此勢因原處分之執行而受有相當損害。其中最直接者乃聲請人於遭刊登於政府採購公報之1年期間內無法參與投標、得標或分包廠商，此等損害實難以金錢估價賠償，且金額必然甚鉅。為避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，此等後果有必要列為「難以回復損害」之考量範圍。且如上所述，聲請人歷年來所承作之工程均為政府採購工程，核其工程範圍集中在北臺南以及雲嘉南濱海一帶，現今聲請人已成為前開區域政府工程不可或缺之專業廠商，是倘將聲請人列為不良廠商，刊登於政府採購公報、限制聲請人於未來1年內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，將使得北臺南以及雲嘉南沿海政府工程無法覓得適當廠商承接，此絕非有利於公益之舉。
㈢本件確有「急迫情事」，應准予停止執行原處分：
1.本件因申訴審議判斷仍遭駁回，相對人業於106年11月7日將聲請人刊登於政府採購公報，並於同年月8日生效，拒絕往來期日截至107年11月7日止，故此現階段聲請人參與政府重要公共工程案之採購案件資格已遭完全剝奪，故本件確有急迫情事。又參照本院101年度停字第4號裁定意旨，行政法院於判斷是否應停止執行時，就「急迫性」與「難以回復損害之有無」之兩要件，應作一體判斷。亦即，如認為處分之執行結果將造成難以回復之損害，通常亦可認為具有急迫性。本件因原處分執行之結果，將造成聲請人難以回復之損害，業如前述，是如將兩要件作一體性、綜合判斷結果，自應認為本件具有急迫性。
2.更有甚者，相對人將聲請人刊登於政府採購公報之日（亦即106年11月7日），聲請人尚有數公共工程尚未完工，其中佳里國小106年度第2階段改善無障礙校園環境工程前因行政機關變更設計而必須重新登錄政府採購網辦理追加，然106年11月7日突逢相對人將聲請人刊登政府採購公報，導致聲請人無法進入政府採購網辦理追加，前揭變更追加無從進行，工程亦無從施作，停擺至今。核諸相對人所為除已造成聲請人財產損害外，更導致政府工程因相對人魯莽介入而無從施作，影響公益甚鉅。相對人所為已對公益及私益造成實質損害，且損害仍在持續中，故此本件顯有藉停止原處分以防免相對人持續侵害之急迫情事。
㈣停止執行刊登政府採購公報之原處分對公益無重大影響：
1.依本院104年度停字第22號裁定意旨可知，停權處分之執行期間延後，對公益並無重大影響。又聲請人於本件中為維護商譽與未來1年參與政府採購案之投標、作為決標對象或分包廠商之資格縱屬私益性，惟公益與私益並非全然對立之命題，保障私益亦屬維護公益之一部分。蓋所謂公益原則係指組成政治社會各分子事實上之利益，經比較交互影響過程之理想狀態，即由特殊私益與公共利益共同組成之綜合概念。聲請人因參與政府採購案之投標、作為決標對象或分包廠商之資格所獲得之私益，於社會各組成分子之利益總和中，所占比重亦不可謂不輕。
2.本件原處分不予暫時停止之執行結果，可能立即限制聲請人之營業並危及聲請人存續之重大私益，然若暫予停止執行，僅係執行期間延後，且本件聲請人刊登政府採購公報之事由為政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任者」，屬對於採購工程履約上之個案違失，不涉及重大公益之保護，故縱使聲請人確有刊登政府採購公報之事由，只要予以停權1年足生裁罰之目的，至於在何時執行，於公益並無重大影響。
㈤原處分就本件是否刊登政府採購公報之法律效果，並未為合
義務裁量、且違反比例原則，有裁量瑕疵。原處分之合法性顯有疑義，是本件之本案訴訟即有相當之勝訴蓋然性：
1.兩造就系爭工程簽訂工程採購契約（標案名稱：新營區糖鐵自行車通勤綠廊第2期工程，招標案號：103B304，下稱系爭契約）。系爭工程於104年8月21日驗收合格開始起算保固期。保固期間內，聲請人戮力執行保固任務，每每相對人或新營區公所（系爭工程物管理機關）抑或第三人反應系爭工程有待改善之處，不論缺失原因為何，僅要聲請人能力可得負擔，均即時加以修復改善，迄今工程結構物均能維持良好功能，如此足徵聲請人於工程完工後均能確實執行保固任務，並非就相對人所求置之不理，故此縱認相對人主張聲請人有未履行保固責任之情（此為假設語，聲請人否認之），仍難謂聲請人有何「故意」不履行保固責任而得依政府採購法第101條第1項第9款刊登於政府採購公報之情。從而，相對人自應就聲請人確實未履行保固責任且未履行情狀係屬重大等情盡其舉證責任以實其說。
2.相對人應盡其查驗義務，並將查驗結果何以違反契約暨施工說明書之規定告知承包商，以利承包商完成改善作業，此乃相對人應盡之協力義務。惟本件相對人於第一次會勘並未提及灌木、草坪養護有何違反契約及圖說之處，第二次會勘雖有提供養護照片，然仍未載明聲請人所為養護何以未達契約及施工說明書所載之要求，故此自應推斷聲請人就灌木、草坪所為養護尚符契約規範。詎相對人於本件反指聲請人未盡其養護責任，並以附件所附照片以資佐證，惟查，前揭函文仍未提及聲請人養護成果何以與契約相違，且歷次會勘結果均難認聲請人就灌木、草坪養護有何違約之處，相對人今以前詞置辯顯然違反禁反言與誠信等基本原則，聲請人自難甘服。
3.又查：⑴本件驗收完成（104年8月21日）前後共歷經三次強烈及中度颱風，分別為蘇迪勒颱風（中度颱風，侵台時間104年8月6日至8月9日）、天鵝颱風（強烈颱風，侵台時間104年8月20日至8月23日）及杜鵑颱風（強烈颱風，侵台時間104年9月27日至9月29日），歷次颱風每每造成系爭工區內灌木、喬木等傾斜、枯倒甚至死亡之情，且前揭情狀係颱風所致亦為當地居民所肯認。聲請人首於蘇迪勒颱風過後將傾倒之喬木進行扶正，嗣獲相對人指示以現況驗收，故此颱風所造成之植栽毀損既為危險負擔移轉前所生，相對人自應就植栽毀損等情概然承受，爾後再有傾倒、毀損，實無命聲請人負擔修復義務之理。⑵天鵝颱風後，系爭工區內之喬灌木再度傾倒，其中以高度較高之喬木尤其嚴重，更有部分喬木產生壞死情狀，承上述，前開傾倒、毀壞情狀已非聲請人責任範圍，然聲請人○於○區○○○道義上認知，仍僱工將其扶正，孰料緊接而來杜鵑颱風侵襲，導致已扶正之喬木再度傾倒、毀壞，是時聲請人仍協助整理環境，然不斷向相對人表明工區內喬木傾倒、毀損乃肇因於數次颱風侵襲等不可抗力因素，非其責任範圍。相對人雖表示將委請植栽專家進行鑑定，以釐清責任歸屬，惟詎相對人未通知聲請人，擅於105年6月7日率領局內顧問蔡榮哲先生至現場會勘，然蔡榮哲先生早已自嘉義大學退休，其非代表學校亦非代表各專門協會，與一般人民無異，其所為表示不具任何意義，相對人已然違反系爭契約第16條第4款之規定，會勘過程中因聲請人未受通知無法到場陳述，縱有第三方到場亦難全面了解施工情狀，且觀諸會勘簽到簿未設置聲請人欄位，足徵相對人自始即不願聲請人到場陳述意見，故此其所為之會勘紀錄具諸多瑕疵，實難做為本件之判準。為此，聲請人再於105年6月28日函文招標機關，並請求由公正第三單位進行鑑定，更應相對人要求提出系爭植栽因颱風毀損相關事證，惟相對人未予採納逕以聲請人「驗收後不履行保固責任」等事由通知聲請人將刊登政府採購公報。
4.若相對人認申訴廠商確有不履行保固責任之疑慮，自應再行向公正第三方查驗以資佐證，詎相對人捨此不為反逕為處分，此舉已然違反比例原則而有裁量濫用之情。再查，本件原契約金額為9,760,000元，黃花風鈴木、苦楝及大花紫薇等喬木類工程費用共232,131元，僅占工程比例2.4%，微乎其微，衡諸其工程比例亦難認屬情節重大，從而相對人逕為刊登政府公報之處分顯係輕重失衡，彰彰甚明。又觀諸契約規定相對人得要求聲請人負擔維護費用或動用保活保證金逕為處理，甚得沒入保活保證金以資懲戒，從而，相對人得以直接、迅速之作為達其養護要求，進而履踐公共利益維護之目的，若保活保證金有剩餘，甚可沒入作為懲罰聲請人之手段，然相對人捨此不為，於保固期間未予處理，反不斷要求聲請人改善，期間聲請人戮力改善，保固期間屆滿時仍慘遭相對人提報不良廠商。衡諸前情，相對人刊登政府採購公報、提報不良廠商此舉不僅難以達成公共利益維護之目的，更使聲請人權益遭受嚴重侵害，難認與比例原則相符。況自聲請人植栽工程歷次養護紀錄，系爭工程保固期間，聲請人戮力執行保固及養護責任，已難認有何不履行保固責任之情。又於養護期間，因相對人設計錯誤（對此，監造單位業已坦承錯誤，並匯款45萬元予聲請人以資賠償），導致聲請人進行養護困難重重，更連帶導致喬、灌木傾倒之責任歸屬無法確實釐清（蓋依原設計，路面寬度明顯不足且路面材質脆弱，欲入內進行養護或進行檢測勢必導致原有結構物嚴重毀損），縱有養護不周之情，亦係歸責於相對人設計錯誤。
㈥綜上所述，本件明顯與政府採購法第101條第1項各款規定未
符，相對人所為刊登政府採購公報處分，自屬無由，彰彰甚明。爰依行政訴訟法第116條第2項規定，請求於本院106年度訴字第500號政府採購法事件裁判確定前，停止原處分之執行等語。
三、經查：㈠相對人係以聲請人參與相對人辦理之系爭工程採購案，認其
有政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」之情形，乃以原處分通知聲請人擬將之刊登政府採購公報。聲請人不服，經向相對人提出異議遭駁回，循序提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起行政訴訟（本院106年度訴字第500號）。又相對人已於106年11月7日將聲請人刊登於政府採購公報，停權期間1年（106年11月8日至107年11月7日）等情，有原處分、相對人105年12月9日函、臺南市政府採購申訴審議判斷書、刊登資料及本院前案查詢表（本院卷第57-87、251、257頁）附卷可稽，堪以認定。
㈡按政府採購法第103條第1項第2款前段規定，廠商經依同法
第101條第1項第9款規定刊登政府採購公報者，自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。是以本件聲請人雖因原處分之執行，於1年內不得參與政府機關採購之相關投標，惟此舉並非撤銷聲請人之營業登記，且無溯及既往之效力，聲請人仍得本其營利事業登記項目經營其業務，或依約履行其已承攬之其他採購合約。又參諸聲請人登記營業項目包括「綜合營造業、配管工程業、室內裝潢業、球場跑道樹脂材料鋪設工程業、建材批發業、土石採取業」等（本院卷第249頁），可知其營業項目及範圍甚廣，非必囿於政府採購工程始得營運。是聲請人雖遭停權處分，然於停權期間仍得本其營利事業登記項目，繼續經營政府機關以外之各項民間工程，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，而造成經營上之困難。又聲請人既仍得繼續從事非政府採購案之各項民間工程營業項目，顯見原處分之執行，並非必然會導致聲請人無法累積工程實績之結果。況聲請人若係基於自身競爭條件而從事政府採購標案，衡諸相同之經營優勢，自亦得參與民間業務經營，尚不致使聲請人營運陷入困難而受有難於回復之嚴重影響。再者，縱認聲請人將來於本案訴訟獲得勝訴結果，然其因遭停權結果所導致1年內無法參與政府採購投標及公司營運陷於困境之損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償獲得救濟，縱損害賠償之計算繁複，亦非顯有困難，且亦無積極事證可認其賠償金額將對國庫造成龐大負擔，而應列為「難於回復損害」之範疇，尚難遽謂原處分之執行，將發生難於回復之損害。
㈢又按「公司商譽等財產權上之損害，在一般社會通念上，尚
非不能以金錢賠償或回復，依前開規定及說明，自難認抗告人將因原處分之執行而受有難以回復之損害」（最高行政法院106年度裁字第1376號裁定參照）。準此可知，本件聲請人雖以原處分之執行，對聲請人商譽造成難以回復之損害為由，向本院聲請裁定停止原處分之執行，然其就原處分之執行結果，究竟對於聲請人公司商譽會產生何種難於回復之損害，及其損害之內容，並未另為具體之主張及釋明，僅泛言會產生污名化之損害云云，難謂有據。又原處分之執行，縱認可能損及聲請人公司商譽，惟依上述最高行政法院106年度裁字第1376號裁定意旨，其在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償，或得依法請求相對人為回復名譽之適當處分，自非屬難於回復之損害。另行政訴訟繫屬中聲請停止執行，將本案訴訟勝訴可能性之預估，納入聲請有無理由範圍內考量，雖非無據。然此項預估，應以行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之（最高行政法院102年度裁字第1740號裁定意旨參照）。準此，本件聲請人參與系爭工程採購案，經相對人認其有政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」之情形，乃以原處分通知聲請人擬將之刊登政府採購公報，聲請人不服，雖循序提起行政訴訟（本院106年度訴字第500號），然關於原處分適法性爭議，仍須審酌兩造主張及依相關證據綜合判斷，方得認定，尚無從僅以聲請人所舉上開事證，即得預估聲請人獲得勝訴之蓋然性大於敗訴之蓋然性。則聲請人依此聲請停止執行，亦非可採。
㈣綜上所述，我國行政訴訟法係採用執行不停止之原則，而暫
時權利保護制度之規範目的，並非經由實質審查原處分實體內容所作成終局性之決定，而係藉由迅速之形式審查以決定是否給予原處分之相對人或利害關係人暫時性之權利保護。本件聲請人聲請停止原處分之執行，綜合上開各節以觀，難謂有將發生難於回復損害之情形，自難遽予准許停止執行。從而，本件聲請，核與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不合，為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
書記官 周 良 駿