高雄高等行政法院裁定
107年度全字第27號107年度全字第28號聲 請 人 呂宜峰
黃進忠共同代理人 林石猛 律師
林司涵 律師林穎 律師相 對 人 臺南市政府工務局代 表 人 蘇金安上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、事實概要：
（一）訴外人林金足前向改制前臺南縣政府（民國99年12月25日臺南縣市合併改制為臺南市政府，下稱臺南縣政府）申請於頂山腳段1596、1608、1612、1613、1614、1615、1616、1617、1622、1625、1626、1628地號及埤子頭段759-2、762、764-2、765、766-1、767、772、773、773-6地號等計21筆土地（下稱系爭21筆土地）作畜牧設施之容許使用，用以飼養蛋雞，經臺南縣政府以92年5月21日函核發容許使用同意文件（下稱系爭容許使用同意）；另於94年6月間經臺南縣政府核發大山雞場之畜牧場登記證書（農畜牧登字第118911號），登記場址為頂山腳段1596、1612、1615、1616、1617、1625、1628地號及埤子頭段762、7
65、766-1、772等11筆地號土地，同年8月則申准變更主要管理人員取得畜牧場登記證書（農畜牧登字第218911號）；嗣以起造人名義分別取得臺南縣政府工務局核發之（91）南工局使字第334號使用執照【（91）南工局造字第331號建築執照】、（91）南工局使字第405號使用執照【
（91）南工局造字第344、520、640號建築執照】、（91）南工局使字第456號使用執照【（91）南工局造字第51
3、659、795號建築執照】、（91）南工局使字第457號使用執照【（91）南工局造字第514、647、784號建築執照】、（91）南工局使字第564號使用執照【（91）南工局造字第2897號建築執照】、（93）南縣使字第1520號使用執照【（93）南縣建造字第2835、3523號建築執照】、（93）南縣使字第1123號使用執照【（93）南工局造字第90
4、2625號建築執照】、（95）南縣（新化）使字第19號使用執照【（94）南縣（新化）造字第38號建築執照】（下稱系爭執照）。
（二）聲請人呂宜峰分別於103年及106年經由法院拍賣程序取得系爭21筆土地之其中11筆土地。嗣因臺南市政府查知前揭取得容許使用同意之部分土地現況作為停車場使用，認定有未依核定計畫內容使用情事，乃於106年9月15日以臺南市政府106年9月15日府農畜字第1060988137號函（下稱原處分一）廢止系爭容許使用同意及畜牧場登記證書（農畜牧登字第118911號），嗣於106年11月1日更正誤植之證書字號為農畜牧登字第218911號；並於106年10月19日以府工管二字第1061092781號函（下稱原處分二）廢止系爭執照。聲請人呂宜峰不服，提起訴願，分別遭決定不受理及駁回，遂分別循序提起行政訴訟（本院107年度訴字第220號及107年度訴字第329號），並於107年10月30日追加聲請人黃進忠為原告。於前揭行政訴訟繫屬中，聲請人呂宜峰、黃進忠以臺南市政府作為相對人而對原處分一、原處分二依行政訴訟法第116條第2項聲請停止執行；並以臺南市政府工務局作為相對人依行政訴訟法第298條第2項聲請本件定暫時狀態之假處分。
二、聲請意旨及聲明：
（一）程序部分：
1、揆諸行政訴訟法第299條規定及其立法理由：「本條規定之意旨在於得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。原法條文字易遭誤會為凡有關行政處分者，均不得為假處分，爰修正使之明確。」足認僅有於得請求原處分之停止執行時，始不得依行政訴訟法第298條為假處分之聲請，若原本即無法透過行政訴訟法第116條第2項尋求暫時權利保護，倘又因行政訴訟法第299條規定而不得聲請假處分，恐將出現暫時權利保護之漏洞。為避免此一保障漏洞出現，若聲請人之請求不能適用行政訴訟法第116條第2項尋求暫時權利保護者，所涉之爭議尚與本案行政處分有牽連者，於符合行政訴訟法第298條第2項之要件下，應許聲請人得向行政法院聲請定暫時狀態之處分。
2、本件因「大山雞場畜牧場」之容許使用同意、畜牧場登記及相關使用、建造執照等遭臺南市政府以原處分一及原處分二予以廢止。惟在該等原處分尚有未合法送達而未成立之下，臺南市新化地政事務所、歸仁地政事務所竟將依法令本應受「大山雞場畜牧場」套繪管制（形同法定空地）之土地，即：臺南市○○區○○○段○○○○○○段○0000號、同市○○區○○○段○○○○○○段○000號地號土地，准予分割登記。相對人臺南市0000000000000000段0000號地號之土地進一步核發建造執照共137筆，復就已分割完成之埤子頭段765號地號之土地核發相關建造執照。該等行政處分之內容係基於錯誤的基礎事實而為，其法律適用即有錯誤，具有程序及實質（內容）上之違法，是本件假處分所爭執之法律關係是以原處分一及原處分二存否為基礎，涉及是否已合法解除「套繪」而得作成上揭行政處分，更因套繪管制之法令規定而具有不可分割之牽連關係，顯屬公法上之法律關係。
3、聲請人雖已就原處分一、二併依行政訴訟法第116條第2項聲請停止執行，然該停止執行之效力無法及於建設公司就相對人對頂山腳段1596號地號之土地核發之建造執照等進行建築行為，亦無法阻止相對人繼續對埤子頭段765號地號之土地核發建造執照，是聲請人等縱使對原處分等聲請停止執行，亦無法獲得救濟，尚需透過假處分方能尋求暫時權利保護。故聲請人自得依行政訴訟法第298條第2項及第3項為定暫時狀態假處分之聲請。
（二）實體部分：
1、本件定暫時狀態假處分之聲請具備「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險」及「必要性」等行政訴訟法第298條第2項所定要件：
（1）聲請人對「大山雞場畜牧場」本有合法之所有權暨經營權及管理權，並已合法營運該養雞場數年，然遭臺南市政府以違反正當行政程序、明確性原則等之違法原處分一，及承繼該違法原處分一所作成之違法原處分二，廢止該養雞場之容許使用同意、畜牧場登記及相關使用執照、建造執照，致聲請人等對於養雞場之合法權源已受有被違法排除之侵害。又「大山雞場畜牧場」依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法（下稱審查辦法）第7條第1項第1款及畜牧法第5條第2款規定，其畜牧設施之占地總面積原包含頂山腳段1596號地號及埤子頭段765號地號之土地下，畜牧設施使用之土地面積於符合上揭法規之限制下仍得為聲請人呂宜峰取得之頂山腳段1608號地號等共14筆土地之全部。惟因相對人臺南市政00000000000000000段0000○號之土地核發建築執照，及對埤子頭段765號地號之土地核發建造執照，強制形成解除套繪之公法上法律關係，已具有程序及實質（內容）上之顯然違法，更進一步致養雞場之範圍必然須受該等違法行政處分所形成之結果而縮減，使聲請人之權利範圍不復原來，聲請人之公法上權利確有受侵害之急迫危險。
（2）況考量相對人臺南市政府工務局核發建造執照通常有存續時間之有限性，及建築行為因建築執照核發後會立即開啟之緊湊性，本件聲請定暫時狀態假處分以中斷建造執照之時效及避免錯誤建築行為之耗費，顯具有「迫在眉睫」之急迫性。
（3）本件聲請定暫時狀態假處分之行政處分，為違法之行政處分甚為明確。本件程序標的之行政處分合法性顯有疑義，如未予定暫時狀態假處分，因地政機關之分割登記將可能再次移轉，而失卻農業用地興建農舍辦法第12條所規定「套繪管制」不得辦理分割，非具有法定具體情事不得解除套繪管制之規範作用，致圖利違法分割後之土地所有權人；相對人臺南市政府工務局核發之建造執照部分，富凰建設股份有限公司（下稱富凰公司）及元闊建設股份有限公司（下稱元闊公司）已隨之興建，復準備核發之建造執照部分，相關建設公司亦將據此開啟建築行為，除損及國家有限資源外，亦恐將一般民眾信賴該等建造執照之行政處分，而遭致重大財產損失，並因而滋生鉅額之損失補償或國家賠償責任，造成臺南市政府財政上重大損害，此等損害雖非完全不能以金錢估價賠償，但金額必然不低，且計算不無困難。因此，為免將來相對人負擔過重之國家賠償責任，或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，此等後果實屬「防止發生重大損害」及「難以回復損害」之考量範圍，益徵該等行政處分確有定暫時狀態假處分之必要。
2、從利益衡量之觀點准予聲請人關於定暫時狀態假處分之聲請確有必要：
（1）相對人臺南市000000000段0000號地號土地准予核發共137筆建造執照，富凰公司及元闊公司已據此進行整復地基之建築行為，相關建設公司亦就關於埤子頭段765號地號之土地申請建造執照，待相對人臺南市政府工務局准予核發建造執照即準備開始動工進行建設，如任相對人核准之開發行為於本件行政爭訟裁判確定前繼續，而不以定暫時狀態之處分命暫停繼續後續行為，將造成被迫解除套繪之違法狀態成為既定事實，並招致前述之重大損害，且難以其他途徑為完全之回復，顯已具備「急迫之危險」，故依行政訴訟法第298條第2項規定，本件應毋庸再為利益衡量。
（2）倘法院認為本件尚不構成急迫之危險性，仍有利益衡量之必要，則縱使因聲請人等聲請作成命於本件行政爭訟裁判確定前，相對人臺南市政府工務局應禁止富凰公司、元闊公司依據已核發之（107）南工造字第02360號等137筆建造執照繼續施工，及相對人臺南市政府00000000000段00000000號之相關建築執照等之定暫時狀態假處分，致相關建設公司等無法繼續建設以獲得經濟上之利益；惟比較相對人臺南市政府工務局准許建設公司繼續開發所招致之重大難以回復之損害，兩者權衡之下，自應以防止本件重大損害、急迫危險繼續發生為優先。其次，聲請人等之實體訴訟亦難認顯無勝訴可能，故在聲請人等透過行政救濟程序，就本案訴訟未及釐清之際，於其憲法上保障之財產權恐有急迫之影響。再者，相對人臺南市政府工務局作成核發及準備核發建造執照之部分，與原處分一及原處分二有套繪管制之不可分割之牽連關係，為防止重大損害擴大，亦應許聲請人就該與訴訟標的相牽連之法律關係聲請定暫時狀態假處分，以免於造成公益上難以彌補之損害。況如相對人願遵循依法行政原則，依上揭聲請人定暫時狀態假處分之聲請就已核發及準備核發建造執照之部分為禁止繼續施工及不得予以核發之一定行為，先前受套繪管制之地主及取得建造執照之申請人（富凰公司、元闊公司及相關建設公司）恐亦無信賴保護原則適用之餘地。
（3）本件公法上之法律關係發生爭執，且相對人臺南市政府工務局據此爭執之公法上法律關係核發之建造執照等，已有相關建設公司依序進行建築行為，相對人臺南市政府工務局尚欲準備再核發其他建造執照，情事相當緊迫，須藉由定暫時狀態之處分，以防止發生重大之損害或避免急迫之危險，且本件定暫時狀態之處分非但於公益無重大影響，反係維護公益之必要措施。
3、聲請人於107年11月7日提起本件聲請後，相對人臺南市0000000000段000號地號土地核發（107）南工造字第04780號建造執照予寓莊建設股份有限公司（下稱寓莊公司），故請求將原本聲請事項三變更為：相對人臺南市政府工務局於原處分一、原處分二行政爭訟裁判確定前，應禁止寓莊公司依據已核發之（107）南工造字第04780等建造執照繼續施工。
（三）聲明：
1、相對人臺南市政府工務局於原處分一、原處分二行政爭訟裁判確定前，應禁止富凰公司、元闊公司依據已核發之（107）南工造字第02360號等137筆建造執照（建造執照號碼詳見附表1）繼續施工。
2、相對人臺南市政府工務局於原處分一、原處分二行政爭訟裁判確定前，應禁止寓莊公司依據已核發之（107）南工造字第04780等建造執照繼續施工。
三、相對人答辯意旨：
（一）因臺南市政府農業局發現部分土地有未依原核准容許項目使用之情事，經以原處分一廢止系爭容許使用同意函，則系爭執照核發之基礎事實已變更，相對人依建築法第28條及行政程序法第123條第4款規定廢止系爭執照並無不當。
（二）依行政院62年2月23日台內字第1610號函釋略以：「一、人民申請建築執照在主管機關未核發前如土地權利關係人對建築基地有關私權發生爭執，應依法定程序由法院判決，在未判決確定前有爭執之一造如基於私法上權利須禁止他造使用該項基地時，應依民事訴訟法保全程序聲請法院為假處分裁定，主管機關應於收到裁定之文件後始得暫緩核發建築執照……。二、主管建築機關已核發建築執照後，土地權利關係人提出異議時，應通知其向法院提起訴訟，俟法院判決確定後再行依法處理，在未經法院判決確定前異議人如欲對造停工，得依民事訴訟法規定之保全程序請求假處分以定暫時狀態，須經法院裁定許可後，主管建築機關始得禁止施工。」。
四、本院之判斷：
（一）關於聲請事項變更部分：
1、本件當事人間聲請假處分事件，聲請人於107年11月7日依行政訴訟法第298條第2項聲請定暫時狀態假處分請求內容原為：「貳、相對人臺南市政府工務局於本件行政爭訟裁判確定前，應禁止富凰公司、元闊公司依據已核發之（107）南工造字第02360號等137筆建造執照（建造執照號碼詳見附表1）繼續施工。參、相對人臺南市政府工務局於本件行政爭訟裁判確定前不得就臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○號核發相關建築執照。」（見本院107年度全字第27號、第28號卷第14頁）聲請人嗣於107年11月28日（本院收文日）具狀變更其定暫時狀態假處分之請求內容為：「二、相對人臺南市政府工務局於第一項行政爭訟裁判確定前，應禁止富凰公司、元闊公司依據已核發之（107）南工造字第02360號等137筆建造執照（建造執照號碼詳見附表1）繼續施工。三、相對人臺南市政府工務局於第一項行政爭訟裁判確定前，應禁止寓莊公司依據已核發之（107）南工造字第04780等建造執照繼續施工。」（見本院107年度全字第27號卷第358頁及107年度全字第28號卷第356頁）。
2、查本件聲請人請求本院酌定假處分之內容就關於系爭埤子頭段765-1等36筆地號土地部分雖有變更，然由行政訴訟法第303條準用民事訴訟法第535條第1項規定：「假處分所必要之方法，由法院以裁定酌定之。」足見假處分所必要之方法，係由法院酌定而不受聲請人請求內容拘束，且聲請人據以提起本件定暫時狀態假處分請求之基礎事實仍屬相同，但在提起本件請求後客觀上則有相對人已就系爭埤子頭段765-1等36筆地號土地核發建造執照予寓莊公司之情事變更，故程序上應容許其為上開請求內容之更正，合先敘明。
（二）按人民提起行政訴訟，乃在於尋求行政法院保護其權利，行政訴訟法惟恐訴訟程序進行遷延時日，造成損害，或致損害擴大、加重，或於判決作成時已無救濟實益，無法有效保護人民權利，乃設有暫時權利保護制度。又人民提起行政訴訟，有在消極排除不利益者，有在於積極獲得利益者。於人民權利或利益因行政處分執行受侵害之情形，為排除該不利益，行政訴訟法係配合撤銷訴訟，採聲請「停止執行」之暫時權利保護制度，以延宕行政處分效力之發生；於人民提起行政訴訟以獲得利益之情形，如一般給付訴訟、課予義務訴訟之類型，所採之暫時權利保護方式，則為假扣押、假處分制度等保全程序。依行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，假處分中有關定暫時狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案確定前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。核其要件有三：1、公法上法律關係發生爭執；2、為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；3、行政法院認有定暫時狀態之必要。而依行政訴訟法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項規定，聲請人對於上開要件且應釋明之，如未能釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院103年度裁字第291號裁定意旨參照）。
（三）經查：
1、事實概要欄所載之事實，為聲請人陳明在卷，並有系爭容許使用同意書、原處分一、原處分二及行政訴訟追加訴之聲明暨原告狀等附卷可稽，復經本院調取107年度訴字第220號及107年度訴字第329號案卷查明屬實，自堪認定。
2、關於聲請當事人適格方面：
（1）按聲請為定暫時狀態假處分，必以自己對於債務人現在或將來有提起本案訴訟之可能為前提要件。若對於他人間之訟爭事件，僅有經濟上、情感上或事實上之利益，而非法律上值得保護之利益，非屬利害關係人，本不得提起行政訴訟，自不得聲請為定暫時狀態假處分。否則，將使欠缺本案訴訟當事人適格之人，卻得以定暫時狀態假處分之方式，達成本案訴訟請求之目的，有違定暫時狀態假處分之規定目的（最高行政法院103年度裁字第475號裁定意旨參照）。
（2）聲請人呂宜峰、黃進忠均非原處分一、二之相對人，此觀原處分一、二即明。惟聲請人呂宜峰分別於103年及106年經由法院拍賣程序取得大山雞場畜牧場之畜牧設施之其中5筆建物及系爭21筆土地之其中11筆土地等情，業據其提出相關土地登記謄本及建物登記謄本為佐，堪認聲請人呂宜峰確為系爭容許使用同意範圍內之部分土地所有權人及部分畜牧設施建物所有權人，而對於原處分一關於廢止「大山雞場畜牧場（負責人；林金足）」容許使用同意部分及原處分二具有法律上之利害關係。至聲請人呂宜峰固主張其自標得上開土地及建物時起即已實際負責經營該養雞場，並已依畜牧法第43條第2項授權訂定之畜禽飼養登記管理辦法第3條第1款申請變更登記聲請人黃進忠為管理人，因而臺南市新化區公所自104年1月29日起即以「黃進忠（大山雞場）」為受文者，針對相關應配合防疫管制事項之公文已累計有數十次以上之公文送達，行政院農業委員會畜牧場登記管理系統並設有電腦連線可透過「在養隻調查系統」知悉大山雞場畜牧場之現管理人為聲請人黃進忠，渠等基於該養雞場管理人之地位，對原處分一、二存有法律上之利害關係云云，並提出臺南市新化區公所函為佐。然所謂利害關係人，係指違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之，業如前述。聲請人呂宜峰經由法院拍賣程序取得大山雞場畜牧場之畜牧設施之其中5筆建物及系爭21筆土地之其中11筆土地，惟其取得權利之範圍僅止上開不動產所有權，並未及於訴外人林金足向臺南市政府所取得之畜牧場登記與畜牧場登記證書，此觀聲請人所提出之臺灣臺南地方法院不動產權利移轉證書即明，縱聲請人呂宜峰自標得上開土地及建物時起即已實際負責經營該養雞場，而具有經濟上、情感上或其他事實上之利害關係，仍未能據此即釋明原處分一關於廢止大山雞場畜牧場之畜牧場登記與註銷畜牧場登記證部分致其現已存在之權利或法律上之利益受影響而具有法律上之利害關係。揆諸上開說明，就該部分其自非屬利害關係人。此外，經本院就聲請人黃進忠是否曾為大山雞場申請變更登記乙節向臺南市政府函查，該府函覆以：依行政院農業委員會畜牧場登記管理系統及該府公文管理系統查詢結果該府未曾受理聲請人黃進忠申請大山雞場變更登記之案件等情，有臺南市政府107年12月21日府農畜字第1071410582號函及附件在卷可稽，自難認聲請人黃進忠確已申請變更登記為大山雞場管理人而具有法律上之利害關係。況聲請人黃進忠就聲請人呂宜峰所拍賣取得之部分土地及建物曾主張之租賃權業經民事執行法院以執行命令除去等情，此觀聲請人呂宜峰所提出之臺灣臺南地方法院不動產權利移轉證書使用情形欄及備註欄即明，益難認其因原處分一、二致其現已存在之權利或法律上之利益受影響。又臺南市新化區公所固自104年1月29日起針對相關應配合防疫管制事項之函文均將「黃進忠（大山雞場）」列為受文者，然臺南市新化區公所之函文所列受文者仍僅屬該區公所對於轄內應配合防疫管制事項者之事實上認定範圍，是縱聲請人黃進忠對大山雞場具有經濟上、情感上或其他事實上之利害關係，仍未能據此釋明原處分
一、二致其現已存在之權利或法律上之利益受影響而具有法律上之利害關係。揆諸上開說明，非屬利害關係人，本不得提起行政訴訟，自不得聲請為定暫時狀態假處分。故聲請人黃進忠聲請本件定暫時狀態之假處分部分與聲請人呂宜峰基於原處分一關於廢止大山雞場畜牧場之畜牧場登記與註銷畜牧場登記證部分聲請本件定暫時狀態之假處分部分，即不能准許。
3、關於行政訴訟法第298條第2項所定要件方面：
（1）按行政訴訟法第298條第2項所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係而言，不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係在內（最高行政法院89年度裁字第1728號、106年度裁字第78號裁定意旨參照）。又所謂「重大之損害」，係指將造成異常難以回復之損害；所謂「急迫之危險」，係指危險刻不容緩，無法等待循行政爭訟程序處理者而言。
（2）聲請人呂宜峰係主張其因不服原處分一、二而提起本案訴訟，除以臺南市政府作為相對人而對原處分一、原處分二依行政訴訟法第116條第2項聲請停止執行外，並以臺南市政府工務局作為相對人依行政訴訟法第298條第2項聲請本件定暫時狀態之假處分，請求裁定命相對人臺南市政府工務局於原處分一、原處分二行政爭訟裁判確定前，應禁止富凰公司、元闊公司依據已核發之（107）南工造字第02360號等137筆建造執照）繼續施工及應禁止應禁止寓莊公司依據已核發之（107）南工造字第04780等建造執照繼續施工。而聲請人呂宜峰所提起之本案訴訟係針對原處分一、二提起撤銷訴訟（先位聲明）及確認原處分一、二所形成之公法上法律關係不成立訴訟（備位聲明），此觀其所提出之行政訴訟追加訴之聲明暨原告狀即明，並據本院調取107年度訴字第220號及107年度訴字第329號案卷查明無誤，足見聲請人與相對人間所爭執之公法上法律關係為原處分一、二是否違法而得撤銷，以及原處分一、二所形成之公法上法律關係是否成立，而非相對人臺南市政府工務局核發予富凰公司、元闊公司及寓莊公司之前揭建造執照或依據各該建造執照所為之施工行為是否違法，堪認本件聲請定暫時狀態處分所欲保全之法律上關係，顯非其本案訴訟爭執之公法上法律關係，而僅屬與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係或事實行為，依上開說明，已難認與前揭行政訴訟法第298條第2項所定要件相符。
（3）再就行政訴訟法第298條第2項所定「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險」之要件而言。聲請人呂宜峰係因認大山雞場之容許使用同意、畜牧場登記及相關使用、建造執照等遭臺南市政府以原處分一及原處分二予以廢止將致其對於養雞場之合法權源將遭受被違法排除之侵害而提起本案訴訟。對照其聲請本件定暫時狀態之假處分係請求裁定命相對人臺南市政府工務局於原處分一、原處分二行政爭訟裁判確定前，應禁止富凰公司、元闊公司、寓莊公司依據已核發之建造執照繼續施工等情以觀，鄰地施工行為所造成之事實狀態，並非判斷原處分一、二在法規範上是否適法之前提，從而，上開建設公司依相對人核發之建造執照施工之事實行為，並不會對於聲請人呂宜峰就系爭養雞場坐落土地及建物是否具有合法權源之認定造成影響，故自難認相對人如不禁止上開建設公司繼續施工將對聲請人呂宜峰造成難以回復之損害或急迫之危險。依上開說明，亦難認與前揭行政訴訟法第298條第2項所定要件相符。
（4）至聲請人主張：其雖已就原處分一、二依行政訴訟法第116條第2項聲請停止執行，然該停止執行之效力無法及於建設公司就相對人對頂山腳段1596號地號之土地核發之建造執照等進行建築行為，亦無法阻止相對人繼續對埤子頭段765號地號之土地核發建造執照，聲請人縱使對原處分等聲請停止執行，亦無法獲得救濟，尚需透過假處分方能尋求暫時權利保護云云。惟按行政訴訟法第298條第2項之定暫時狀態處分，其最終目的在保全將來判決內容之實現，聲請人於得有定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，是其以有爭執之公法上法律關係，亦即公法上金錢請求以外，適於為行政訴訟標的，而有繼續性者，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，始足當之。如聲請人主張者並非公法上之權利，或無繼續性之公法上法律關係者，即無據以聲請假處分或定暫時狀態處分可言（最高行政法院100年度裁字第2790號裁定意旨參照）。蓋暫時權利保護制度所保護者，乃是真實存在之合法權利，若依聲請人所主張之事實，法令上並未賦予其請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，其本不能透過本案訴訟取得之法律地位，更無由於爭執之公法上法律關係尚未經本案確定終局裁判前，請求法院作成暫時擴張其法律地位之措施。本件聲請人並未釋明其究竟有何請求相對人作成禁止第三人繼續施工之行政處分的公法上請求權，依上開說明，其便無由在本案確定終局裁判前請求本院作成暫時擴張其法律地位之措施，故其上開主張，自無可採。
（四）綜上所述，本件定暫時狀態假處分之聲請，聲請人黃進忠部分難認具有聲請當事人適格；聲請人呂宜峰則不具有基於原處分一關於關於廢止大山雞場畜牧場之畜牧場登記與註銷畜牧場登記證部分而聲請之當事人適格；而聲請人呂宜峰基於原處分一關於廢止「大山雞場畜牧場（負責人；林金足）」容許使用同意部分及原處分二部分之聲請，則核與行政訴訟法第298條第2項所定之要件不符，應併予駁回。
五、至聲請人與臺南市政府間就原處分一、原處分二聲請停止執行事件，則另由本院以107年度停字第37號、第38號裁定，附此敘明。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 14 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 108 年 1 月 14 日
書記官 林 幸 怡