高雄高等行政法院裁定
107年度全字第2號聲 請 人 呂宜峰相 對 人 臺南市政府農業局代 表 人 許漢卿相 對 人 臺南市政府工務局代 表 人 蘇金安上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」固為行政訴訟法第298所明定。惟「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」同法第299條亦定有明文，其立法意旨在於假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權力之行使，而行政訴訟法第116條已就行政處分之停止執行設有規定，該項規定可謂假處分之代替制度，是就行政機關之行政處分，自無適用假處分程序之餘地。而此規定於人民在行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分，應亦適用之。蓋人民可等到行政處分作成後，始依法請求救濟，若允許其提起預防性之假處分，將成為行政法院以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自為法之所不許（最高行政法院102年度裁字第1929號裁定意旨參照）。又所謂「重大之損害」，係指是否將造成異常難以回復之損害；所謂「急迫之危險」，係指危險刻不容緩，無法等待循行政爭訟程序處理者而言。是以，聲請人所為定暫時狀態之假處分聲請，若欠缺上述要件之一者，即難認為有理由，而應予駁回。
二、聲請意旨略以：
（一）坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○段00000000000號、臺南市○○區○○○段（下稱埤子頭段）762、769、766-1、759-2、767、772、773、773-6、773-22、764-
2、765等地號之土地（下稱系爭土地），與頂山腳段1615、1616、1617、1625、1626、1637-1、1637-2、1613、16
14、1622、1628、1637-3、1612、1608等地號土地，前為第三人林金足申請設置大山畜牧場，取得相對人臺南市政府農業局（下稱農業局）農業設施許可及相對人臺南市政府工務局（下稱工務局）核准建築執照。聲請人於民國103年7月15日因拍賣行使優先購買權取得坐落頂山腳段1615、1616、1617、1625、1626、1637-1、1637-2等地號7筆土地，並取得同段652、665、668、675、693、694、695、697、698、699、700、702、703等建號13筆建物（下稱系爭建物），復於106年6月23日取得同段1613、1614、16
22、1628、1637-3、1612、1608地號7筆土地。其餘系爭土地為張金瑞、蘇育正、陳泳泉等3人拍賣取得。
（二）張金瑞、蘇育正、陳泳泉等3人於106年5月9日將系爭土地以新臺幣（下同）6億5仟萬元出賣與第三人黃進忠，黃進忠將其中頂山腳段1596、1597地號土地指名登記與蔡火成及趙○○。張金瑞等人取得之系爭土地因為是聲請人取得系爭建物之法定空地，張金瑞等人為解除法定空地比（即解除套繪），其土地始能開發利用申請建照，遂於106年9月間向相對人農業局申報林金足之大山畜牧場業已停止營業，未從事養雞事業，相對人農業局未通知真正權利人即聲請人陳述意見，即於106年9月15日以府農畜字第1060988137號函，以林金足未依農業用地容許作農地設施使用同意書使用，而廢止農業用地容許農業設施使用，並函送相對人工務局，相對人工務局亦於同年10月19日以府工管二字第1061092781號函廢止聲請人系爭建物之建築執照及使用執照，造成聲請人所有系爭建物一夕之間變成違章建築。聲請人於同年11月間因收受臺灣自來水公司來函通知變更用水費率加百分之50時始悉上情，聲請人隨即向相對人農業局、工務局陳情，並向臺南市政府提出訴願。
（三）聲請人在法院拍賣林金足之大山畜牧場前，即已向林金足承租大山畜牧場從事養雞事業從未間斷，相對人農業局未至現場勘查，以林金足舊有之土地建物登記謄本即認定聲請人已停止養雞事業，因而廢止農業用地容許農業設施使用，相對人工務局亦不查即廢止所有聲請人之建築執照及使用執照，渠等作成之行政處分顯然具有明顯且重大之瑕疵，影響聲請人之權利至大且鉅。為此，相對人農業局及工務局之違法行政處分，在聲請人訴願或行政訴訟確定前，確有定暫時狀態之必要，否則相對人若申請核發建照後，聲請人所有之建築物即永遠成為違章建築，有難以回復之損害。如認釋明仍有不足，並願提供擔保等語。並聲明：相對人農業局、工務局不得就系爭土地同意設置農業設施許可及核准建築執照。
三、查本件聲請人請求裁定相對人農業局、工務局不得就系爭土地作成同意設置農業設施許可、核准建築執照，核係在相對人農業局、工務局作成同意設置農業設施許可及核准建築執照等行政處分前，預先向本院聲請假處分。若允許其提起此種預防性之假處分，將使本院以定暫時狀態假處分方式代替行政機關之行政處分，揆諸首揭說明，顯有違憲法所定之權力分立架構，自為法之所不許。況相對人農業局、工務局就系爭土地之相關農業設施許可或建築執照之核發，是否將作成行政處分予以准駁，以及處分內容對聲請人究屬有利或不利等節，均屬未定，不但難認兩造間就系爭土地之相關農業設施許可或建築執照之核發已存有爭執之公法上法律關係存在，且亦難認聲請人有何定暫時狀態之方式防止發生重大損害或避免急迫危險之必要性。是聲請人提起本件假處分聲請核與聲請定暫時狀態假處分之要件未符，不應准許，應予駁回。
四、至聲請人與相對人張金瑞、蘇育正、陳泳泉、蔡火成、趙○○等人間聲請假處分部分，由本院另以裁定移送臺灣臺南地方法院審理，附此敘明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
書記官 宋 鑠 瑾