高雄高等行政法院判決
107年度訴更一字第7號民國107年6月21日辯論終結原 告 謝榮標被 告 財政部關務署高雄關代 表 人 陳金標 關務長訴訟代理人 李智偉上列當事人間考績事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國105年2月16日105公審決字第29號復審決定，提起行政訴訟，經本院105年度訴字第183號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院107年度判字第152號判決廢棄原判決發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文復審決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要︰緣原告原係被告業務二組專員，於民國102年6月10日陞任小港分關股長，同年7月12日因案停職，同年8月28日復職，103年5月26日調任被告旗津分關股長。因原告於102年連續任職已達6個月，未滿1年，被告乃辦理另予考績，並於104年10月8日以高普人字第1041022853號考績（成）通知書，核布其102年另予考績考列丙等（下稱原處分）。原告不服，提起復審，經遭決定駁回，提起行政訴訟，前經本院105年度訴字第183號判決（下稱本院原判決）將復審決定及原處分均撤銷，被告不服，提起上訴，經最高行政法院107年度判字第152號判決將本院原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告起訴主張及聲明：㈠另予考績重要法律效果，包括：⑴無考績獎金（公務人員考
績法《下稱考績法》第7條第1項第3款）。⑵無年終工作獎金（102年軍公教人員年終工作獎金慰問金發給注意事項第7點第1項第1款）。⑶最近1年考績列丙等者、不得辦理陞任（公務人員陞遷法《下稱陞遷法》第12條第1項第5款、關務人員升任甄審辦法《下稱升任甄審辦法》第6條第3款、警察人員陞遷辦法第14條第1項第5款參照）。⑷3年內不得選拔為模範公務人員（公務人員品德修養及工作潛能激勵辦法<下稱激勵辦法>第12條第1項第2款）。⑸不得獲頒公務人員傑出貢獻獎（激勵辦法第12條第2項第2款）。⑹未來3年內不得參加委任升薦任或薦任升簡任之升官等訓練（公務人員任用法《下稱任用法》第17條）。⑺無法被機關學校選送進修（公務人員訓練進修法施行細則第13條第1款）。準此，另予考績與年終考績列丙等者法律效果雷同，對於公務員影響層面廣泛影響其陞遷、升官等、進修、獎金、福利及褒獎等各項重要權益，明顯對公務員之晉敘陞遷等服公職之權利，以及有關獎金請求等財產上利益造成重大影響，依司法院釋字第611號解釋所示，公務人員任職後依法律晉敘升遷之權，屬憲法第18條所保障之人民服公職權利，故「另予考績」丙等案件當然對公務員服公職權造成限制，除非立法者基於立法政策考量，明文「排除」考績丙等者得提起訴訟，基於憲法第16條宣示有權利即有救濟之宗旨，應無不許提起訴訟之理。
㈡依考績法第2、5、9條等規定觀察，各機關對於受考人之年
終或另予考績，本應綜合其工作、操行、學識、才能表現，並與機關內同官等人員之工作績效相互比較後，覈實評定適當考績等次，而機關對於受考人違法失職行為，亦應就其涉案事實、程度及其損害政府信譽之情形，本於權責追究相關行政責任，但仍須本於綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核。被告辦理原告102年另予考績時特別側重原告涉嫌犯貪污之罪經移送法辦，惟查該貪瀆案當時尚未經司法實質證據調查和判決確認原告有違法事實。按行政處分或決定之作成，應以作成時之事實及法律狀態為準，故以「確定事實」乃始足以作為客觀上行政處分可資信賴證據，惟被告輕忽以檢察官起訴內容中之「待證事實」、「待查證據」，以及「待查證其他被告自白之真實性和任意性」等，未經法院依職權調查之事實、評價之證據，也未考量本案實質真實性，也未依法進行行政調查，僅片面以尚未判決確定之「待查證不明事實」為評核考績之唯一根據，作成之原處分，明顯違法。本件最高行政法院判決理由亦敘明：被告辦理原告102年度另予考績時，初核確係特別側重原告涉嫌犯貪污之罪經移送法辦，及經檢察官提起公訴之事實，且其逕以原告與其他同案被告共同被訴之結果，基於公平處理之緣由，作為原告考列丙等之唯一依據，此業據原審調查認定後，而認此與銓敘部102年1月3日函明示受考人除符合「受考人考績宜考列丙等條件一覽表」（下稱丙等條件一覽表）所定各該條件外，尚須該當『情節重大或確有具體事證』之要件情形顯不相當，是以被告對原告102年度另予考績處分之判斷，已有判斷餘地之違反。原處分認定事實及適用法規具有瑕疵違法，原處分應予撤銷。又本件公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）復審決定前，甚至財政部關務署核定前，原告所被涉貪瀆案一審獲判無罪，被告及保訓會於復審審議時即應本於新事證，重新考量原告102年考績等次之評定，然而，被告及保訓會並未審酌，重新辦理102年考績等次之評定，明顯有事實認定不完全之違法，違反一般法律原則及行政程序法第7條第1項第2款及同法第9、10、43條等之規定，復審決定應予撤銷之。又原告不服另予考績評定丙等，於保訓會議決「復審駁回」決定後，原告疑涉貪污治罪條例案嗣經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）103年度上訴字第1140、1141號刑事判決「上訴駁回」（檢察官不服原告一審無罪上訴駁回），且檢察官未於期限內上訴第三審，原告乃於105年3月18日無罪定讞，又被告前以原告「涉犯貪污治罪條例案，情節重大或有具體事證」為由，於102年9月9日以高普人字第1021017663號函移付公務員懲戒委員會（下稱公懲會）懲戒，該會已於105年4月29日議決原告「不受懲戒」，亦證明原告除刑事判決無罪定讞，公懲會亦議決原告無須負行政責任確定。則原告簽陳核請被告依職權撤銷原處分，另為適法之處分。按此，被告已有充足證據和理由得依據考績法第2條規定覈實重新考評，且銓敘部曾於103年9月11日以部法二字第10338829531號函請財政部對於原告等涉及重大弊案之公務人員，再次檢討其違法失職行為之各該年度考績，考試委員意見欄並陳述：「各機關既有考績權責，應可直接以媒體報導及檢察官起訴書所述理由，交考績委員會調查與決定，無須俟判決或議決有罪時，方變更考績等次。雖辦案期間當事人涉嫌事由或有違誤可能之質疑，惟因當事人已涉案並經考績委員會高密度調查，確實已無法成就原列考績等次，即應改變考績決定，撤銷原過當有利當事人之考績決定。至當事人或有可能受到不利益處置部分，若最終不受懲戒，可依最終判決決定書要求依行政程序法第128條重新請考績委員會檢討並進行救濟，其優點在於在知悉2年內完成調查與決定，不會因為期間經過而無法究責。」原告無罪定讞，原告考列丙等之根據已滅失，原告簽請被告依法重新召開考績會檢討及救濟，洵屬有理，亦符合上開銓敘部函意旨及考試委員意見。另有關考績評定屬被告職責，銓敘部審定在於確認考績案送銓敘審定時，如發現有違反考績法規情事者，應照原送案程序，退還原考績機關另為適法之處分，銓敘部對公務人員考績之銓敘審定，除查有違反考績法規情事者外，悉依主管機關或其授權之所屬機關核定之考績結果辦理，據此可知考績是否應重評為被告職權。原告不服考績評定案，尚處行政救濟程序中，被告逕可根據新事證撤銷原丙等之處分，然被告推諉遲延不依法辦理，以「無前例可循」理由搪塞，容有行政怠惰，業已違反行政程序法第7、9、17條之規定。並有考試院105年9月20日考臺組貳一字第1050006423號書函及104年度公務人員保障業務輔導活動書冊，其中保障事件撤銷案例類型第貳、實體現象一、考績事件㈣裁量怠惰之案例解析可參。
㈢檢察官職權雖係代表國家進行犯罪追訴，惟其於司法審判上
地位與被訴人相同，因職務特殊，其調查所得事實和證據係以證明被告有罪為主，有時仍不免疏忽或遺漏對被告有利部分，因此，未必所有經檢察官調查起訴者，皆能予以定罪無訛，檢察官之調查如盡可憑信，則司法審判上又何須經法院法官主持審理調查證據及兩造言詞辯論程序，各級法院法官也無須依繁複訴訟程序審理和審判，逕可依檢察官調查所得判決，保訓會99年公申決字第114號決定書屬個案性質，無法與司法判例或解釋等同視之。被告根據上述個案決定書意旨，認為「無罪推定原則」未必適用於行政行為及行政處分，即使相關待證事實尚未釐清、相關證據也未經法官評價其證明力、其他被告自白是否出於自由意志及其可信度如何等，行政機關仍可依職權自由裁量，根據未確定或未查明之臆測事實，逕以作出行政處分，而不受一般法律原則和司法判決拘束，誠屬狡辯之詞。另原告所涉貪污治罪條例案，係屬必須明確之刑事案件，於司法上當須以原告經判決確定後，才能決定有罪及涉有貪瀆事實，就上述被告所認知，原告若有明確外顯行政責任時，被告當可自外於司法逕予行政處分，惟本件有無行政責任顯係應以原告判決有罪為依歸，被告自認行政機關之裁量可逾越法律，並自為評價而作出行政處分，顯違反一般法律原則及法治國家精神，尤其考績丙等事涉公務員重大權益，被告輕忽原告權益及相關法律規定，欲以不受一般法律原則規範之行政裁量，恣意作出蠻橫無理人事行政處分，實具有行政處分之明顯瑕疵，有違行政程序法第4、9、10、43條之規定。
㈣考績法第14條第3項規定考績會對於擬予考績列丁等及1次2
大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會，並未規範其他考列等次者不得給予陳述及申辯機會之規定，上述規定係屬「必要條件」應依法作為，至於「其他等次」則無應予拒絕意涵，被告自行擴大法律解釋套用，不無疑義。且考績丙等影響被考列者工作權、內部升遷和獎金授益等權益重大，故須有確定之具體事證才得評擬，考績會就類似案件亦應主動調查事實，給予當事人陳述辯駁機會，以釐清真相據以評斷決議之，否則機關設立考績會，流於形式，成為虛偽不實之虛體組織，故被告曲解考績法第14條意旨，並違反行政程序法第9、10條之規定，未依據同法第102條規定，給予原告於考績會議陳述意見機會，已涉違法。又銓敘部102年11月25日函屬行政指導性質，復審審議委員劉如慧出具之「不同意見書」略以，蓋公務人員縱有涉嫌特定犯罪並經移送法辦，但未經司法裁判前，仍應受到法治國家無罪推定原則之保障，遽然據以考列丙等考績，尚嫌速斷。其次，丙等條件一覽表第1項尚列有「因故意犯罪受刑事確定判決或受懲戒處分者」之具體條件，與上開第23及24項具體條件綜合以觀，顯有重複評價之情形。蓋公務人員涉嫌特定犯罪並經移送法辦之年度，以及因故意犯罪受刑事確定判決或受懲戒處分之年度，考績等次均以考列丙等為宜，一再重複評價，與比例原則有違，該函實有違反無罪推定原則、比例原則及法治國家精神之處。又銓敘部函有關「考績不宜考列甲等」、「考列丙等以下為宜」、「考績宜考列丙等」等之評等建議，均屬「非強制性之評定規範」，誠屬行政指導，被告引用該函釋作成考績丙等評定基礎時，仍應考量若有其他情況時（例如情節重大無法確認或無評價標準可參，或是缺乏具體事證者），仍屬「可容許例外評定之」範疇。上開銓敘部函釋意旨顯為「建議各機關依職權作準確客觀之綜覈名實考核評估後，如確有函示情況者，則建議參酌該函條件評定之性質，所謂「宜列」和「不宜列」仍須由各機關依職權行政調查後自行評定之」建議，並無作具體及強制性評定規範，因此服務機關擬評價是否有「情節重大或確有具體事證者」之先決條件，仍應經詳實調查與釐清真相後，證明復審人確有涉案情節重大或確有具體事證者情況，始能參酌該函釋及其附表所建議之宜考列丙等。上述「確有具體事證者」之真意，應為如已查獲犯行物證（如賄款）、現行犯、已向司法機關自首或自白者、已向服務機關或服務單位或其他機關坦承犯罪事實依法移送法辦者……等直接證物或有犯案直接具體證據者，於參照該函附表評定則殆無疑義，惟原告所涉貪瀆案檢察官公訴內容誠屬其主觀認定和臆測，並無原告犯罪具體證據，起訴書所載待證事實及相關證據均屬臆測，甚至誤認人別，相關事證未經公開審理和言詞辯論程序，未給予原告陳述辯駁，亦未經法院調查和裁判，原告非現行犯，並堅決否認犯罪，所以明顯不符「確有具體事證者」之一般法律判斷標準。另所謂「情節重大」，一般見解更認為是不確定法律概念，尚難予以定義和訂定具體標準，根據公懲會92年4月24日業務座談會議決議：「公務員懲戒法第4條所稱『情節重大』，情節是否重大，應由公務員懲戒委員會或被付懲戒人之主管長官就具體案件，斟酌被付懲戒人違失行為之動機、目的、手段以及對公務秩序所生之損害或影響是否重大等認定之……。」綜上所述，被告未經調查事實，亦未給予原告陳述意見機會，且未考量原告已判決無罪，仍引用銓敘部函釋核定原告102年度另予考績評定丙等，已違反一般法律原則及無罪推定原則，亦違反行政程序法第7條第1項第2款及同法第4、9、43、102條規定，原處分自屬違法，應予撤銷。
㈤原告102年考績評核年度內表現績效優良，並於當年度6月陞
任被告主管職，原告單位主管依考績表、平時考核紀錄表所列工作、操行、學識、才能等項細目之考核內容，綜合評擬為乙等（70分），嗣原告因涉案，被告依職權認定原告涉案情節重大或確有具體事證，符合銓敘部102年11月25日函暨附件之規範，被告考績103年第1次會議初核，決議原告之考績退請覆核，嗣經原告單位主管重行評擬為丙等（69分），再送被告考績會103年第2次會議初核、覆核，均維持丙等69分，被告考績會決議退請覆核之理由，既根據原告所涉貪污案業經起訴，符合銓敘部函釋宜列丙等之條件，惟原告涉案經提起公訴，於未經法院判決有罪定讞前，應採「無罪推定原則」。被告以未確定之法律事件採為考績評定根據，已有違一般法律原則，且原告提起復審案時有關原告涉貪污治罪條例案業經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）判決無罪，檢察官雖提起上訴，然原告是否確犯有貪污治罪條例罪，事實基礎已有所動搖，檢察官憑以起訴原告之相關事證亦業有所疑，故原告是否仍符合涉案情節重大或確有具體事證之情形，不無疑義，對此保訓會未依職權查明逕為「復審駁回」之決定，核有違誤。況由原告平時成績考核紀錄表及考績表觀之，若排除「涉貪污治罪條例」乙節，核無可能評擬丙等（69分）之理，甚至原告直屬上級長官評語欄記載有「學養俱佳，深諳查驗技巧，常有實績。」「學養俱佳、深諳查驗技巧，指導後進。」單位主管綜合考評及具體建議事項欄記載：「積極盡責，堪為同仁表率。」直屬或上級長官評語欄記載：「負責盡職」等高度正面評價，原告102年度另予考績被評擬為丙等顯然不可能，實係「因涉貪污案」因素，復審決定之評斷應以原告是否有罪為準據，惟保訓會未待司法判決定讞釐清真相，遽然作成復審駁回之決議，除違反公務人員保障法（下稱保障法）第70條第1項規定，亦違反一般法律原則及行政程序法第7條第1項第2款、第6、8、9、10、43條等規定。綜上，原處分及復審決定均應予撤銷等情。㈥聲明：復審決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠行政處分如足以改變公務員身分關係，或於公務員權益有重
大影響之處分，或基於公務員身分所生之公法上財產請求權遭受損害，可提起行政爭訟；未改變公務員身分關係，或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務人員之公法上財產請求權之措施，核屬保障法第77條第1項所指之工作條件或管理措施，公務人員僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，不得以復審之程序請求救濟，亦不許提起行政訴訟（參照司法院釋字第187號、第201號、第243號、第266號、第298號、第312號、第323號、第338號、第430號、第483號、第539號等解釋意旨）。因此，未改變公務員身分關係或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務人員之公法上財產請求權者，不論以何種訴訟種類提起行政訴訟，均非法之所許。又依保障法第4條第1項、第25條第1項前段、第77條第1項、第84條規定可知，提起申訴及再申訴程序，並未準用第72條第1項得向司法機關請求救濟之規定，是以，就此類案件不得提起行政訴訟。基此，最高行政法院104年8月份第2次庭長法官聯席會議決議，亦循例一貫見解，認為公務員年終考績考列丙等，因最近1年不得辦理陞任外，未來3年亦不得參加委任升薦任或薦任升簡任之升官等訓練，於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大，自得提起行政訴訟。惟本案非「年終考績」，而係「另予考績」。依考績法第3、7、8條規定，「年終考績」考列乙等以上，除給予獎金之獎勵外，尚有晉敘之獎勵，然「另予考績」考列乙等以上，僅給予獎金獎勵，並無晉敘之獎勵規定，足認「年終考績」與「另予考績」兩者性質不同，而最高行政法院107年度判字第152號判決亦肯認被告主張，則「年終考績」考列丙等之法律效果，應回歸前揭司法院解釋意旨，即以「是否改變公務員身分關係或對其憲法所保障服公職之權利有重大影響」為判斷之依據。綜合考績法第7條、第11條，陞遷法第12條、任用法第9條、第17條等規定，對公務員晉敘陞遷有影響者，僅限於「年終考績」不包括「另予考績」，「另予考績」考列丙等之法律效果，不足改變公務員身分及服公職之權利，應不得提起行政訴訟，僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟。
㈡被告辦理本件考績案時，原告時任單位為被告所屬小港分關
，該分關主管人員根據原告平時成績考核紀錄、差假及獎懲紀錄，綜合其考績表工作、操行、學識、才能等項目，與同官等範圍受考人比較，予以全面評價後評擬乙等（70分），嗣考績會103年第1次會議審議被告所屬關務人員102年年終（另予）考績，因原告所涉貪污案經檢察官以涉犯貪污治罪條例等相關罪嫌起訴在案，情形特殊，爰審議原告單位主管所評擬之考績等第、分數時，除綜參原告平時成績考核紀錄、差假及獎懲紀錄，審酌其工作、操行、學識、才能等4項表現外；另根據原告所涉貪污案經起訴部分，提出銓敘部102年11月25日函示及附件丙等條件一覽表之「23、涉嫌犯內亂、外患或貪污之罪，經移送法辦者」，供考績會參考，鑒於該丙等條件一覽表係銓敘部為促使行政機關落實考績獎優汰劣功能，依實務經驗歸納彙整以作為各機關辦理考績業務時之通案性指引，被告於審議是類考績案時自當參照。惟如前所析，原告時任單位主管評擬本件考績時，原告所涉貪污案不僅經移送法辦，且已遭起訴在案，其情形已較丙等條件一覽表所列具體條件嚴重，惟其單位主管僅加列涉案事實，並未將宜考列丙等具體條件一併納入考量，爰決議將本件考績表退請原告單位主管覆核，嗣經覆核後改予評擬丙等（69分），復經考績會103年第2次會議初核考列丙等（69分）。
又被告配合行政院組織改造，機關編制表經考試院於104年1月13日核備，被告始據以辦理所屬關務人員（含原告）102年年終（另予）考績報送審定事宜。104年9月3日被告檢陳102年年終（另予）考績清冊（含原告另予考績）報請財政部關務署核定，該署104年9月7日核定並送請銓敘部審定，經銓敘部104年9月21日審定在案，被告爰據以核布原告102年考績丙等（69分）。
㈢法務部100年10月19日法律決字第1000025250號函略以，行
政機關對於應依職權調查之事實，負有概括調查義務，此項調查義務，以事實之調查必要性為前提，故行政機關已公布或已周知之事實、同一程序業經充分調查之事實者，與行政決定無關之事實等，均無調查之必要，行政機關不負調查義務。觀諸保訓會作成類似案件及本次駁回本件考績案復審決定，其內容多有強調檢察官偵查犯罪調查證據、認定事實之程序，較為嚴謹，起訴書中所認定之事實，行政機關自得作為機關評定考績之參考。貪污行為於犯案過程不容易留有明顯事證，惟檢察官於起訴書中，已明載原告所涉貪污案收受賄賂金額、同案被告證述原告收賄等情事，且被告亦本於機關權限，對原告涉案部分進行必要之行政調查，諸如原告犯行期間任職單位、工作性質、業務職掌、職務經歷，承辦業務相關資料、平時成績考核紀錄、年度考績等，調查結果與前開起訴事證交叉比對，並無扞格之處（例如按起訴書所列原告收賄犯行時間、服務單位及業務職掌等，經比對查證結果，原告確為被告所屬原機動巡查隊第二分隊課員，主要業務係抽核、複驗進、出口及轉運貨物，密報通關案件處理等；至於其犯罪事證，礙於被告行政調查權限，端賴司法機關調查結果）。至於原告所涉貪污案經刑事二審法院判決無罪確定日期為105年3月18日，係於復審決定駁回後。基此，被告辦理本件考績時，原告無罪確定判決尚未作成。再者，銓敘部對於違法失職、涉及弊案之受考人，情節重大或確有具體事證者，為符合公務人員考績應本綜覈名實、信賞必罰之旨，特函附丙等條件一覽表協助各機關（構）作成人事決定之通案性指引，其中第23項記載「涉嫌犯內亂、外患或貪污之罪，經移送法辦者」，原告於本件考績作成時，不僅因所涉貪污案移送法辦，且經檢察官起訴在案，核其情況符合前開考績宜考列丙等條件具體條件雖屬顯明，惟為期公允衡平，被告審議原告考績時，仍本綜覈名實、信賞必罰之旨，參酌單位主管評擬之工作、操行、學識、才能等4項及獎懲、差假紀錄等資料，併考量司法機關審理原告所涉貪污案情況，將起訴書所列原告涉案情節亦列入本件考績審議內涵，供考績會為綜合之評價，尚非僅以原告當年度涉嫌貪污之罪經移送法辦，作為考列丙等之唯一考量。
㈣本件考績因非屬考績法第14條第3項所述「擬予考績列丁等
及1次記2大過」案件，被告爰未通知原告於考績會中列席陳述及申辯。又依行政程序法第103條第5款及考績委員會組織規程第4條第3項規定，被告辦理本件考績案時，依原告考績表、各期公務人員平時成績考核紀錄表之記載內容及原告所涉貪污案，檢察官起訴書明載，原告收賄期間、賄款金額等情，原告身為海關關員，肩負查緝走私之職責，卻貪圖賄款，經檢察官起訴並求處10年有期徒刑，不僅戕害政府公信力，更損及機關形象，有違公務人員官箴。綜此情況，被告辦理系爭考績案時，既有客觀上明白足以確認之事證（原告平時成績考核紀錄表及檢察官起訴書）可稽，要非一定得給予原告陳述或申辯機會。又原告依保障法提起復審，案經復審決定駁回後，再提本件行政訴訟，原告法定救濟權益已獲保障。至於原告所涉貪污案於提起本件訴訟前，雖經無罪判決確定，惟就本件考績而言，仍在行政救濟程序中，非不可爭訟之行政處分，自無行政程序法第128條第1項程序再開之適用。被告辦理本件考績案，已踐行法定程序，就當時所掌握事證，依法審議及評定，並無違誤，此由復審決定所載理由足證。本件考績既經保訓會認非屬違法行政處分，被告自無依行政程序法第117條規定再為撤銷之可能。鑒於公務人員考績主管機關為銓敘部，被告衡酌原告所涉貪污案無罪判決確定日期尚在本件考績法定救濟程序期間內，爰函詢該部得否援引所頒「撤銷重辦」考績相關釋示，類推適用行政程序法相關規定，重新為本件考績為準確客觀評價，並依考績法及相關法定程序報請重行審定，惟該部函復說明考績程序再開，須符合行政程序法第128條第1項「於法定救濟期間經過後」之法定要件，且非以受考人違法失職行為是否經刑事判決確定為斷，爰被告未再召開考績會重審本件考績，並無不妥。
㈤保訓會104年10月28日公保字第1041060456號函略以，為保
障公務人員之救濟權益，請各機關（構）自104年10月7日起於受理考績（成）丙等事件之救濟時，改依復審程序處理。考績（成）丙等事件之救濟，雖依前開保訓會函示業依復審程序處理，惟考績（成）通知書所附註之受考人得提起行政救濟教示規定，銓敘部係於105年1月11日以部法二字第1054055611號函檢送修正發布之考績法施行細則部分條文、總說明及條文對照表時，始一併配合修正。被告係於104年10月8日核發原告102年度考績通知書，該考績通知書作成時因尚未改版，故其受考人提起救濟教示規定尚未配合修正；惟當原告不服本件考績案向被告提起復審時，被告依公務人員保障法之復審相關規定，將復審案送交保訓會受理，並依法為復審答辯，綜此程序，並未影響原告救濟權益等語。
㈥聲明：原告之訴駁回。
四、本件爭訟概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有原處分（本院前審卷第51頁）、復審決定（本院前審卷第131-142頁）、本院原判決（本院卷第35-63頁）及最高行政法院107年度判字第152號判決（本院卷第19-32頁）等附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：㈠被告核布原告102年度另予考績考列丙等，是否得提起行政訴訟？㈡原處分是否適法？本院判斷如下：
㈠關於原處分對原告服公職依法律陞遷之權利影響重大，應得提起行政訴訟部分：
1.按關務人員人事條例第17條規定：「關務人員之考績，除依本條例規定者外，適用公務人員考績法之規定。」次按考績法第3條第2款規定：「公務人員考績區分如左：……二、另予考績：係指各官等人員，於同一考績年度內，任職不滿1年，而連續任職已達6個月者辦理之考績。」又按陞遷法第12條第1項第5款規定：「各機關下列人員不得辦理陞任：……五、最近1年考績（成）列丙等者，或最近1年內依公務人員考績法曾受累積達一大過以上之處分者。但功過不得相抵。」
2.再按司法院釋字第605號及第611號解釋意旨：「憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利。」、「憲法第18條保障人民服公職之權利，包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權。」又最高行政法院104年8月份第2次庭長法官聯席會議決議：「憲法第18條所保障人民服公職之權利，包括公務人員任職後依法律晉敘陞遷之權，為司法院釋字第611號解釋所揭示。而公務員年終考績考列丙等之法律效果，除最近1年不得辦理陞任外（公務人員陞遷法第12條第1項第5款參照），未來3年亦不得參加委任升薦任或薦任升簡任之升官等訓練（公務人員任用法第17條參照），於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大。基於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，應無不許對之提起司法救濟之理。」
3.揆諸各官等公務人員於同一考績年度內，因任職不滿1年而連續任職已達6個月者，依法即應辦理另予考績，不論另予考績之評定結果如何，均無任用法第17條依照年終考績而取得官等晉升資格規定之適用。是以，被告核布原告102年度另予考績考列丙等，雖非導致原告無法依任用法第17條規定取得官等晉升資格之原因。惟依陞遷法第12條第1項第5款之規定，可知公務人員最近1年考績考列丙等者，即不得辦理陞任，並未區分該考績為年終考績或另予考績而異其法律效果，而此亦為被告所是認（本院卷第253頁）。又參酌被告陳述：「（原告）之所以另考就是當年度被停職羈押，但從結果論來看，都已經刑事無罪判決了，被打另予考績丙等並不是原告自願的」等語（本院卷第208頁），亦可見原告依法雖應辦理另予考績，然被告所為之原處分，確已對原告服公職依法律陞遷之權利產生重大影響。依據司法院前揭解釋及最高行政法院庭長法官聯席會議決議意旨，基於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，自無不許原告提起行政訴訟謀求救濟之理。從而，原告不服原處分，循序提起復審及本件撤銷訴訟，應屬合法，先予敘明。
㈡關於原處分尚非適法部分：
1.按考績法第2條規定：「公務人員之考績，應本綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核。」第5條第1項規定：「年終考績應以平時考核為依據。平時考核就其工作、操行、學識、才能行之。」第6條第1項規定：「年終考績以100分為滿分，分甲、乙、丙、丁4等，各等分數如左：甲等：80分以上。乙等：70分以上，不滿80分。丙等：60分以上，不滿70分。丁等：不滿60分。」第9條規定：「公務人員之考績，除機關首長由上級機關長官考績外，其餘人員應以同官等為考績之比較範圍。」第14條第1項前段規定：「各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核，經由主管機關或授權之所屬機關核定，送銓敘部銓敘審定。」行為時考績法施行細則第3條第1項規定：「公務人員年終考績，綜合其工作、操行、學識、才能4項予以評分。其中工作占考績分數百分之50；操行占考績分數百分之20；學識及才能各占考績分數百分之15。」第6條第1項規定：「受考人所具條件，不屬第4條及本法第6條所列舉甲等或丁等條件者，由機關長官衡量其平時成績紀錄及獎懲，或就其具體事蹟，評定適當考績等次。」第7條第1項、第2項前段規定：「（第1項）依本法第3條第2款規定應另予考績者，關於辦理其考績之項目、評分比例、考績列等標準及考績表等，均適用年終考績之規定。（第2項）另予考績，於年終辦理之；……。」第17條規定：「（第1項）本法第13條所稱平時成績紀錄，指各機關單位主管應備平時成績考核紀錄，具體記載屬員工作、操行、學識、才能之優劣事實。其考核紀錄格式，由各機關視業務需要，自行訂定。（第2項）各機關單位主管對其屬員之平時考核應依規定確實辦理，其辦理情形列入該單位主管年終考績參考。」第18條規定：「各機關辦理公務人員考績，應由人事主管人員查明受考人數，並分別填具考績表有關項目，送經單位主管，檢同受考人全年平時成績考核紀錄，依規定加註意見後，予以逐級評分簽章，彙送考績委員會初核。」
2.又按行政法院就不確定法律概念，係以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地。是行政機關辦理年終考績，主管長官應就部屬之工作、操行、學識及才能等項表現進行考評，類此考評工作，因具有高度屬人性，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，其可資審查之情形包括：⑴行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。⑵法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。⑷行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑹行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑺作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑻行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則、比例原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由意旨參照），僅於行政機關之判斷有上揭審查程序違法或其判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予以撤銷或變更外，行政法院原則上應予以尊重。
3.經查，原告原係被告業務二組專員，於102年6月10日陞任被告小港分關股長，嗣因涉嫌違反貪污治罪條例案件，經高雄地院裁定自102年7月12日起羈押禁見，被告乃以同年月22日高普人字第1021014196號令，核定原告溯自羈押之日起停職。又原告於同年8月2日經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以102年度偵字第10189、13860、17001、1861
6、18617、18618、18619號起訴書提起公訴（認其於94年間自該案共同被告李文山處收受賄賂達71,083元），嗣於同年月5日經高雄地院裁定具保停止羈押，被告爰以同年月26日高普人字第1021016621號令准其復職，原告於同年月28日到職，而後於103年5月26日調任被告旗津分關股長。嗣原告前揭貪污案件經高雄地院於103年9月2日以102年度訴字第630號、第926號、103年度訴字第452號刑事判決略以：檢察官認原告涉犯公務員職務上行為收受賄賂罪嫌，主要係以共同被告李文山之自白為論罪之主要依據，惟共同被告李文山供述情節前後不一，且其與原告共事期間僅有1月，則其相隔7年後證詞記憶之正確性實有合理懷疑，加以其證詞又欠缺補強證據，因認原告犯罪尚屬不能證明，故判決原告無罪（見前揭判決書第147至148頁）；經高雄地檢署檢察官提起上訴後，復經高雄高分院於105年2月17日以103年度上訴字第114
0、1141號刑事判決以與刑事一審相同認定理由，而判決駁回檢察官之上訴（見前揭判決書第150至151頁）；嗣因檢察官未就原告被訴貪污部分提起三審上訴而告無罪定讞在案。另公懲會亦已於105年4月29日以105年度鑑字第13759號議決書認定原告並無財政部移送意旨所指之違法失職行為，故議決原告不受懲戒等情，為兩造所不爭執，並有前述高雄地檢署檢察官起訴書（原處分卷1第29-234頁）、高雄地院刑事判決（原處分卷1第279-583頁）、高雄高分院刑事判決（原處分卷1第595-984頁）、105年5月3日雄分院清刑問103上訴1140、1141字第2786號函（本院前審卷第329-330頁）、公懲會議決書（原處分卷1第000-0000頁）、被告102年7月22日高普人字第1021014196號令（復審卷2第327-328頁）及102年8月26日高普人字第1021016621號令（復審卷2第329-331頁）等在卷足憑，堪信為真實。
4.原告主張被告就原告102年另予考績考列丙等之原因，係因被告認定原告涉犯貪污案件經檢察官提起公訴，符合丙等條件一覽表第23項之情形。而被告僅以檢察官起訴書為據，並未為任何調查，其考績評定顯然未有憑據，且與一般法律原則有違，所為原處分自屬違法等節，雖為被告所否認，並以前揭情詞置辯；然查：
⑴審酌銓敘部102年1月3日部法二字第1023681986號函（下稱1
02年1月3日函）及同年11月25日部法二字第1023783263號函（下稱102年11月25日函）之函釋意旨（原處分卷2第1-5頁），略以：為落實覈實考評，對於違法失職、涉及弊案或符合卷附丙等條件一覽表所定各該條件，考績不宜考列甲等，情節重大或確有具體事證者，考績等次以考列丙等以下為宜。各機關辦理考績時，除受考人符合考績法第6條、第12條、第13條及其施行細則第4條所定條件，其考績等次依相關規定辦理外，仍應依該部上開函釋規定辦理，以落實考績獎優汰劣之功能等語，可知銓敘部上開函釋係為統一全國公務員之人事管理事項，協助各機關辦理考績業務行使裁量權時，應本綜覈名實、信賞必罰之旨，而為準確客觀之考核，所訂頒具有拘束訂定機關、下級機關及屬官效力之行政規則。衡諸銓敘部所定丙等條件一覽表之適用，除受考人應有丙等條件一覽表所列各項情形之一者外，各機關尚受有應審酌公務人員是否有情節重大或確有具體事證之違法失職情事，始得將受考人之考績等次考列丙等以下之限制。是以銓敘部102年1月3日函及同年11月25日函釋意旨，核與考績法第2條所定考績之考核原則尚無不合，各機關辦理考績業務時，雖得予以援用；惟各機關根據銓敘部102年1月3日函及同年11月25日函附丙等條件一覽表辦理考績業務時，實應全盤理解上開函釋意旨，本於綜覈名實，按受考人平時成績考核紀錄或具體事蹟，並斟酌如有違法失職之具體事證，違失情節係屬輕微或已達嚴重程度，予以綜合評定適當之考績等次。如辦理考績之機關，僅憑該函所列丙等條件為形式要件之審議，並未依行政程序法第9條、第36條、第40條及第43條等規定，實質審議論究受考人所涉違失行為是否確有具體事證足以證實，並已達情節重大之程度，即遽將受考人之考績等次考列為丙等，自與考績法所定之考核原則有違，難謂適法。
⑵參諸原告102年各期公務人員平時成績考核紀錄表，各考核
項目之考核紀錄等級，多數為A級，少數為B級；關於個人重大具體優劣事蹟欄：102年1月1日至同年4月4日記載：「1.1
02.2.18與李源興君共同查驗進口報單（BD/02/K718/3004)，原申報為中國產製花崗岩製品，進口人涉虛報數量、貨名及加工程度，已移送分估處理。2.102.3.19與李文山君共同查驗進口報單（BD/02/U901/0023)，原申報為中國產製花崗岩製品，進口人涉虛報數量、貨名，已移送分估處理。」（原處分卷3第3頁）；同年5月1日至同年6月9日記載：「1、1
02.5.1與李冠政君共同查驗進口報單（BD/02/UD89/3003），原申報為日本產舊機械，進口人涉虛報貨名、產地、新舊程度及規格，已移送分估處理。2.依高普人0000000000號，謝君調升為股長並於102.6.10調至小港分關驗貨課驗貨二股。」（原處分卷3第4頁）；102年6月10日至同年8月31日記載：「一、督導驗貨員查驗進口貨物主動積極，對於交辦工作皆能適時完成。二、依據本關高普人0000000000號人令（關務署102.5.27台關人字第1021011693號令）自102.6.10起調任小港分關驗貨課驗貨二股股長。三、依據本關高普人000000000000號人令自102.7.12起因案停職。四、依據本關10
2.8.26高普人0000000000號人令准予復職及102.8.27高普人0000000000號人令自102.8.28起調任小港分關稽查一課稽查二股股長。」（原處分卷3第5頁）。又直屬主管綜合考評及具體建議事項欄記載：「學養俱佳，深諳查驗技巧，常有實績。」、「學養俱佳、深諳查驗技巧，指導後進。」（原處分卷3第3-5頁）；另單位主管綜合考評及具體建議事項欄記載：「積極盡責，堪為同仁表率。」（原處分卷3第3頁）。
再者，根據原告之公務人員考績表（原處分卷3第1頁）記載：102年受考期間事假1.6日，無病假、遲到、早退、曠職及獎懲紀錄；直屬或上級長官評語欄記載：「負責盡職。」備註及重大優劣事實欄記載：「涉及貪污治罪條例由地方法院審理中。」而原告之單位主管依照該表所列工作、操行、學識、才能等項細目之考核內容，作成綜合評擬為70分之初評（原處分卷3第1頁）。嗣原告之單位主管綜合評擬原告102年另予考績70分（初評乙等），經送被告考績會103年1月8日103年第1次會議初核，以原告經檢察官以犯貪污治罪條例等相關罪嫌起訴在案，情形特殊，依銓敘部102年11月25日函附件丙等條件一覽表之「23、涉嫌犯內亂、外患或貪污之罪，經移送法辦者」，宜考列丙等函釋，爰審議原告102年另予考績初評乙等是否妥適，經討論後認原告應考列丙等，並將原告初評乙等之另予考績表退請原告所屬單位主管覆核。其後，原告單位主管覆核考評更改分數為69分，再送被告考績會103年1月15日103年第2次會議初核、關務長覆核，而照案通過等情，為兩造所不爭執（本院卷第252頁），且有原告考績表、平時成績考核紀錄表、被告考績會第103年第1、2次會議紀錄及提案清表（原處分卷3第1-23頁）等在卷可考，堪予認定。
⑶稽之被告於本院105年8月10日準備程序時陳述：「（被告認
定原告考績丙等，除依據起訴書所載之事實作成外，有無其他認定之依據？）一、依據銓敘部102年11月25日的函釋，並就原告平時綜合考量，在原告被起訴期間，雖單位主管的評語正面及起訴後原告的工作表現及單位主管所給予評價均相當正面，但因其涉貪被起訴，於作成考績時必須為參考之依據，當時涉貪案人員本機關有20幾人，原處分作成並非僅針對原告1人而言。」等語（本院前審卷第345頁），及於本院107年6月21日言詞辯論時亦陳述：「（被告考列丙等乃當時業經檢察官偵查、起訴作為判斷依據，未為實體調查？）是，我們認為檢察官已經調查。」等語（本院卷第252頁），暨前述被告辦理原告102年另予考績評定過程所呈現之客觀事實經過綜合觀之，足認被告辦理原告102年另予考績之評定結果，確係將原告涉嫌犯貪污之罪經移送法辦，亦即案經檢察官提起公訴之事實，作為考量原告考列丙等之關鍵性因素。
⑷衡諸刑事訴訟法第251條第1項規定，檢察官依偵查所得之證
據，認被告有犯罪嫌疑者，即應提起公訴。又依同法第161條第1項規定，則課予檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，以使法院形成確信心證之責任。惟如檢察官並未能說服法院達至毫無合理懷疑之心證程度，基於無罪推定原則，法院則應為被告無罪之判決。據此可知，檢察官之起訴門檻與有罪判決之定罪門檻明顯不同，二者間之證明程度，本質上即存有相當程度之差異。再者，參諸銓敘部就其所訂頒丙等條件一覽表之適用，除受考人應有丙等條件一覽表所列各項情形之一者外，亦同認行政機關仍應審酌公務人員是否有情節重大或確有具體事證之違法失職情事，始得將受考人之考績等次考列丙等以下。是以行政機關基於法定義務（行政程序法第9條、第36條、第40條、第43條參照），對於受考人符合丙等條件一覽表第23項所稱「涉嫌犯貪污之罪，經移送法辦者」之情形，仍應視個案具體情況所需，審慎善盡能事踐行調查程序，以查明受考人是否有違背廉潔義務之違法失職行為，並以之為考列丙等之評定基礎，尚難僅憑檢察官已經提起公訴，或檢察官起訴書所載之犯罪事實，而於罪證尚未達到使人產生對受考人不利判斷之確信時，即遽以之為不利於受考人之認定。因之，被告辯稱：檢察官偵查犯罪調查證據、認定事實之程序較為嚴謹，起訴書所認定之事實，行政機關得以之為評定考績之參據云云，尚非全然可採。
⑸本件衡酌前述原告考績處分作成經過可知，原告單位主管對
原告平時考績予以評擬時，考量其平時工作表現、操守、學識、才能等項，係給予「負責盡職」之正面評價，然審酌其因貪污治罪條例業經檢察官提起公訴，乃綜合評擬為乙等之分數。惟觀原告單位主管於初評時，對其是否符合「情節重大或確有具體事證」之要件，而應考列丙等之重要事項，並未有任何隻字片語之論斷及說明，僅單純表示有「涉及貪污治罪條例由地方法院審理中。」之情形。又原告之考績經彙送至被告考績會初核時，被告考績會並未再調查其他積極事證，即決議原告另予考績應考列丙等，並將該考績案退回所屬單位主管覆核。其後，原告單位主管依此逕將其考績表之評擬分數修改為丙等之分數，彙送被告考績會始通過初核，並經機關首長覆核，而予以維持。準此可知，被告辦理原告102年另予考績時，其評定結果確係特別偏重原告有丙等條件一覽表第23項所定「涉嫌犯貪污之罪，經移送法辦者」之條件無誤，且其確實僅憑銓敘部訂頒丙等條件一覽表之形式規則，即遽為不利於原告之認定，並未善盡能事踐行調查程序，亦未實質審議其是否有貪污行為之確切證據，以查明其是否確有違背廉潔義務之違法失職行為等情事，難謂與考績法第2條所規定綜覈名實、信賞必罰之意旨無違。
⑹揆諸考績法第2條、第3條、第5條及第9條等規定，各機關對
於受考人之另予考績，本應衡量受考人考核期間工作績效表現、平時成績紀錄及獎懲情形，綜合其工作、操行、學識、才能表現，並與機關內同官等人員之工作績效相互比較後，本於綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核，覈實評定適法之考績等次。受考人如有銓敘部102年1月3日函及同年11月25日函頒丙等條件一覽表所定各該違法失職行為，仍應本於職權調查事實及證據，以查明是否符合「情節重大或確有具體事證」之要件，作為考績等次之評定基礎。惟觀之被告辦理原告102年另予考績時，僅特別偏重原告涉嫌犯貪污之罪經移送法辦（即案經檢察官提起公訴）之形式條件，且被告當庭亦自陳其係以檢察官提起公訴之事實，認定原告有貪污之行為，並未再發動職權調查原告是否確有貪污之情事。而審究現今刑事法院因檢察官之舉證有瑕疵，已判決原告無罪確定，另公懲會亦以查無其他事證可證明原告有收賄之行為，而議決原告不受懲戒在案。綜此以論，被告考列原告102年另予考績之基礎事實已然變動，且與被告未依職權查明原告是否符合「情節重大或確有具體事證」之要件有關，是以被告所為之丙等考績評定結果，尚難謂非係出於錯誤之事實認定或不完全之資訊所作成之瑕疵判斷之情形。從而，被告對於原告102年另予考績考列丙等之評定結果，既有前述違法瑕疵判斷之情事，即有再行充分考量審酌之必要，而應予撤銷。
㈢綜上所述，被告所為之原處分，因有出於錯誤之事實認定或
不完全資訊之違法情事，難謂適法；復審決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷復審決定及原處分，為有理由，應予准許。又本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
書記官 周 良 駿