高雄高等行政法院判決
107年度訴字第145號民國110年3月4日辯論終結原 告 陳文德（兼葉昭勳等人之被選定人）
陳金德（兼葉昭勳等人之被選定人）被 告 內政部代 表 人 徐國勇訴訟代理人 洪郁惠
朱鍊廖佳展上列當事人間土地徵收事件，原告不服行政院中華民國107年2月8日院臺訴字第1070163971號、107年11月21日院臺訴字第1070215599號訴願決定，合併提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、本件被告代表人由葉俊榮變更為徐國勇，茲據其新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，均應予准許。
二、原告方面：㈠按「多數有共同利益之人得由其中選定1人至5人為全體起訴
或被訴。」「訴訟繫屬後經選定或指定當事人者，其他當事人脫離訴訟。」行政訴訟法第29條第1項及第3項分別定有明文。本件土地徵收事件，葉昭勳、梁棟動、梁煌洲、李碧珍、吳進士、康周梁、黃百祿、鄭宜崴、梁俊雄、陳正欣、林源流、張金水等12人選定原告陳文德、陳金德為當事人，並已提出選定當事人同意書在卷（本院卷1第93-115頁）可憑，核與行政訴訟法第34條規定訴訟當事人之選定應以文書證之，並無不合，則葉昭勳等12人於合法選定當事人後即脫離本件訴訟，合先敘明。
㈡次按選定人是否得選定原告，應以起訴時為斷，其因選定當
事人而脫離訴訟，即非當事人，其死亡與訴訟之進行本不生何影響，亦不發生由其繼承人承受訴訟之問題，此觀行政訴訟法第214條第2項該訴訟確定判決對選定人亦有效力之規定自明；且依選定行為，其委任事務性質不能消滅，應認選定人於訴訟繫屬中死亡不影響被選定人之資格；另參考行政訴訟法第53條規定訴訟代理權不因本人死亡而消滅亦明，否則即與選定當事人係為訴訟經濟之立法原則相違，反因選定人之個人事由如死亡、喪失能力使訴訟程序延滯且趨於複雜，殊非選定當事人之立法目的，故被選定人受選定之資格不受選定人死亡而影響，亦不生其繼承人承受訴訟之問題【司法院就臺灣高等法院暨所屬法院民國78年7月15日（78）廳民一字第778號法律問題研究意見參照】。訴外人黃美惠、康雅玲、康菁容、康瑋峰及康民樺（下稱訴外人黃美惠等5人）於109年10月7日（本院卷3第149-177頁）具狀向本院聲明承受訴訟並選定原告為訴訟當事人。經查，選定人康周梁雖於本件審理中（108年9月11日）死亡，然其已於起訴後107年4月24日（本院卷1第103頁）選定原告為訴訟當事人，則康周梁實已脫離訴訟而非本件當事人，且如上所述，其死亡與訴訟之進行不生影響，自不影響原告之被選定人資格，故無須由其繼承人即訴外人黃美惠等5人為重新選定當事人再為承受訴訟之聲明，應認原告仍得為康周梁之繼承人續行本件訴訟。
三、訴之聲明：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明（見本院卷1第14-15頁）為：「⒈先位聲明：⑴被告100年10月20日台內地字第1000209748號函（下稱系爭徵收處分1）、101年10月26日台內地字第1010346938號函（下稱系爭徵收處分2）、101年10月26日台內地字第1010346950號函（下稱系爭徵收處分3）、102年10月9日台內地字第1020324121號函（下稱系爭徵收處分4）、104年10月12日台內地字第1040437666號函（下稱系爭徵收處分5）、103年11月6日台內地字第1031302482號函（下稱系爭徵收處分6）、被告106年7月4日台內地字第1061305073號函（下稱被告106年7月4日73號函）、被告106年7月4日台內地字第1061305074號函復（下稱被告106年7月4日74號函）部分，應待被告作成具體處分完成後，由被告一併重新檢討。⑵撤銷行政院107年2月8日院臺訴字第1070163971號訴願決定（下稱系爭訴願決定1）。⒉備位聲明：⑴撤銷系爭徵收處分1、2、3、4、5、6、被告106年7月4日73號函、74號函。⑵撤銷系爭訴願決定1。
」嗣於107年4月27日又具狀變更聲明為（本院卷1第72-74頁）：「⒈先位聲明：⑴撤銷『變更高雄新市鎮特定區主要計畫（配合典寶溪排水整治工程）案』(下稱系爭都市計畫變更案1)有關變更河川區改採一般徵收之處分。⑵撤銷『變更高雄新巿鎮○○區○○○○道路用地開發方式為一般徵收（配合台1線362K+580至364K+005道路拓寬暨橋仔頭橋改建工程）案』（下稱系爭都市計畫變更案2）。⑶撤銷系爭徵收處分1、2、3、4、5、6、被告105年5月5日台內地字第1050033247號函（下稱被告105年5月5日函）、被告105年5月26日台內地字第1050036119號函（下稱被告105年5月26日函）、106年7月4日73號函及74號函。⑷撤銷系爭訴願決定1。⒉備位聲明：⑴系爭徵收處分1、2、3、4、5、6、被告105年5月5日函、105年5月26日函、106年7月4日73號函及74號函應待被告作成具體處分完成後，由被告一併重新檢討。⑵撤銷系爭訴願決定1。」又於107年6月26日具狀變更聲明為（本院卷1第149-150頁）：「⒈先位聲明：⑴撤銷89年『變更高雄新市鎮特定區主要計畫(第1次通盤檢討)案』（下稱89變更案）中變更河川區改採水利法一般徵收方式取得土地之內容。⑵撤銷系爭都市計畫變更案1有關變更河川區改採一般徵收之處分。⑶被告應依司法院釋字第326號釋憲案意旨重新劃定高雄新市鎮特定區主要計畫中『河道』分區。⑷撤銷系爭都市計畫變更案2。⑸撤銷系爭徵收處分1、2、3、4、5、
6、被告105年5月5日函、105年5月26日函、106年7月4日73號函及74號函。⑹撤銷系爭訴願決定1。⒉備位聲明：⑴撤銷89年變更案中變更河川區改採水利法一般徵收方式取得土地之內容。⑵系爭徵收處分1、2、3、4、5、6、被告105年5月5日函、105年5月26日函、106年7月4日73號函及74號函等部分，應待被告依系爭訴願決定1主文1完成處分後，由被告一併重新檢討。⑶被告應依司法院釋字第326號釋憲案意旨重新劃定高雄新市鎮特定區主要計畫中『河道』分區。⑷撤銷系爭訴願決定1。」嗣後被告依系爭訴願決定1主文1重新作出處分為107年4月18日以內授營鎮字第1070806930號函（下稱被告107年4月18日函），原告對之不服，提起訴願，並經行政院於107年11月21日作出院臺訴字第1070215599號訴願決定（下稱系爭訴願決定2），原告乃表不服，遂於107年11月29日陳報表示追加，亦於108年1月8日準備程序庭時再為追加陳述（本院卷2第65頁、第101頁），並以108年1月3日具狀（本院卷2第81-82頁）表示其聲明為：「⒈撤銷89年變更案中變更河川區改採水利法一般徵收方式取得土地之內容。⒉撤銷系爭都市計畫變更案1公告計畫書有關變更河川區改採一般徵收、變更河川區域範圍及劃設河川區使用分區之行政處分。⒊撤銷系爭都市計畫變更案2有關變更河川區改採一般徵收、變更河川區域範圍及劃設河川區使用分區之行政處分。⒋撤銷系爭徵收處分1、2、3、4、5、6、被告106年7月4日73號函、74號函及107年4月18日號函。⒌撤銷系爭訴願決定1、2。」經核，原告訴之聲明變更前後其請求基礎事實不變，其上述之變更尚屬適當，並無礙於被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明。
四、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，固應停止訴訟程序，但其聲請顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，此觀行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第37條第1項規定甚明。
原告於本件準備程序終結後，於110年3月4日言詞辯論期日前1日再次聲請審判長法官吳永宋、受命法官黃堯讚、陪席法官孫奇芳（實非本件陪席法官）3人（下稱法官吳永宋等3人）迴避（本院已另分案處理）。查：
㈠原告於107年4月11日提起本件訴訟後，於：
⒈108年12月9日第1次聲請本案合議庭法官吳永宋等3人迴避
本案之審理。案經本院將原告之聲請另行分案由本院108年度聲字第63號處理，本案則在該聲請迴避事件終結前，停止訴訟程序。嗣本院108年12月31日108年度聲字第63號審理結果，裁定駁回原告迴避之聲請，原告不服，提起抗告，經最高行政法院於109年4月30日以109年度裁字第758號裁定駁回其抗告確定。原告復對最高行政法院裁定聲請再審，經最高行政法院109年度裁字第2009號裁定駁回其聲請(本院卷2第281-303頁、卷3第7-21頁)。⒉本院於108年度聲字第63號聲請迴避事件確定後，遂續定
於109年7月30日行言詞辯論，惟原告於109年7月29日第2次聲請本案合議庭法官吳永宋等3人迴避本案之審理。嗣經本院以109年10月19日109年度聲字第125號裁定駁回原告之聲請，原告不服，提起抗告，經最高行政法院於109年12月17日以109年度裁字第2315號裁定駁回其抗告確定(本院卷3第95-129頁、第185-195頁)。
㈡原告多次以相同理由聲請法官迴避均遭駁回確定，顯見其明
知不具備聲請法官迴避之要件，仍再度於本次110年3月4日言詞辯論期日前1日，又以審理本案之合議庭法官吳永宋等3人有執行職務偏頗之虞為由，再度聲請迴避，其延滯訴訟之意圖甚明。本院基於當事人有訴訟促進義務，訴訟本身兼具公益性質，司法資源有限，且為全民所共享等考量，認無停止訴訟程序之必要。
五、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、爭訟概要：㈠被告核定有下列都市計畫變更案及徵收處分：
⒈經濟部水利署(下稱水利署)第六河川局（下稱第六河川局
）依都市計畫法第27條第1項第4款規定，辦理系爭都市計畫變更案1，報經被告100年3月24日台內營字第1000802199號函（下稱被告100年3月24日核定函）核定後，由高雄市政府（下稱高市）於100年4月00000000000000000000000號公告（下稱高市100年4月25日公告）發布實施，自100年4月26日零時起生效。
⒉交通部公路總局（下稱公路總局）第三區養護工程處（下
稱第三區養工處）依都市計畫法第27條第1項第4款規定，辦理系爭都市計畫變更案2，報經被告103年4月15日台內營字第1030803636號函（下稱被告103年4月15日核定函）核定後由高市於103年5月12日高巿府都發規字第10302166901號公告（下稱高市103年5月12日公告）發布實施，自103年5月13日零時起生效。
⒊水利署辦理典寶溪排水新市鎮起點至縱貫鐵路橋段護岸新
建工程，報經系爭徵收處分1核准徵收高雄市○○區○○段○○○○○號等49筆土地，並一併徵收其土地改良物。土地部分，高市以100年11月1日高市府四維地徵字第1000120598號公告徵收；土地改良物部分，高市以101年3月8日高市府地徵字第10130598801號公告徵收。
⒋水利署辦理典寶溪排水中崎橋上游段護岸新建工程，報經
系爭徵收處分2核准徵收高雄市○○區○○段○○○○○○○號內等32筆土地，並一併徵收其土地改良物，交由高市以101年11月7日高市府地徵字第10133026901號公告徵收。
⒌水利署辦理典寶溪排水縱貫鐵路橋至中崎橋段護岸新建工
程，報經系爭徵收處分3核准徵收高雄市○○區○○○段○○○○○○號內等51筆土地，並一併徵收其土地改良物，交由高市以101年11月6日高市府地徵字第10133046501號公告徵收。
⒍水利署辦理典寶溪排水中崎橋上游600公尺至1150公尺段
護岸新建工程，報經系爭徵收處分4核准徵收高雄○○○區○○段○○○○○○號等51筆土地，並一併徵收其土地改良物，交由高巿以102年11月7日高巿府地徵字第10233311401號公告徵收。
⒎水利署辦理典寶溪排水中崎橋上游1150公尺段至1450公尺
段護岸新建工程，報經系爭徵收處分5核准徵收高雄○○○區○○○段○○○○○○○號等18筆土地，並一併徵收其土地改良物。土地部分，高市以104年0000000市0000000000000000號公告徵收；土地改良物部分，高市以105年4月11日高市府地徵字第10530970901號公告徵收。
⒏公路總局辦理台1線364K+100橋仔頭橋改建及南北端道路
拓寬工程，報經系爭徵收處分6核准徵收高雄市○○區○○段○○○號等26筆土地，並交由高市以103年11月11日高市府地徵字第10333547801號公告徵收。
㈡原告就上揭系爭都市計畫變更案1、2及系爭徵收處分1至6，
分別具文向被告申請依行政程序法第128條規定予以撤銷，經被告回覆如下：
⒈被告105年5月5日函、被告105年5月26日函復：系爭徵收
處分4已經本院103年度訴字第429號判決駁回、最高行政法院104年度裁字第2089號裁定上訴駁回確定在案，原告復提起再審，已經本院105年度再字第2號受理，請依行政訴訟法等相關規定辦理，本件無行政程序法第128條程序再開規定之適用。
⒉被告106年7月4日73號函、74號函：原告非系爭徵收處分1
、2、3、5、6案內土地所有權人，亦非因行政處分而使其權利或法律上之利益受有損害，難認為利害關係人，不予受理申請撤銷徵收。
⒊被告營建署105年5月17日以營署鎮字第1052907515號函（
被告105年5月17日函）復原告，系爭都市計畫變更案1係第六河川局為辦理區域排水整治及環境營造計畫（98年-103年）之典寶溪排水整治工程用地取得需要，依都市計畫法第27條第1項第4款規定申請變更，案經被告依法辦理公開展覽及說明會完竣，經被告都市計畫委員會99年5月18日第730次會議及100年1月11日第747次會議審決修正通過後發布實施，都市計畫變更程序均符合相關法令規定，允無行政程序法第128條規定之適用。如認該變更計畫應回復為原土地使用分區或原開發方式，仍應向原申請變更機關提出陳情，並由該機關查明確有再辦理變更之必要，再報被告循都市計畫法相關規定辦理檢討變更等語。
⒋被告營建署於105年7月12日以營署鎮字第1052910561號函
（下稱被告105年7月12日函）復原告，變更高雄新巿鎮特定區主要計畫（第一次通盤檢討）案，非屬司法院釋字第156號解釋理由書所稱可提起訴願之列，如對該計畫內容有意見，請於被告辦理下次通盤檢討作業時提出，俾納入規劃考量。有關陳請撤銷系爭都市計畫變更案1、2都市計畫乙節，該署業於105年5月17日函復，如對上開變更內容仍有意見，請逕向申請變更機關（第六河川局、第三區養工處）提出，俾憑該機關查明妥處等語。
㈢原告不服被告上揭㈡各函覆，爰合併提起訴願，經系爭訴願
決定1：「⒈被告應於2個月內就原告等依行政程序法第128條申請撤銷系爭變更都市計畫案1、2作成具體處分。⒉被告105年5月26日函、106年7月4日73號函、74號函部分訴願駁回。⒊其餘部分訴願不受理。」就系爭訴願決定1主文1部分，被告乃以107年4月18日函駁回原告之申請，原告不服，提起訴願，遭系爭訴願決定2：「⒈被告107年4月18日函部分訴願駁回。⒉其餘部分訴願不受理。」原告仍表不服，遂就系爭訴願決定1、2合併提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈程序部分：
⑴原告為本件訴訟之當事人及利害關係人：
變更都市計畫案為行政處分，則系爭都市計畫變更案1、2即為經生效之行政處分，而位於同樣高雄新市鎮河川區範圍土地之系爭徵收處分1至6，即係由系爭都市計畫變更案1、2衍生而出。詳言之，系爭都市計畫變更案1變更典寶溪排水幹線整治範圍共分成至少5次徵收段辦理徵收，並由被告於100年至104年間分別作成系爭徵收處分1至5；系爭都市變更計畫案2一併由被告作成系爭徵收處分6。亦即被告在102年作出系爭徵收處分4之前，已於100年作成系爭徵收處分1，並於101年作成系爭徵收處分2及3，依據行政程序法第6條及最高行政法院93年判字第1392號判例要旨所示之平等原則，被告即認定對原告土地為系爭徵收處分4時，亦應依系爭徵收處分1至3相同之徵收方式，即以一般徵收方式取得原告之土地。準此，原告為高雄新市鎮範圍與典寶溪排水護岸新建工程有關之都市計畫變更案1、2及核准一般徵收案行政處分1、2、3、5、6之利害關係人（系爭徵收處分4則為當事人），故為確保避免遭以「平等原則」約束限制原告於高雄新市鎮河川區範圍之財產權，及依據公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條、公民與政治權利國際公約第2條規定，應可一併請求撤銷相關行政處分。
⑵系爭都市計畫變更案1、2所依據的89年變更案中，變更
河川區改採水利法(一般徵收方式)取得土地之內容，未經法律合法授權，且嗣後被告未依行政程序法第174條之1規定於法定期限內以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，則相關依據內容於92年1月1日起失效。基於司法院釋字第774號解釋文「有權利即有救濟」之憲法意旨，就前述違法事實，原告得直接提起行政訴訟請求撤銷系爭都市計畫變更案2，待橋仔頭橋無法採一般徵收而回復區段徵收後，再依據行政程序法第128條第1項第2、3款及第6條平等原則，請求撤銷系爭都市計畫變更案1；同時系爭徵收處分1至6亦均係因土地改採一般徵收方式取得而作成相關處分，具從屬關係，因此系爭徵收處分1至6應一併撤銷。惟若將系爭都市計畫變更案1、2及系爭徵收處分1至6分開兩案審理，將限縮原告訴訟權益，且有違訴訟經濟原則，故原告爰合併提起訴訟。
⑶原告針對被告就系爭訴願決定1主文1部分，重新作成之
107年4月18日函提起訴願，並經行政院為系爭訴願決定2，則該函及訴願決定皆為本件其他爭點之重要依據，是依據司法院釋字第742號解釋意旨，追加合併提起本件撤銷訴訟，亦經被告同意，爰基於訴訟經濟原則，應允許之。
⑷另外，系爭訴願決定1、2雖以本件無行政程序法第128
條重開行政程序之情事，而於程序上駁回。惟，依下列所述可知，系爭都市計畫變更案1、2之行政救濟期間尚未終止（且已經作成訴願決定無法補正而無法終止），並無須重開行政程序，應直接審查事實及理由。此外，如系爭訴願決定1主文1遭撤銷，則系爭都市計畫變更案
1、2即無任何訴願決定所述不合程序之情事。退步言之，被告於系爭都市計畫變更案1、2，均未依法給予原告救濟機會，違反正當行政程序並侵害原告訴願權及訴訟權，應准予提起行政訴訟進行救濟，自無須重開行政程序。反之，系爭都市計畫變更案1、2均未曾列為行政訴訟案之訴訟標的，原告依據行政程序法第128條請求程序重開，亦無不合，故原告仍就本件有行政程序法第128條之事由，分述如下。
⒉系爭訴願決定1、2應予撤銷：
⑴因被告並未依據系爭訴願決定1主文1內容於2個月內對
於系爭都市計畫變更案1、2作成具體處分，原告於107年4月16日向行政院詢問後續程序問題。經行政院訴願審議委員會承辦人員說明，其係依據「行政院訴願決定撤銷原行政處分案件追蹤管制作業要點」第2點規定：
「（第1項）本院訴願決定撤銷原行政處分案件，原行政處分機關應於指定期間內為適法之行政處分或處理。
未指定期間者，除相關法令另有規定者外，應於2個月內為之。（第2項）前項期間，必要時得簽報單位主管准予延長1次，並以2個月為限。」辦理，然該規定並非適用訴願決定未撤銷原行政處分時之情況，故系爭訴願決定1無法適用該條文規定。則系爭訴願決定1之主文1部分，既已經認定原告提起訴願有理由，卻不決定撤銷或變更系爭都市計畫變更案1、2，顯違反訴願法第81條規定。此外，被告為高雄新市鎮主管機關，於第1次訴願答辯時已經清楚表示系爭都市計畫變更案1、2合法無行政程序法第128條適用，並且已經由營建署作成相關處分。惟系爭訴願決定1主文1仍要求被告重新作成行政處分（須以內政部名義為之），被告遂將原本以營建署作成之處分更改成以被告為對外處分機關名義後，重新寄送予原告，然被告107年4月18日所作成之新的行政處分文號為「內授營鎮字」，仍是由營建署代被告發函，僅更改文號；惟此錯誤應由訴願審議機關收受訴願書後依法先行確認之事項，依訴願法第76條規定得為「程序上處置」，但系爭訴願決定1在原告未主張發函機關錯誤的情況下，即以系爭訴願決定1主文1命被告重新作成行政處分，並教示原告於2個月內提起行政訴訟，顯然係故意為之而使得訴願程序需再進行第2次，增加原告救濟程序上之阻礙，系爭訴願決定1在未調查營建署於發函時是否「報部核准」，亦未調查新市鎮主管機關為被告，即作成主文1，其在程序上即有明顯瑕疵，且訴願法並未授權在原告未主張的情況下作成此類訴願決定，也未授權訴願審議機關得將原告請求撤銷行政處分之訴願案再交由被告作成具體處分之規定，況原告也非提起行政訴訟法第5條訴訟種類之訴願，系爭訴願決定1之
主文1部分違反內政部營建署組織條例第11條、新市鎮開發條例第2條、行政程序法第114條、訴願法第81條及第82條規定，應予撤銷。則系爭訴願決定1主文1部分既經撤銷後，系爭訴願決定2即因違法而應一併撤銷。
⑵又系爭訴願決定1已於107年2月13日送達原告，而系爭
訴願決定1主文第1項規定的2個月期限為107年4月13日，惟被告遲至107年4月18日才作成「具體處分」，顯超出訴願決定所規定之期限，且也無依行政程序法第51條第4項規定通知原告有延長事由，倘若原告未依循訴願期間提出書狀，將受不利益結果，則依「平等原則」相視，被告107年4月18日函應認定為「自始無效」。又被告107年4月18日函與被告105年5月17日函文內容「其都市計畫變更程序均符合相關法令規定，允無行政程序法第128條規定之適用」完全相同，顯無系爭訴願決定1理由稱「被告未作成具體處分」之情事，故系爭訴願決定1主文第1項應予廢棄。
⑶系爭訴願決定2應予撤銷：
①依據行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則
（下稱訴願審議規則）第27條規定，應將原告於延長決定期間後補具訴願事實及理由書㈢列入審議，並自次日重新計算2個月期間作成訴願決定，然訴願機關卻未為之，違反訴願審議規則第27條，並牴觸憲法第16條保障原告之訴願權。又系爭訴願決定2無通知原告開會審議期日，致使原告無法知悉何日前須將訴願補充事實及理由書㈢寄送至訴願審議委員會，限縮原告訴願權利，違反正當法律程序原則。而系爭訴願決定1、2之卷宗資料均無訴願審查相關會議紀錄及審查意見，違反訴願審議規則第11條及第28條、論理及經驗法則。另基於平等原則，訴願機關應依職權調查與本件案情相類似之淡海新市鎮河川區劃設方式，卻未為之，違反正當法律程序原則，應予以撤銷。
②又原告因系爭訴願決定2之卷中未有相關審議委員會
審議資料，與其他案件中訴願卷有檢附審議資料之情況不同，且相關訴願決定係在原告提出補充事實及理由書㈢送達前一天「剛好」完成審議，在無資料佐證的情況下，合理懷疑訴願機關未依據訴願法所規定之程序辦理。此外，基於「程序優先於實體原則」，如系爭訴願決定2之作成違反正當行政程序原則，即已侵害憲法所保障之原告訴願權，系爭訴願決定2自應撤銷。故而原告依據行政訴訟法第166條提出聲請狀，聲請行政法院命行政院訴願審議委員會提出審議過程相關會議記錄，卻遭行政院法規會以108年4月24日院臺訴字第1080087843號函復略以（本院卷2第161頁），不可閱卷內之訴願審議委員會委員審查意見及審議會議紀錄，係訴願決定之準備或審議文件，依訴願法第51條規定，不得供當事人閱覽。又該二訴願案之審議，無須製作錄音檔及譯文等語。然原告既非依據訴願法第49條向行政院訴願審議委員會請求，自無訴願法第51條規定適用，故行政院引用法條錯誤，在無其他合於法規的正當理由之情況下，懇請鈞院依據行政訴訟法第166條規定命行政院提出原告聲請確認之相關文件。
⑷系爭訴願決定1、2均違反訴願法第55條迴避規定，違反
正當行政程序原則，應予撤銷：系爭訴願決定1審理系爭都市計畫變更案1部分，將會影響原告直接相關的系爭徵收處分4，惟系爭徵收處分4已經行政院於103年8月4日作成訴願決定，當時訴願審議委員包括主任委員劉文仕、委員林秀蓮、委員邱瑞城……等共8位，雖該次訴願程序中並未請求撤銷89年變更案及系爭都市計畫變更案1，然該次訴願審議仍須審理相關資料，故於本件系爭訴願決定1、2之過程中，上列委員均有利害關係，自應依法迴避。但，在系爭訴願決定1中，審議委員中竟仍包含主任委員劉文仕、委員林秀蓮、委員邱瑞城，有應迴避而未自動迴避，違反訴願法第55條規定之情事，則系爭訴願決定1自非合法；而系爭訴願決定2之審議委員亦仍包含主任委員林秀蓮、委員邱瑞城，有違反訴願法第55條迴避規定，亦屬不合法之訴願決定，應予以撤銷。
⒊撤銷89年變更案變更河川區改採水利法一般徵收方式取得土地之內容：
⑴高雄新市鎮特定區主要計畫於83年公布實施，其中規定
土地係「以區段徵收方式辨理」，迨至89年變更案中將「經新市鎮主管機關同意，不受本計畫分期分區發展及開發時程限制之地區，得不參與區段徵收開發，另依左列方式辦理：⒈河川區土地依水利法規定之方式辦理。
」遂採水利法一般徵收方式取得土地，致使人民權利遭受限制，依法應以法律規定，然該89年變更案內容僅為命令而非法律，除違反行政程序法第150條第2項未有合法授權依據外，因未告知土地所有權人相關變更，也違反行政程序法第102條正當行政程原則，亦已經逾越新市鎮開發條例第6條之立法精神。且嗣後被告未依行政程序法第174條之1規定於法定期限內以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，則相關依據內容於92年1月1日起失效。惟被告仍以該業已失效之89年變更案內容核准系爭都市計畫變更案1、2中「河川區」改採一般徵收方式取得，自屬違法，應予撤銷：
①本件典寶溪渠道僅需80公尺寬度(60公尺河道及二岸
各10公尺水防道路)，為95年7月3日前以會議方式所決議，而非依據水理演算模式數據作成之決定，且97年規劃報告中完全未有數據交代為何該會議可以得到此一結論。嗣經原告與規劃報告的計畫主辦及報告撰寫者─經濟部水利規畫試驗所副研究員黃柏彰聯繫，經其表示是營建署表示原來都市計畫預留的60公尺○○○區○○○○○道，且因不敢依據實際需求縮小而將渠寬依河川區寬度設定為60公尺寬。惟95年7月3日前參與該次會議的高雄新市鎮主管機關承辦人員則辯稱是水利署自行將水防道路加入，原本的河川區並不包含水防道路等語，顯然給予規劃人員錯誤的資訊。②又依83年1月高雄新市鎮特定區主要計畫書記載河寬
原為45公尺，其後修正為60公尺，應為縮小水防道路寬度為兩岸共15公尺。97年規劃報告以5種分析方式重新估算出日暴雨，所得到最高數值分別為10年頻率328mm，25年頻率397mm，50年頻率449mm，全部低於79年所評估的日暴雨量，因此高雄新市鎮範圍渠寬最寬的部分不應超過79年所規劃預留的45公尺(該預留寬度必然超出實際規畫所需）。依據上述日暴雨量所計算之結果，高雄新市鎮範圍0000000000000市鎮○○○號14100)到流出新市鎮○○○號9800)的流量並非相同，流入流量為300CMS而流出流量為550CMS，其係因角宿支流及筆秀支流分別於樁號13070及樁號10700處匯入典寶溪排水幹線，匯入後典寶溪排水幹線流量分別增加為流量480CMS(樁號00000-00000)及流量550CMS (樁號00000-0000)，79年規畫高雄新市鎮典寶溪排水整治所需範圍渠寬僅需45公尺，按97年設計之流速及水深等數據反推480CMS(樁號00000-00000)及300CMS(樁號00000-00000)流量所需的渠寬應分別為39.7公尺(480CMS)及26.9公尺(300CMS)，此兩渠段之渠寬並不需要45公尺寬度；此外，區域排水或河川轉彎處並不需要增加寬度，此由體積計算方式可知。又兩岸為土壤的地形因堆積速度無法如侵蝕速度一樣快速，因此造成轉彎處較寬的視覺效果，並非轉彎處需要增加寬度，水利署既然已經進行護岸新建工程並無須加寬10% -20%。準此，在參考手冊無授權規定的情況下，水利署及被告刻意將高雄新市鎮範圍典寶溪排水渠寬以原有河川區範圍60公尺設定為渠寬，並於轉彎處增加10% -20%寬度，並於二岸設置10公尺水防道路，並採錯誤水理演算模式計算認定該原本可達50年重現期距不淹水的渠段的通水能力不到10年重現期距防洪標準，並認定應進行整治，顯然有其他因素影響。
③監察院於97年對於高雄新市鎮開發執行計畫中，包含
第1期河川區區段徵收應由需地機關價購問題，延宕近20年未處理，應給付金額的單位包含第六河川局及高市水利局，未按「讓售價格」有償取得河川區用地之爭議，提出糾正案。為避免再次發生相同問題，被告要求水利署提出保證願意依法按「讓售價格」辨理本件徵收，否則僅能採一般徵收。在前案未結的情形下，水利署與被告於95年召開會議協商，決議以都市計畫保留之河川區渠寬需要到60公尺，因此得辦理都市計畫變更並一併將取得方式變更為「一般徵收」。惟該決議依據核屬錯誤，因依據SOBEK二維模式及83年道格颱風淹水情況(該內容未將阿公店水庫洩洪造成淹水因素排除，歷年該處淹水均與阿公店水庫洩洪有關），均證明原告被徵收系爭土地之渠段完全符合10年重現期距之防洪標準而無須進行整治。但水利署刻意採會高估平地區域洪水水位的HEC-RAS一維定量流模式評估各渠段通水能力，並隱藏計算時使用的渠寬數據，將須區段徵收取得的高雄新市鎮範圍典寶溪排水幹線變成需進行整治之區域，致使95年會議作出錯誤決議。
④依據規劃報告中高雄新市鎮典寶溪排水幹線480CMS渠
段有1段係已評估為達到10年重現期距不溢堤的渠段，經以被告國土繪測圖資中92年至94年航照圖量測該原來渠段之渠寬，僅21.716公尺，不到25公尺，足見480CMS流量所需斷面渠寬如設定為25公尺亦綽綽有餘，79年所評估45公尺寬度亦超過實際所需。退步言之，倘若依據97年規劃報告評估該渠段確實有整治之必要，水利署即應在79年之後著手進行整治；退萬步言之，102年取得中崎橋上游600公尺至1150公尺處工程用地（包含原告被徵收土地），即應會按預計完工日立即完成該段護岸新建工程，惟104年徵收的中崎橋上游1150公尺至1450公尺處護岸新建工程均已完工，中崎橋至中崎橋上游1150公尺處卻停工多年且仍保持停工狀態，顯示並無當時所稱需進行整治的急迫性及必要性。況目前已證明規畫結果誠如原告所言，橋仔頭橋及該渠段轉彎處由72公尺渠寬縮小為60公尺處先溢堤，會造成交通之困難，此有台鐵列車經過須降速、與典寶溪斜交之薰衣草紫橋橋墩須重建等情事可稽，故被告顯有規劃不良，浪費公帑之弊。
⑤此外，第1期河川區價購問題亦涉及高市水利局，然
高市水利局自86年起即拒絕辨理河川區土地價購事宜。經原告於103年進行查證，發現高市水利局無須再處理此項河川區爭議，且100年以後陸續將高雄新市鎮範圍典寶溪排水支線護岸新建工程用地變更改採一般徵收方式處理(依據水患治理特別條例規定經費係由水利署支付），足見均係以97年規劃報告錯誤的內容進行都市計畫變更並改採一般徵收，以交換不須再給付第1期河川區價購費用。高市水利局拒絕說明為何無需再給付第1期價購金額，合理推論應如水利署拒絕配合被告依行政院核定之讓售價格給付，而故意違法變更取得方式為一般徵收，僅因為公部門間費用給付問題所引發。
⑥是以，89年變更案將河川區土地取得變更改採水利法
(一般徵收方式)取得之內容，違反都市計畫法相關規定新市區開發僅限於「區段徵收」及「土地重劃」兩種方式，依法律保留原則以觀，該違法限制人民權利之內容應予以撤銷。
⑵89年變更案內容亦違反85年6月台灣南部區域計畫（第1
次通盤檢討，見本院卷1第179-180頁）中明訂高雄新市鎮○區段徵收方式取得土地之內容：「高雄新市鎮位於高雄都會區北端，距高雄市約10公里，計畫開發面積2,161公頃，以區段徵收方式取得土地，……。」則89年變更案為85年6月台灣南部區域計畫（第1次通盤檢討）之下位計畫，應遵循其內容規定辦理，故89年變更案採一般徵收方式取得土地，已顯違反85年6月台灣南部區域計畫（第1次通盤檢討）之內容，應予以撤銷。
⑶依據司法院釋字第742號解釋文意旨，原告可採「提起
訴願」或「提起行政訴訟」（可不經訴願)方式進行救濟，請求將89年變更案中未經合法授權而變更採水利法取得用地部分予以撤銷，恢復原定「區段徵收」方式取得土地（此部分如確認撤銷，即有行政程序法第128條之適用）。
⑷又89年變更案、經濟部98年12月28日經授水字第098202
13490號公告「典寶溪排水堤防預定線（用地範圍）」圖籍及系爭都市計畫變更案1內容，基於防洪公共安全以徵收為前提而劃設堤防預定線，已涉及人民財產權受限制之特別犧牲，基於正當行政程序之要求，國家對原土地所有權人自應負有「告知義務」，惟被告及水利署均未通知原告及相關土地所有權人上揭變更，自違反正當行政程序原則，並有違反行政程序法第102條之情事。
⒋撤銷系爭都市計畫變更案1、2部分：
⑴系爭都市計畫變更案1附件3「典寶溪排水堤防預定線(
用地範圍）」圖籍中包含千分之一地籍圖（本院卷2第249-250頁），相對人為特定，非一般處分，則被告未依法以書面通知原告，違反行政程序法第96條及第100條規定。縱然，被告曾囑由高市以100年4月25函公告系爭都市計畫變更案1，然除當事人無法知悉外，該公告內容並無告知系爭都市計畫變更案1之救濟期間，被告也未曾寄送書面行政處分通知原告，則法定期間終止日即無法計算正確日期而無法終止，因此本件仍在救濟期間而無須重啟行政程序，應視為於法定期間所為。惟本件既然已經作成訴願決定，被告亦已無法補正。退步言之，依據司法院釋字第156號解釋文，基於有權利即有救濟及信賴保護原則，應直接就原告對系爭都市計畫變更案1之主張為實體審查。
⑵系爭都市計畫變更案2部分：
①橋仔頭橋附近用地即為典寶溪排水整治工程用地範圍
的一部分，而橋仔頭橋亦在97年規劃報告書表9.3「計畫排水系統跨河橋橋高度檢討表」（本院卷1第320頁）中經判定為「留用」的橋樑（橋長50公尺），且高雄新市鎮範圍典寶溪排水幹線渠寬為60公尺，因此橋仔頭橋必然需進行改建；然被告於95年7月即已知悉高雄新市鎮典寶溪排水用地（排）須辦理取得，卻長達5年未依法辦理區段徵收作業相關程序，且在系爭都市計畫變更案1時，刻意先排除橋仔頭橋範圍河川區○○○區○○道路使用部分，於3年後辦理系爭都市計畫變更案2才併案於其中，然橋仔頭橋所○○○區○○段於100年完成徵收（即系爭徵收處分1），被告卻刻意將橋仔頭橋延後至103年才納入系爭都市計畫變更案2，再主張「本工程辦理具急迫性」而變更採一般徵收，顯然為人為操弄故意不辦理所致，違反公益性、必要性、比例原則、平等原則及論理及經驗法則，依據司法院釋字第774號解釋意旨，原告得直接提起行政訴訟進行救濟，而無須依行政程序法第128條重開行政程序。
②又系爭都市計畫變更案2清楚載明徵收土地地號，並
檢附徵收範圍之地籍圖(本院卷2第251、256頁)，相對人為特定而非一般處分，依法應以書面通知相對人及已知之利害關係人。雖被告在系爭都市計畫變更案2公告實施前即以系爭徵收處分4核准徵收原告原持有之土地，則被告必然知悉原告為已知之利害關係人，卻未依行政程序法第100條規定通知原告，又於行政法院主張依據平等原則而應受其他行政處分之約束，嚴重侵害原告權益。
③此外，在系爭都市計畫變更案1中，將「中崎橋」以
○○○區○○道路使用」使用分區劃設，卻在系爭都市計畫變更案2中，將橋仔頭橋變更為「道路用地」使用分區，顯有違平等原則。況且，道路為都市計畫法第42條所規定之公共設施用地，依據平均地權條例第52條之2、都市計畫法第58條及新市鎮開發條例第8條規定，新市鎮○○道路用地應採區段徵收方式取得並無償登記為當地直轄市、縣（市）有，由新市鎮範圍土地所有權人共同負擔；但系爭都市計畫變更案2卻採一般徵收取得土地，並由全體國民共同負擔費用，已然違反前揭規定。
④至於被告稱系爭都市計畫變更案2之土地都是台糖所
有，並非事實；該處有部分是私人土地，○○○區○○段○○○○○號、德松段107-1地號等土地均已經完成徵收，然而目前仍作為汽車旅館用地及工廠用地使用，水防道路仍維持約3公尺寬度，迄今已經4年，足見水防道路不需要10公尺亦無急迫性。
⑶典寶溪排水整治用地範圍，按排水計畫參考手冊規定進
行規劃部分，除了送目的事業機關核准前應進行審核外，亦為新市鎮主管機關所應審核之事項；且依法劃設典寶溪排水整治工程用地為公共設施用地「排水用地（排）」部分，依據都市計畫法第13條、第14條、各級都市計畫委員會組織規程第2條及新市鎮開發條例第2條至第5條規定可知，係屬被告及都市計畫審議委員會之權責。因此，審議委員會如未依法審查需用土地徵收是否合法、劃設使用分區是否正確，將導致原告財產權受侵害，則相關都市計畫審議結果(為土地徵收目的所申請)即有嚴重瑕疵，據此而作成之系爭都市計畫變更案1，自應撤銷。
⑷98年10月23日發布之都市計畫定期通盤檢討實施辦法第
10條係將河川、溪流分開認定，並且規定「親水實施計畫」及「綠化計畫」（含綠帶)應於通盤檢討之都市計畫中規劃。100年1月6日發布之都市計畫定期通盤檢討實施辦法明確規定都市計畫通盤檢討案應對於公共設施的容受力(排水用地範圍、橋樑高度)作基本調查及分析推計，並依據都市災害發生歷史、特性及災害潛勢情形，就都市流域型蓄洪及滯洪設施（整治工程）、救災路線（水防道路）等事項進行規劃及檢討，並調整土地使用分區或使用管制。然而，被告未依都市計畫法第26條規定於5年內辦理通盤檢討1次，亦未依98年及100年發布之都市計畫定期通盤檢討實施辦法規定實施都市計畫之通盤檢討，導致系爭都市計畫變更案1中「河川區」範圍仍包含「不屬於典寶溪排水整治工程用地範圍」之土地，及河川區寬度為130公尺而與事實不符之情事，已違反都市計畫法第19條、第26條、98年發布之都市計畫定期通盤檢討實施辦法第10條、100年發布之都市計畫定期通盤檢討實施辦法第5條、第6條及第14條規定。
⑸撤銷變更河川區域範圍部分：
①高雄新市鎮特定區主要計畫案書劃設「河川區」範園
，未依「區域排水整治及環境營造規劃參考手冊」及「高雄地區典寶溪排水系統整治及環境營造規劃報告」所規定之正確的水理演算模式進行評估及規劃，而係由被告與水利署開會決議之結果(本院卷1第322頁)，導致都市計畫「河川區」範圍包含非整治工程所需之土地，超出整治工程實際所需。
②以正確水理演算模式評估典寶溪之降雨量，應認定無整治必要，並應予重新劃定「河道」範圍：
A.水利署95年4月14日「易淹水地區水患治理計畫審查工作小組」第2次會議同意核定「區域排水整治及環境營造規劃參考手冊」（下稱參考手冊）即指出，將一維定量流模式用於平地區域演算時，將產生不合理現象。而在97年高雄地區典寶溪排水系統整治及環境營造規劃報告（下稱97年規劃報告）內容載明，本件典寶溪排水整治工程區域位於高速公路以西，屬於低地區域，應採SOBEK二維模式計算。則依據SOBEK二維模式計算模擬之結果，在2年、5年、10年及25年重現期距降雨量的情況下，高雄新市鎮範圍典寶溪排水幹線均無溢堤之狀況，對比83年50年重現期距降雨量的道格颱風造成的淹水範圍可知，高雄新市鎮範圍典寶溪排水幹線能承受50年重現期距降雨量而不淹水，遠高於該次整治工程的10年重現期距降雨量之標準，證明本件所設渠段完全無整治的必要。
B.然而水利署卻刻意以使用於高地區域的HEC-RAS一維模式進行演算，有水利署103年10月28日經水河字第10316130980號函說明可稽，造成高估高雄新市鎮(低地區域）洪水量之錯誤情況。亦即，原告將規劃報告中以HEC-RAS一維模式演算所得之10年及25年重現期距降雨量計算各樁位的計畫洪水位資料製作成圖形，並增加計畫「保留」橋樑的計畫水位，得到演算的洪水位遠高於「保留」橋樑的計畫水位1至2公尺的結果，且計畫洪水位並不呈現直線狀態；又通水斷面是否有足夠的通水能力與區段面的「寬度」有重要相關，然而該演算資料完全未提供計算時所計算的渠寬，顯違反論理及經驗法則，造成錯誤結果。
C.綜上，高雄新市鎮範圍既然經歷50年重現期距降雨量的83年道格颱風實際測試而未淹水，且以正確的SOBEK二維模式模於25年重現期距（模擬至50年重現期距亦無淹水）亦不會淹水，通水能力符合防洪需求而無須整治，則原告所有系爭被徵收土地實已經超出實際工程所需，且無徵收整治的必要性及急迫性，則依法應由被告辦理區段徵收取得土地，並按正確水理演算方式，將所得範圍劃設為「河道」。
⑹撤銷劃設河川區使用分區部分：
①系爭都市計畫變更案1中，變更為「河川區」部分應
認定為公共設施用地「河道」：依司法院釋字第326號解釋意旨，「河道」為公共設施用地，而「河川區」係包含因地勢自然形成之河流及因之而依水利法公告之原有「行水區」，若都市計畫公布前並未依水利法公告「原有」行水區，則「河川區」僅包括「因地勢自然形成之河流」部分。另依據司法院釋字第513號解釋文意旨，僅有「增進公共利益」所需時，各級政府在嚴守法定徵收土地之要件、踐行其程序，並遵照都市計畫法之相關規定之情況下，依都市計畫法變更私有土地為「公共設施用地」後方得進行徵收，否則即有違反憲法保障人民財產權之意旨。是以，系爭都市計畫變更案1書中「柒、變更內容」載明，已將1
4.8668公頃非河川區土地變更為河川區○○○區○○道路使用。足見相關變更區域原本使用分區並非河川區，係因就高雄新市鎮重要設施作有計畫之發展所設置之河道（惟其規劃超出實際所需)，而於該次都市計畫變更使用分區，以利後續整治工程進行。然依據前述司法院釋字第326號及釋字第513號解釋意旨，應認定該次變更範圍為「河道」，為公共設施用地，而非逕以「河川區」劃定。退步言之，縱使都市計畫將土地原非河道，而依都市計畫之設置始成為河道之公共設施用地部分劃為「河川區」，亦應以「河道─公共設施用地」認定並予以補償；且依據正當行政程序原則、行政程序法第5條、都市計畫法第22條及都市計畫細部計畫審議原則第5條規定，系爭都市計畫變更案1採一般徵收範圍僅限於「柒、變更內容」所列之範圍（惟變更取得方式仍屬違法），其餘部分應採區段徵收方式取得。
②83年高雄新市鎮特定區主要計畫案書中劃設典寶溪排
水幹線之「河川區」超出2年重現期距洪水位部分應以公共設施用地「河道」及公共設施用地其他類別名稱認定：司法院釋字第326號解釋文所稱依水利法公告之原有「行水區」，僅限於已廢止的臺灣省河川管理規則所定「為尋常洪水位達到地區之土地」，即「洪峰流量重現期距為2年所對應之洪水位達到地區之土地」，且須經過公告始符合法定要件。準此，83年高雄新市鎮特定區主要計畫案書記載：「臺灣省水利局79年6月完成之『典寶溪排水系統改善檢討規劃報告』，經考慮流域日暴雨（10年頻率342.5mm，25年頻率406.1mm，50年頻率452.2mm)……，本計畫區內典寶溪之計畫河寬為45公尺，用地寬度（包括兩岸維修道路)則為62公尺，……，邊坡1:0.7……。」可知劃設為典寶溪排水幹線之「河川區」，已超出2年重現期距洪水位，且未經過水利署公告（亦無依法通知土地所有權人），不符司法院釋字第326號所謂「河川區」要件，故該部分應以「河道」認定。水利署電子報曾謂：「『河川區』原係河水流經或尋常洪水可到達之區域，該範圍內土地本即具有淹水之可能，為避免因私人過度開發利用，致影響水流造成公共危險外，亦為防止土地買賣糾紛，故劃定或檢討變更為『河川區』，並於土地登記謄本註記，以保障土地所有權人及人民之生命財產，避免遭受侵害損失。」準此，如「河川」於都市計畫發布而需劃定都市計畫分區時，僅有「河水流經或尋常洪水可到達之區域」才能劃定為河川區，其餘均為因都市計畫所需而劃設，應劃設為公共設施用地「河道」。另依被告營建署城鄉發展分署國土規劃分組入口網站「都市計畫土地使用分區類別查詢」系統中查詢「公共設施用地-水利用地」「公共設施用地-堤坊用地」可知，堤坊（含）往二岸衍生所設置之「堤防」「人行步道」「水防道路」及「水溝」等防災設施用地，均應以「公共設施用地」之「堤防用地(堤）」「堤防用地兼供道路使用【堤(道)】」「堤防用地○○○區○道路使用【堤(河道)】」「水溝用地(溝）」等使用分區劃設。③83年之前，水利署並未依水利法第83條及同法施行細
則第59條規定，公告高雄新市鎮範圍典寶溪排水幹線的「行水區」或「洪水位行水區域」範圍，依據司法院釋字第326號解釋意旨，典寶溪排水幹線寬度應以「因地勢自然形成之河流」的實際寬度認定，且每段的寬度完全不同並劃設為「河川區」（惟區域排水仍無適用河川區之規定），其餘範圍以外土地，均係因高雄新市鎮特定區域計畫之發展，而合理規劃所設置，應以公共設施用地「河道」及公共設施用地其他類別名稱認定。
④又區域排水不適用河川區規定，應適用「排水管理辦法」：
A.被告主張典寶溪區域排水適用被告及經濟部92年12月26日經水字第09202616140號及台內營字第0920091568號會銜函（下稱會銜函）訂之「河川及區域排水流經都市計畫區之使用分區劃定原則」，而將人民土地劃入「河川區」。然前揭會銜函未說明「區域排水」係依據何項法律授權適用「河川區」規定，卻將排水管理辦法第2條所列舉「農田排水」「市區排水」「事業排水」「其他排水」等4種排水排除於適用「河川區」規定，足見被告及經濟部在知悉司法院釋字第326號解釋範圍不包含「區域排水」下，仍刻意將之納入，並僅以未經立法院審議之「命令」即將人民土地劃定為○○○區○○○○道」，影響後續補償及整體價值認定，有害於人民之財產權，是違反授權明確性、法律保留原則、正當程序原則、平等原則、中央法規標準法第5條、第6條、第7條及司法院釋字第524號解釋意旨，該會銜函應視為無效。雖水利署以107年9月25日經水地字第10717039490號函（本院卷2第27-28頁）說明，系爭會銜函是行政規則，無須法律授權也無送立法院之必要等語，然該會銜函將應劃設為「公共設施用地」的區域排水範圍用地改以「河川區」認定，致原告無法按毗鄰非公共設施保留地市價予以補償，侵害憲法保障原告財產權之權利，卻無法律依據，則會銜函應如上所述，應予撤銷。
B.此外，水利法施行細則於93年修正發布時新增第59條「尋常洪水位行水區域」之規定，合理推論係依據會銜函內容所增訂；惟該會銜函欠缺法律授權，則依此發布之水利法施行細則第59條亦同屬欠缺法律授權依據之規定（該會銜函非法律或命令），違反中央法規標準法第5條、第6條、第7條、行政程序法第150條第2項及第158條規定，應視為無效。
C.因典寶溪屬於區域排水，自應適用排水管理辦法規定，惟該辦法中並無如河川管理辨法「行水區」或「河川區」之規定，基於法律保留原則，區域排水不適用「行水區」之規定。此外，水利法第78條之
2、第78條之4於92年增訂時，將「河川整治之規劃與施設、河川區域之劃定與核定公告」限於「河川」而不適用「排水」，排水部分僅有「排水集水區域」之用詞，並無「河川區域」之適用，可見「行水區」之規定不適用於「排水」。被告營建署城鄉發展分署國土規劃分組入口網站「都市計畫土地使用分區類別查詢」系統「公共設施用地-水利用地」部分包含「排水用地(排）」，足見區域排水之都市計畫使用分區類別之劃設亦與河川不同，已有其專屬使用分區─「排水用地（排）」，為公共設施用地，而不適用河川區之規定。基此以論，系爭都市計畫變更案1及高雄新市鎮特定區主要計畫案書中，高雄新市鎮範圍典寶溪排水幹線範圍土地應以「河道」即「公共設施用地-水利用地」之「排水用地(排）」認定，並應依法按毗鄰非公共設施保留地市價予以補償。
D.另參酌河川管理辦法約束的「市管河川」公司田溪卻經被告以整治為由將使用分區劃設為「溝渠用地(公共設施用地）」，且採「區段徵收」方式取得土地，則依據平等原則及論理經驗法則，同樣位於新市鎮範圍之原告土地，也應劃定為「溝渠用地（公共設施用地）」。另依據82年「變更高雄市國立高雄技術學院鄰近地區都市計畫（典寶溪河道用地及高速公路用地）案」內容可知，高市將該都市計畫案中的高雄新市鎮範圜（以外）上游「典寶溪排水用地」劃設為河道用地（公共設施用地），並以區段徵收方式取得，則依據平等原則，本件典寶溪排水用地亦應採公共設施用地及區段徵收方式取得。
⑤典寶溪區域排水係為排洩農田過剩之水、市區雨水或
汙水、事業廢水、污水及水力發電後之尾水，此是人為改變地區地表透水狀態所導致。高雄新市鎮○○○段已整治並設置水泥護岸（當時防洪標準為50年重現期距），影響排水路徑，而無法自然地進行堆積及侵蝕作用，且於77年以前即於高雄新市鎮○○○段設置攔水壩，增高渠段水位以防止該渠段進行「截彎取直」的自然作用，雖然該攔水壩嗣後已拆除，然而已改變典寶溪排水水系自然狀態，與司法院釋字第326號所認定「自然形成」「河流」等要件不同，故欲以都市計畫法限制自然形成之雨季排水所流經土地所有權人土地，並設置護岸以確定渠道不會自然移動而由特定土地承擔風險時，即應以「公共設施用地」劃設。基此而論，高雄市特定區主要計畫（含通盤檢討)將典寶溪排水劃設為河川區部分，即應予以廢棄。
⑺原臺灣省、臺北市及高雄市地區為平均地權施行區域，
則依平均地權條例規定，新設都市地區之全部或一部實施開發建設時，僅限採區段徵收或市地重劃二種方式，作為平均地權條例及都市計畫法特別法之「新市鎮開發條例」及其施行細則，亦僅規定於協議價購不成時，除原新市鎮特定區計畫或行政院核定之開發方式另有規定外，得實施區段徵收。然系爭都市計畫變更案1、2卻將土地取得方式變更為採一般徵收，顯已違反平均地權條例第53條、新市鎮開發條例第6條、第11條、新市鎮開發條例施行細則第7條規定，應予以撤銷。
⒌撤銷系爭徵收處分1、2、3、5、6部分：
⑴系爭徵收處分1至6徵收範圍，均係因97年「高雄地區典
寶溪排水系統整治及環境營造規劃報告」過程中，被告與水利署等相關單位於95年7月3日以水六產字第09518001760號函通知「研商『典寶溪排水整治工程變更高雄新市鎮開發計畫區（部○○○區○○道用地）』案與『高雄縣典寶溪排水系統總體營造改善之規劃報告』案內典寶溪排水河道寬度會議紀錄」中所決定，高雄新市鎮範圍典寶溪排水幹線以○○○區○○道用地）範圍應加上維護道路寬度共需8O公尺，河道彎曲處加寬1.2倍」設定為渠道寬度，同時依據都市計畫法第27條第1項第4款規定辦理系爭都市計畫變更案1、2，並依據89年變更案變更河川區開發方式得採水利法規定以一般徵收為之。基此，系爭徵收處分1至6既均由採區段徵收方式變更改採一般徵收方式取得，原告不服，依據訴願法第78條規定「基於同一或同類之事實上或法律上之原因」之案件，原告自得合併於同一訴願案提出請求撒銷，無須分別單獨提出。
⑵在系爭都市計畫變更案2中，橋仔頭橋相鄰之河川區係
由都市計畫審議委員會以「以利工進」為由變更為採一般徵收，並於100年以系爭徵收處分1核准徵收，卻特別將橋仔頭橋延後至103年才進行重建工程，顯示整治並無急迫性，則系爭徵收處分1變更土地取得方式改採一般徵收顯然無必要性並違反比例原則，應予以撤銷。
⒍系爭徵收處分4部分：
⑴原告於本院103年度訴字第429號訴訟程序（下稱前案）
中，未於訴之聲明請求撤銷系爭都市計畫變更案1，自無法於前案再審程序中，主張撤銷系爭都市計畫變更案1併據以撤銷系爭徵收處分4。惟撤銷系爭都市計畫變更案1結果，將係撤銷系爭徵收處分4之理由，因系爭都市計畫變更案1在無法律授權的情況下，將高雄新市鎮土地取得方式由區段徵收變更為採一般徵收，自有所違誤，故將系爭都市計畫變更案1撤銷後，系爭徵收處分4自無所依據。是以，原告爰合併提起撤銷系爭都市計畫變更1及系爭徵收處分4；然系爭訴願決定1、2卻逕認「原告係單獨請求撤銷系爭徵收處分4」，而以訴願法第77條規定為不受理決定，顯有誤解。
⑵又系爭訴願決定1所引用法務部101年9月11日法律字第1
0103106420號函（下稱法務部101年9月11日函），與最高行政法院101年度判字第765號判決所述「如無從依再審程序救濟者，解釋上亦當許其申請重新進行行政程序」之意旨不符，自當無法援用。則如上所述，原告未於前案中請求撤銷系爭都市計畫變更案1，自無法於前案再審程序中救濟；況系爭訴願決定1亦未將原告請求撤銷系爭都市計畫變更案1部分，認定為無理由或不受理，則原告基於訴訟經濟原則，請求撤銷系爭都市計畫變更案1併據以撤銷系爭徵收處分4，自屬適法。
㈡聲明︰
⒈撤銷「89年變更案」中變更河川區改採水利法一般徵收方式取得土地之內容。
⒉撤銷系爭都市計畫變更案1公告計畫書有關變更河川區改
採一般徵收、變更河川區域範圍及劃設河川區使用分區之行政處分。
⒊撤銷系爭都市計畫變更案2有關變更河川區改採一般徵收、變更河川區域範圍及劃設河川區使用分區之行政處分。
⒋撤銷系爭徵收處分1、2、3、4、5、6、被告106年7月4日73號函、74號函及107年4月18日號函。
⒌撤銷系爭訴願決定1、2。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈系爭都市計畫變更案1、2：
⑴系爭都市計畫變更案1係第六河川局為辦理「區域排水
整治及環境營造計畫（98年-103年）」之「典寶溪排水整治工程」用地取得需要，爰依都市計畫法第27條第1項第4款規定申請之，案經被告於98年12月28日起至99年1月26日止於原高雄縣政府（下稱高縣）及原橋頭鄉公所（下稱橋頭鄉公所）公開展覽30天，並於99年1月12日上午10時30分假橋頭鄉公所舉辦說明會，相關公開展覽及說明會訊息於98年12月30月、12月31日及99年1月1日刊登於民眾日報周知；公開展覽期間計接獲陳情意見共2件，已併案提被告都市計畫委員會99年5月18日第730次會議審議；復因第六河川局為配合水利署公告之「典寶溪排水堤防預定線（用地範圍）」申請修正上開都市計畫河川區變更範圍，被告爰再配合於99年11月16日起至99年12月15日止重新辦理公開展覽30天，並於99年11月25日上午11時假橋頭鄉公所舉辦說明會完竣，相關公開展覽及說明會資訊刊登於99年11月11日、12日、13日臺灣時報周知，重新公展期間無接獲民眾陳情意見，經提被告都市計畫委員會100年1月11日第747次會議審決修正通過，被告100年3月24日核定函核定後，由高市100年4月25日公告發布實施。綜上，系爭都市計畫變更案1之都市計畫變更程序均符合都市計畫法相關規定，無撤銷之理由。
⑵系爭都市計畫變更案2係第三區養工處為配合易淹水地
區水患治理計畫辦理橋梁改建工程，爰依都市計畫法第27條第1項第4款規定申請之，案經被告於102年12月2日起至102年12月31日止於高市及橋頭區公所公開展覽30天，並於102年12月18日假橋頭區公所舉辦說明會，相關公開展覽及說明會訊息於102年11月30月、12月1日及12月2日刊登於臺灣新生報及中國時報周知，並經被告都市計畫委員會103年3月4日第822次會議審決修正通過，並經被告103年4月15日核定函核定後，由高市103年5月12日公告發布實施。另查，系爭都市計畫變更案2變更範圍共55筆地號土地，其中私有土地27筆，均屬臺灣糖業股份有限公司所有，原告非屬相關行政處分之相對人或利害關係人。綜上，系爭都市計畫變更案2之都市計畫變更程序均符合都市計畫法相關規定，無撤銷之理由。
⒉被告核准土地徵收案：
⑴需用土地人水利署為辦理典寶溪相關排水防洪整治工程
，依土地徵收條例第3條第4款及水利法第82條向被告申請徵收；另需用土地人公路總局為省道配合河川治理計畫辦理台1線364K+100橋仔頭橋改建及南北端道路拓寬工程，亦依土地徵收條例第3條第2款、公路法第9條第1項及都市計畫法第48條向被告申請徵收，經被告依土地徵收條例相關規定審查後准予徵收在案。
⑵系爭徵收處分4部分：
系爭徵收處分4，前經行政院103年7月31日院臺訴字第1030132076號訴願決定駁回、本院104年8月5日103年度訴字第429號判決原告之訴駁回、最高行政法院104年12月11日104年度裁字第2089號裁定上訴駁回及最高行政法院106年1月5日106年度裁字第4號裁定再審之聲請駁回在案。則為避免行政處分存續力與行政法院判決既判力造成衝突，並為防止重複救濟、浪費司法資源，若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，相對人或利害關係人得依再審程序謀求救濟，故不在准予依行政程序法第128條規定重開程序之列，此有法務部101年9月11日函釋有案。爰被告以105年5月26日函復原告，系爭徵收處分4無行政程序法第128條所定行政程序再開之適用，於法並無不符。
⑶系爭徵收處分1、2、3、5、6部分：
原告於105年間以利害關係人身分向被告申請撤銷上開5件工程之核准徵收處分，經第三區養工處、第六河川局及高市分別查明渠等非被徵收土地或土地改良物所有權人或他項權利人。至是否為利害關係人1節，因原告既非上開5件核准徵收處分相對人，且亦非因該等行政處分而使其權利或法律上之利益直接受有損害，自難認渠等為利害關係人，經提被告土地徵收審議小組第133次會議決議：「不予受理。」被告分別以106年7月4日73號函及74號函復原告不予受理之處分，於法並無不符。㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰㈠原告是否為系爭徵收處分1、2、3、5、6之利害關係人？㈡原告就系爭徵收處分4再為爭執，是否有違一事不再理原則
？㈢原告依行政程序法第128條申請程序重開，並請求撤銷系爭
都市計畫變更案1、2及系爭徵收處分1至6，是否有理由？
五、本院的判斷︰㈠程序重開要件之說明
⒈按行政處分於法定救濟期間經過後，發生存續力，基於法
律安定的要求，原則上行政處分的相對人或利害關係人應受處分的拘束，不得再主張不服。惟為保障人民權益，並確保行政處分的合法性，於符合特定要件下，行政機關得重新開啟行政程序（第1階段），重新審查已具存續力的行政處分，進而撤銷、廢止、變更或維持原處分（第2階段）。行政程序法第128條第1項、第2項即規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者（第1項）。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。
但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請（第2項）。」依此，行政程序重開的要件包括：⑴以處分相對人或利害關係人為申請人；⑵須向管轄行政機關提出重新進行程序的申請；⑶須具備行政程序法第128條第1項所列各款事由之一；⑷申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；⑸自法定救濟期間經過未逾3個月或5年。符合上開要件者，行政機關應准予重開程序（第1階段），並依行政程序法第129條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」重新審查後，作成撤銷、廢止、變更或維持原處分的決定（第2階段）。反之，不具備程序再開的要件者，行政機關得為否准程序再開申請的處分，自亦無重新審查原處分合法性的義務。
⒉再者，行政程序法第128條第1項第1款所謂行政處分所根
據之事實或法律關係變更，指當事人所爭議者係原為合法之行政處分，於作成之後，事實或法律狀況產生有利於己之改變；第2款所謂新證據，指行政處分作成時已存在但為當時所不知或未援用者，該新證據證明原行政處分所根據者係不正確之事實，係自始違法之行政處分；第3款所謂其他具有相當於行政訴訟法第273條第1項各款事由，可知在此涉及當事人爭議者亦係行政處分之自始違法。
㈡原告非系爭徵收處分1、2、3、5、6相對人，亦非「利害關係人」：
⒈如上所述，依行政程序法第128條第1項之規定，必須是法
定救濟期間已經過之該行政處分的「相對人」或「利害關係人」，始得依上開規定提出申請。而此處所稱「利害關係人」，係指權利或法律上之利益受損害之人，亦即具有法律上利害關係之人。若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者，因非屬行政程序法第128條所稱之利害關係人，對於作成該行政處分之行政機關並無上開規定之公法上請求權，自無據以提起課予義務訴訟之訴訟權能，不具當事人適格。
⒉次按關於法律上利害關係之判斷，通說係以保護規範理論
為界定利害關係第三人範圍之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469號解釋理由書自明。而土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民之財產權，經由法定程序予以強制取得之謂，有無徵收關係之存在，應以人民是否為土地所有權人為判斷。
⒊經查，原告訴請撤銷系爭徵收處分1、2、3、5所在土地(
工程列表詳參原處分卷1第7頁)，均非原告所有(原處分卷1第5-7頁)，訴外人高雄市政府報請被告核准徵收之土地，原告亦非相對人，有高市105年7月13日高市府地徵字第10503674600號函在卷可參(見原處分卷1第5頁)。另系爭徵收處分6部分，即辦理台1線364K＋100橋仔頭橋改建及南北端道路拓寬工程徵收案，係徵收坐落高雄市○○區○○段○○○號等26筆土地，均為台灣糖業股份有限公司所有，原告亦非前開徵收工程案原土地所有權人，有第三區養工處105年7月29日三工用字第1050079908號函(見原處分卷2第3-5頁)、高市105年7月13日高市府地徵字第10503649500號函(見原處分卷2第7頁)在卷足憑。是以，原告均非系爭徵收處分1、2、3、5、6之相對人，且依原告所主張上開事實，被告以原處分准許徵收，並未因此損害原告權利或法律上之利益，故渠等非利害關係人，應可認定。是以，原告訴請程序重開並撤銷原徵收處分，並無訴訟權能，於此部分不具原告適格地位，自屬於法未合。原告所稱其係該等土地徵收處分之利害關係人，並無理由。
⒋綜上，被告以106年7月4日73號及74號函復原告等非系爭
徵收處分1、2、3、5、6案內土地所有權人，亦非因行政處分而使其權利或法律上之利益受有損害，難認為利害關係人，至於渠等依行政程序法第128條申請撤銷徵收部分，不予受理等語，均無不合，訴願遞予維持，亦無不合。
㈢原告申請撤銷系爭都市計畫變更案1、2部分：
⒈申請事件始末：
查被告就原告等105年4月17日、105年6月12日分別申請撤銷系爭都市計畫變更案1、2，原認屬陳情案，並以營建署函回復，行政院訴願委員會認原告等105年4月17日、105年6月12日書件係屬原告依行政程序法第128條申請撤銷系爭都市計畫變更案1、2，並非陳情案件，被告應就原告依行政程序法第128條請求撤銷系爭都市計畫變更案1、2部分作成具體處分。嗣被告就原告以程序重開為由請求撤銷系爭都市計畫變更案1、2部分，以被告107年4月18日函復原告，系爭都市計畫變更案1、2之辦理依據及變更程序均符合相關法令規定，無行政程序法第128條規定之適用。
⒉原告非系爭都市計畫變更案2變更範圍內之人民：
查第三區養工處依都市計畫法第27條第1項第4款規定，辦理系爭都市計畫變更案2(見原處分卷2第64-69頁)，報經被告103年4月15日核定函核定後，由高市以103年5月12日公告發布實施，自103年5月13日零時起生效，其中計畫位置及範圍(詳原處分卷2第67頁)即高雄市○○區○○段○○○號等26筆土地(面積1.70202公頃，見原處分卷2第56-1頁)，均屬台灣糖業股份有限公司所有，原告等皆非前開徵收工程案內原土地所有權人，有第三區養工處105年7月29日三工用字第1050079908號函、106年3月20日三工用字第1060024554號函(見原處分卷2第3-5頁)、高市103年11月11日高市府地徵字第10333547801號函(見原處分卷第56-1至56-3頁)、高市105年7月13日高市府地徵字第10503649500號函(見原處分卷2第7頁)可稽，是原告顯非系爭都市計畫變更案2之個別變更範圍內人民，且本件變更之內容並未限制或影響原告權利或法律上利益，原告訴請程序重開並撤銷系爭都市計畫變更案2部分，並無訴訟權能。
⒊原告請求撤銷系爭都市計畫變更案1部分，亦不符行政程序法第128條第1項規定：
⑴查有關第六河川局依都市計畫法第27條第1項第4款規定
，辦理系爭都市計畫變更案1部分，報經被告100年3月24日函核定後，由高市100年4月25日公告發布實施，自100年4月26日零時起生效。
⑵原告雖以本件系爭都市計畫變更案1有程序重開之事由
，包括：①典寶溪排水整治用地範圍，審議委員會未依法審查需用土地徵收是否合法、劃設使用分區是否正確②被告有未依都市計畫法第26條規定於5年內辦理通盤檢討1次，亦未依98年及100年發布之都市計畫定期通盤檢討實施辦法規定實施都市計畫之通盤檢討，導致系爭都市計畫變更案1中「河川區」範圍仍包含「不屬於典寶溪排水整治工程用地範圍」之土地，及河川區寬度為130公尺而與事實不符③高雄新市鎮特定區主要計畫案劃設「河川區」範園，未依「區域排水整治及環境營造規劃參考手冊」及高雄地區典寶溪排水系統整治及環境營造規劃報告所規定之正確的水理演算模式進行評估及規劃，而係由被告與水利署開會決議之結果，導致都市計畫「河川區」範圍包含非整治工程所需之土地，超出整治工程實際所需。如以正確水理演算模式評估典寶溪之降雨量，應認定無整治必要，並應予重新劃定「河道」範圍④系爭都市計畫變更案1書中「柒、變更內容」載明，已將14.8668公頃非河川區土地變更為河川區○○○區○○道路使用，本件典寶溪排水用地應採公共設施用地及區段徵收方式取得等論述云云（詳參前揭原告起訴主張及聲明部分），經核均屬原告就系爭都市計畫變更案1之適法性所為個人主觀見解，並未針對系爭都市計畫變更案1有何合於第一階段准予程序重開之程序要件(行政處分所根據之事實變更或行政處分作成時已存在但為當時所不知或未援用之證據)提出任何積極證據加以證明，核與行政程序法第128條第1項各款所定之要件不符。從而，被告以原告申請重開之程序為不合法，亦無理由，以原處分予以否准所請，即非無憑。
⒋綜上，本件被告就系爭都市計畫變更案1、2所為否准原告
申請重開行政程序之原處分，揆諸首揭條文規定及說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，皆為無理由，均應予以駁回。
㈣系爭徵收處分4部分：
⒈按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁
定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。
」行政訴訟法第107條第1項第9款定有明文。
⒉查原告不服系爭徵收處分4，前由行政院103年7月31日院
臺訴字第1030132076號訴願決定駁回、本院104年8月5日103年度訴字第429號判決、最高行政法院104年12月11日104年度裁字第2089號裁定駁回。原告提起再審之訴，經本院105年9月29日105年度再字第2號判決、最高行政法院106年1月5日106年度裁字第4號裁定駁回，原告等聲請再審，經最高行政法院106年8月31日106年度裁字第1678號、107年3月29日107年度裁字第379號裁定駁回等情，有上開判決、裁定在卷可參。
⒊又原告以系爭徵收處分4違法，依行政程序法第128條申請
程序重開，再次提起訴願，經訴願不受理(含訴願決定1、2)後，仍提起訴訟；然查系爭徵收處分4，業經判決確定，已如前述，茲原告就業經判決確定之同一事件提起訴願，經訴願決定不受理後復提起本件行政訴訟，依首開規定，難謂合法，亦非得補正之事項，原應予裁定駁回之，惟基於訴訟經濟及避免裁判歧異起見，併以判決駁回之。
㈤原告訴請撤銷89年變更案變更河川區改採水利法一般徵收方式取得土地之內容部分：
原告另主張被告於89年1月發布實施之「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（第一次通盤檢討）書」之開發方式規定(見原處分卷1第178-179頁)有關河川區土地依水利法規定之一般徵收方式辦理，而非依新市鎮開發條例第6條之○○○區段徵收取得土地，違反法令，應予撤銷云云。然查，原告於向被告請求依行政程序法第128條程序重開之歷次請求及系爭2次撤銷訴願時，並未有以89年變更案為撤銷標的，嗣於本件撤銷訴訟中方以此為訴訟標的；退步言之，縱認為原告於訴願理由書中，曾有聲明依司法院釋字第742號解釋意旨及行政程序法第128條請求撤銷89年變更案。惟按判決理由中所判斷之其他爭點，雖非既判力之效力所及，然法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則，此即學理上所謂之「爭點效」。基此，有關被告89年變更案已依都市計畫法相關規定辦理變更，並均報經行政院88年12月1日台88內43732號函及100年3月30日院授內營都字第1000802616號函同意備案乙節，核無原告所述有違法之處分等情，此觀本院103年度訴字第429號判決書即明（該判決經原告上訴後，經最高行政法院以104年度裁字第2089號裁定駁回上訴而告確定在案）。堪認法院就該重要爭點已本於兩造辯論之結果為實體審理並於理由中加以論述、判斷確定，原告於本件訴訟中之前揭主張無非重述其為前案法院所已論斷而不採之主張，自不足以推翻前案認定，依前揭說明，上開重要爭點經前案判決後已生爭點效，而有拘束兩造之效力，原告不能再為相反之主張，本院亦不得於本案為相異之判斷。是原告仍執前詞於本件再予爭執，自不足採。
六、綜上所述，被告105年5月5日函、被告105年5月26日函認系爭處分4無行政程序法第128條程序再開規定之適用；被告106年7月4日73號函、74號函以原告非系爭徵收處分1、2、3、
5、6案之權利或法律上利益受有損害之人，不予受理申請撤銷徵收；被告107年4月18日函部分駁回原告就系爭都市計畫變更案1、2程序重開之申請，均無違法，訴願決定予以維持，核無不合，亦無違誤。原告仍執前詞指摘原處分及訴願決定違法，應予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證以臻明確，兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一審論，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，爰併以判決駁回。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
書記官 江 如 青