高雄高等行政法院判決
107年度訴字第154號民國108年3月21日辯論終結原 告 吳芝瑛被 告 銓敘部代 表 人 周弘憲訴訟代理人 鍾秀卿
王細卿上列當事人間俸給事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國107年2月27日107公審決字第13號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按「關於公務員職務關係之訴訟，得由公務員職務所在地之行政法院管轄。」行政訴訟法第15條之1定有明文。本件原告係臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）法官，經被告以民國106年8月25日部特一字第1064256678號函（下稱原處分）以原告101年改任換敘之銓敘審定已確定，爰不予程序重開並重行審定俸級，則此因俸給有關公務員身分關係之權益涉訟者，即為所謂「公務員職務關係之訴訟」，與原告之職務關係有關，而其職務所在地在高雄市，其提起本件訴訟，依照上開規定，本院有管轄權，合先敘明。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明原為：「㈠先位聲明：⒈公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）107年2月27日107公審決字第13號復審決定（下稱復審決定）及原處分均撤銷。⒉被告應依原告之聲請，就被告101年10月15日部特一字第1013653705號函審定原告改任換敘本俸19級460俸點之行政處分（下稱被告101年處分）變更為本俸15級520俸點及其後歷年以該基準所計之俸級。⒊被告應給付原告新臺幣（下同）1,427,033元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。㈡備位聲明：
⒈確認被告101年處分無效。⒉被告應依原告之聲請，就被告101年處分變更為本俸15級520俸點及其後歷年以該基準所計之俸級。⒊被告應給付原告1,427,033元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。」嗣於108年3月21日言詞辯論程序庭，經審判長闡明後，變更本件訴之聲明為：「㈠先位聲明：⒈復審決定及原處分均撤銷。⒉被告應依原告106年8月17日之申請，作成准予將被告101年處分變更審定原告改任換敘為本俸15級520俸點及其後歷年以該基準所計之俸級之行政處分。⒊被告應給付原告1,427,033元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。
㈡備位聲明：⒈確認被告101年處分無效。⒉被告應給付原告1,427,033元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。」（本院卷第322-323頁）原告訴之聲明變更前後其請求基礎事實不變，被告亦無異議而為本案之言詞辯論，本院認無不當，爰予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、爭訟概要：緣原告前任臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）法官期間（97年8月28日至105年8月31日），歷至100年年終考績晉敘薦任第8職等本俸2級460俸點；嗣因法官法自101年7月6日施行，則經被告101年處分審定改任換敘為本俸19級460俸點，溯自同年0月0日生效。原告未就被告101年處分表示不服，已告確定。嗣於106年8月17日，原告向被告申請程序重開並重行審定俸級，經被告以原處分否准。原告不服，提起復審，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
甲、先位聲明部分：⒈原處分及101年處分違反行政程序法第6條及憲法第7條平等原則：
⑴原告於82年通過律師高考，自83年起執業，94年間以執
行律師業務10年以上，依行為時專門職業及技術人員轉任公務人員條例（下稱技轉條例）第5條及行為時司法人員人事條例（78年12月22日公布，下稱修正前司法人員人事條例）第9條規定，申請轉任法官，經被告准予薦任第6職等任試署法官，自「薦6本1」起算薪津俸級，於96年5月22日試署期滿，改派實任法官，亦自「薦6本1」385俸點起算實任法官本薪；是經比對提敘俸級對照表可知，96年5月22日原告擔任實任法官之本俸385俸點相當候補法官起敘敘級第24級，亦即原告執行實任法官職務，卻僅支領候補法官本俸，故縱原告依公務人員考績法第7條第1項晉級之規定晉級，然96年至99年年終考績晉級385俸點至430俸點，均屬候補法官俸點之內涵，而非實任法官俸點內涵，故被告稱改任換敘之俸級基礎已包含原告實任法官各年度晉級之俸級內涵，恐未詳查原告所晉級為候補法官俸點內涵或是實任法官俸點內涵。
⑵又原告非辦理人事行政業務，且法官薪資涉及個人隱私
，是於106年6月原告方知悉高雄地院○○○及○○○（下稱蔡法官）兩位法官亦為律師轉任，於101年分發至高雄地院初任試署法官，比照46期，渠等所支本俸卻為17級，換言之，其俸級超前原告俸級2級，其中蔡法官與原告均係82年通過律師高考，俸級比較結果，被告101年處分審定原告本俸19級460俸點，產生原告擔任實任法官年資反而不如蔡法官擔任律師年資之情形，然原告擔任法官所投入之勞力或所承擔之職務，並未因係律師轉任或轉任時點而有不同，卻於計算年資時強調其差異，實難認為合理。是認被告101年處分有違法官法第71條第5項規定，亦有違體系正義，與平等原則有所牴觸，有行政程序重開之事由，且未逾5年期間，惟原處分及復審決定卻駁回原告程序重開申請，實有違誤。故原告起訴請求撤銷原處分及復審決定，且就原告106年8月17日之申請，作成准予將被告101年處分變更審定原告改任換敘為本俸15級520俸點及其後歷年以該基準所計之俸級之行政處分。
⒉法官法第71條第4項第1款並未區分「實任法官」為初任或
現職，然司法院秘書長107年9月21日秘台人五字第1070025461號函（下稱司法院秘書長107年9月21日函）稱法官法第71條第4項第1款規定之起敘對象為初任實任法官，並不妥適：
⑴文義解釋兼內在體系解釋：
A.司法院秘書長107年9月21日函忽略初任與現職實任法官之工作性質及職貴輕重並無軒輊，逕將現職實任法官排除在法官法第71條第4項第1款規範起敘至少應20級保障之外，並無正當理由。況同法條第5項規定2年律師年資僅能核計約1年法官年資，依司法院秘書長107年9月21日函釋結論，將造成原告1年法官年資反不如蔡法官1年律師年資，形成法官法內在體系解釋不一致。
B.原告於法官法施行前，受實任法官晉級為候補法官俸點，已是不公平待遇；法官法施行後，原告主張依實任法官最低換敘標準換敘，僅是最低20級起敘保障（蔡法官初任實任法官已至少為16級，被告101年處分形同將原告實任法官24級起敘），亦未優於其他實任法官，法官法第71條第4項第1款調整上開不公平待遇情形，制定實任法官自第20級起敘規定，係依新法重新核計，並無一資二用情事。況觀照法官法第71條第8項規定，曾任之公務年資雖曾逐年晉升級俸，仍得按年核計加級，亦係依新法重新核計，無一資不得二用之原則扞格問題。再者，復審決定之不同意見書第2點，亦認法官法第71條第4項第1款之「實任法官」應含現職實任法官而非僅限初任實任法官。
⑵歷史解釋：依法官法第71條第1點立法理由，計算俸級
之基本原則，除「俸點」外，尚應考量「年資」。若認法官法第71條第4項第1款規定實任法官僅限初任實任法官，並依現職法官改任換敘及行政教育研究人員轉任法官提敘辦法（下稱改任換敘辦法）第4條第2項原有俸點為計算俸級之基本原則，則換敘結果後，原告已實際擔任法官6年多（1年試署法官及5年多實任法官），再加計先前律師執業年資已逾17年，核敘之本俸理應更高，然被告101年處分卻審定原告僅能按第19級俸點敘薪，形同擔任實任法官5年多年資，僅獲採用1年（即自20級起敘升1級），無異於否認原告其餘4年實任法官年資，核與法官法施行後全體實任法官之敘薪俸級應按其「年資」「俸點」通盤一體適用之基本原則有違。況法官法第71條第4項第1款規定亦無立法者有意將「現職實任法官」或「初任實任法官」分級管理並限制之意旨，故法官法第71條第4項第1款「實任法官」之解釋，應包含現職實任法官，方符合立法目的。
⑶合憲性解釋：司法院秘書長107年9月21日函造成95年之
前以6年律師以上年資適用修正前司法人員人事條例第9條規定轉任之法官（下稱早期律轉法官）無法受到實任法官起敘至少應20級之保障，造成不平等。以原告為例，被告101年處分將原告實任法官5年多年資審定第19級俸點敘薪，而與原告同年考上律師，卻於101年才擔任法官之蔡法官自第17級俸點敘薪，則原告擔任實任法官之1年年資，不如蔡法官擔任律師之1年年資，蔡法官擔任律師之1年年資與非律師轉任之法官年資相比，其律師執行業務2年年資僅能核計法官職務1年，然與原告法官年資相比，其律師執行業務1年年資卻優於原告1年法官年資，故司法院秘書長107年9月21日函對早期律轉法官將造成系統性不利之差別待遇，有違合憲性解釋。復審決定不同意見書第3點亦認原告服公職權遭受系統性之不利差別待遇。
⑷此外，司法院秘書長107年9日21日函內容與106年10月2
3日司法院院長訪視橋頭地院業務座談會當時，人事處長提及改任換敘辦法就早期律師轉任「漏未規範」一節不符；惟司法院係共同參與制定改任換敘辦法之機關，司法院人事行政與被告立場應為一致，然司法院秘書長107年9月21日函卻主張改任換敘辦法無誤，不願承認制定改任換敘辦法時漏未考量早期律轉法官年資問題，僅以原俸點換敘，對早期律轉法官實已產生差別待遇違反平等原則之情事。則本件與司法院釋字第760號解釋所稱警察人員人事條例第11條第2項因「未明確規定」考試訓練機構，致100年之前考試及格之未具警察教育體系學歷人員應考試服公職權遭受系統性之不利差別待遇情事相同，一為「未明確規定」，一為「漏未規範」，均生系統性之不利差別待遇，而非被告所稱係屬二事。
況且，原告並非主張法官法施行前俸點差別待遇問題，而是主張101年實任法官換敘應依法官法第71條第4項第1款適用問題，惟被告僅以原告轉任時點為判斷，而非本件作成行政處分時點法律為判斷，則被告101年處分已有違誤應予撤銷。至被告所提保訓會97年12月30日97公審決字第426號復審決定，其審定當時之法律狀態與本件（法官法第71條第4項第1款於101年7月6日公布施行）不相同，自不得比附援引。是以，原告主張：被告101年處分應依法官法第71條第4項第1款規定，自20級起敘，且自20級按5年符合晉級實任法官年資核計加級，換敘15級。
⒊改任換敘辦法第4條第2項違反憲法平等原則：
⑴改任換敘辦法第4條第2項有系統性不利之差別待遇、牴
觸法體系正義之憲法平等原則：101年處分時之法官法第71條第4項第1款規定，所有實任法官起敘應受20級最低保障，俸給與退休金等權利不應差別待遇；然子法改任換敘辦法第4條第2項卻僅規定以原銓敘審定之「俸點」換敘俸級，導致早期律轉法官實任法官年資、俸給與退休金等權利受到系統性之不利差別待遇，也與法官法第71條第5項2年律師年資僅能核計約1年法官年資之規定牴觸，已如上述，自有違體系正義。復審決定不同意見書第3點亦認上開改任換敘辦法相關規定顯有可議之處。
⑵改任換敘辦法對早期律轉法官立法不周延，無論是故意
或疏忽，都是平等條款所不容：參照司法院釋字第455號翁岳生大法官之協同意見書第3點理由「而在此情形，各級法院於審理有關案件時，亦得基於本解釋之意旨，自行作成合憲之裁判，以維護人民之權利。」是鈞院可就本件自行作成合憲之裁判，拒絕適用改任換敘辦法第4條第2項，而直接適用法官法第71條第4項第1款規定實任法官起敘應受20級最低保障；抑或懇請鈞院能停止本件之審判程序，先聲請司法院大法官解釋改任換敘辦法第4條第2項就早期律轉法官之實任法官年資有無系統性不利之差別待遇及牴觸法體系正義等憲法平等原則。
⒋請求損害賠償部分：原告所受如附表所示（本院卷第27-2
9頁，下同）之損害，乃被告違法之101年處分所致，兩者間具有相當因果關係，原告自得併依國家賠償之法律關係，請求被告賠償如附表所示之損害。
乙、備位聲明部分：⒈確認訴訟部分：
⑴原告前於106年10月27日就原處分提起復審，於106年12
月13日復審補充理由書㈢已主張改任換敘辦法第4條第2項僅採計「俸點」，違反法官法第71條第4項第1款規定，並構成憲法平等原則之違反，應屬無效等語；經被告於107年2月9日向保訓會提出復審補充答辯書稱原處分及被告101年處分於法無違。是本件被告101年處分業經被告為實質審查確認並非無效，應認為行政程序之欠缺因而補正。據此，原告提起本件確認行政處分無效之訴訟（即備位訴訟），程序並無不合。
⑵被告101年處分將原告實任法官年資以24級為起敘基準
，已如上述，且將原告4年實任法官年資否認等情，已具備一望即知違反法官法第71條第4項第1款規定之明顯瑕疵存在；且僅須形式審查，即可發現被告101年處分與法官法第71條第5項規定之計算標準，亦明顯不符，益徵被告101年處分有重大明顯瑕疵存在。故依行政程序法第111條第7款之規定，應認被告101年處分有無效之原因。
⒉損害賠償部分：原告所受如附表所示之損害乃被告重大明
顯瑕疵之101年處分所致，兩者間具有相當因果關係，原告自得併依國家賠償之法律關係，請求被告賠償如附表所示之損害。
㈡聲明︰
⒈先位聲明：
⑴復審決定及原處分均撤銷。
⑵被告應依原告106年8月17日之申請，作成准予將被告10
1年處分變更審定原告改任換敘為本俸15級520俸點及其後歷年以該基準所計之俸級之行政處分。
⑶被告應給付原告1,427,033元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。
⒉備位聲明：
⑴確認被告101年處分無效。
⑵被告應給付原告1,427,033元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈原告前應82年律師考試及格，於95年5月22日轉任臺灣嘉
義地方法院薦任第7職等至第9職等審檢職系試署法官，按原告轉任之時點，依行為時技轉條例第5條及修正前司法人員人事條例第9條等相關規定，並無區分執業年資審定較高職等之規定，爰以薦任第6職等任用，前經被告審定准予權理（以薦任第6職等合格試署資格權理薦任第7職等），自薦任第6職等本俸1級385俸點起敘，並逐級晉敘、晉升職等、改派實任法官。嗣法官法自101年7月6日施行後，法官已不列官等、職等、職系，係依法官俸表核敘俸級，現職法官於是日應依法官法第75條第1項授權訂定之改任換敘辦法之規定辦理改任換敘。則原告於101年7月6日改任換敘時，屬所稱之「現職法官」，被告爰依司法院101年9月24日院台人法字第1010026208號令（異動類別：
改任換敘，下稱司法院101年9月24日令）以及改任換敘辦法第4條規定，以被告101年處分銓敘審定原告為合格實授，並依原銓敘審定薦任第8職等本俸2級460俸點，按法官俸表之俸點，換敘同數額俸點之俸級為本俸19級460俸點，於法有據，並無違誤。
⒉原告於95年5月22日轉任試署法官時，任用資格及俸級核
敘均係依據技轉條例第5條及修正前司法人員人事條例第9條規定辦理，縱使司法人員人事條例於96年3月21日修正公布後，於第9條新增第2項，明定按執行律師職務年資，得分別轉任薦任第7職等、第8職等、第9職等候補或試署法官、以及法官法自101年7月16日施行，依該法第71條第4項規定，律師轉任法官者，依其執業年資得自不同俸級起敘；惟上開修正之司法人員人事條例以及法官法之公布施行，均未有溯及既往生效之明文，爰原告轉任試署法官時，自仍應適用轉任時有效之規定辦理，始符法制，尚無依其後修正之法律規定辦理之依據。則原告既屬法官法施行前，經依法任用並經銓敘審定有案之現職法官，其實任法官之年資（96年至100年年終考績），均依公務人員考績法第7條第1項晉級之規定晉級有案，故101年7月6日改任換敘之俸級基礎，即已包含上開各年度晉級之俸級內涵；而法官法施行後任實任法官之年資（101年至105年年終評定）亦均符合法官法第74條有關晉級之規定，已逐年晉級，是無原告所稱任實任法官年資未能核計加級之情事；且被告依司法院101年9月24日令，按原銓敘審定之俸點，依法官俸表之俸點，換敘同數額俸點之俸級，已充分保障改任換敘人員之俸級權益。況在法官法施行後，司法院並未重行依法官法之相關規定辦理遴選後重新任用原告為試署法官，被告自無從依法官法第71條第5項之規定重行辦理核敘、提敘之銓敘審定事宜。
⒊有關原告主張其於蔡法官相比，顯有差別待遇一節：原告
與蔡法官轉任時點不同，適用法規自為不同，被告均依當時相關法律規定辦理原告與蔡法官之銓敘審定，自然作成不同之行政處分，核屬無誤。況原告對被告101年處分有所不服，亦應於30日內提起復審，惟原告並未於法定救濟期間表示不服，是該處分結果已確定。今原告指稱發現蔡法官之核敘結果為新事證，擬申請行政程序重開以重行核定俸級云云，惟原告未明白蔡法官與原告轉任法官時點不同，所適用之法規規定與法律效果自有差異，且原告主張之新事證亦非被告101年審定處分作成當時未使用之證據，是本件並無行政程序法第128條所定得以重新進行行政程序之事由，爰不得據以變更被告101年處分審定之俸級，原告之請求顯無理由，被告依法予以駁回其申請，於法並無不合。
⒋有關法官法施行時現職法官之改任換敘規定，與依法官法
規定任用人員之提敘規定，各該所欲規制之對象及規範目的並不相同，並無原告所認得逕自交錯比較適用之空間：按改任換敘辦法與法官法之條文規定與說明窺之，改任換敘辦法為處理已依法任用之現職法官轉換法官法任用制度之銓敘審定，與依法官法規定任用人員之起敘提敘規定，二者欲規範之目的迥不相同，且由文義即可釋疑，尚無須另從其他解釋方法之空間與必要，是就法律適用關係上，亦無針對同一事項有不同規範之情形，並無混淆之疑慮。是原告於101年7月6日改任換敘時，係法官法修正施行前，依改任換敘辦法所稱之現職法官，自應依改任換敘辦法辦理改任換敘，並非適用經司法院依法官法規定遴選合格擬任用法官之銓敘審定，其俸級起敘與提敘，自無從依法官法第71條第5項、第8項規定辦理，原告亦不得自由選擇適用。原告所持之主張，應係對於法規有所誤解，不予採據。
⒌另有關司法院釋字第760號解釋事實與本件事實，係屬二
事：司法院釋字第760號解釋之解釋文及解釋理由書略以，依警察人員人事條例第11條第2項未明確規定考試訓練機構，致實務上內政部警政署得將公務人員特種考試警察人員考試三等考試筆試錄取之未具警察教育體系學歷之人員，一律安排至臺灣警察專科學校受考試錄取人員訓練，以完足該考試程序，使100年之前上開考試及格之未具警察教育體系學歷人員無從取得職務等階最高列警正三階以上職務任用資格，致其等應考試服公職權遭受系統性之不利差別待遇，就此範圍內，與憲法第7條保障平等權之意旨不符。惟本件原告於101年7月6日改任換敘時，屬改任換敘辦法所稱之現職法官，被告依司法院101年9月24日令以及改任換敘辦法第4條規定，銓敘審定原告為合格實授，並依原銓敘審定薦任第8職等本俸2級460俸點，按法官俸表之俸點，換敘同數額俸點之俸級為本俸19級460俸點，辦理原告101年7月6日之銓敘審定，於法有據，並均依法規之明文規範辦理無裁量之問題，自無使原告遭受不利之差別待遇之情事。故原告所持之主張，應係對於法規之誤解，不足為採。
⒍至於原告擬訴求適用行政處分作成時尚未生效施行之法律規定，認屬不利差別待遇，應屬違法之認知：
按96年3月21日修正增訂之司法人員人事條例第9條第2項規定係於00年0月00日生效施行，因該條例並無追溯生效之規範，故律師轉任法官者始有不同職等起敘規定，司法院審查遴選資格條件亦有不同。據此，現行律師轉任法官者，縱具有相同執行律師職務年資，亦因其轉任的時點不同，適用法規規定不同，轉任時之遴選資格要件相異，自有不同俸級起敘結果，此為法規適用之問題，並無不公平之情事。亦無從依原告所主張擬適用行政處分作成時尚未生效施行之法律規定辦理，亦難謂此為差別待遇情形，而有違平等原則。復以信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，行政法規廢止或變更有其適用，惟任何行政法規皆不能預期其永久實施，受規範對象已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，始受信賴之保護。又依修正前規定由律師轉任法官者，適用修正前規定之結果，並未因新修正增訂之司法人員人事條例第9條第2項而受不利益、剝奪或影響其已取得之法律地位，亦未增加其未預期之負擔或不利益，與誠信原則或信賴保護原則，尚屬無涉。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰㈠原告就被告101年處分請求重開行政程序是否合法？原告併
請求被告應依其106年8月17日之申請，作成准予將被告101年處分變更審定原告改任換敘為本俸15級520俸點及其後歷年以該基準所計之俸級之行政處分，並請求被告應給付原告1,427,033元及法定遲延利息，是否有理由？㈡原告請求確認被告101年處分無效，被告應給付原告1,427,0
33元及法定遲延利息是否有理由？
五、本院之判斷：
甲、先位聲明部分：㈠律師轉任法官「起敘」與現職法官「換敘」之說明：
⒈律師轉任法官之法規及說明：
⑴專技人員轉任法官之規範：
A.技轉條例第5條第1項規定：「經專門職業及技術人員高等考試或相當等級之特種考試及格，並領有執照後，實際從事相當之專門職業或技術職務2年以上，成績優良有證明文件者，得轉任薦任官等職務，並以薦任第6職等任用。」
B.司法人員人事條例：
(A)78年12月22日訂定之司法人員人事條例第9條規定：「地方法院或其分院法官、地方法院或其分院檢察署檢察官，應就具有左列資格之一者任用之：……三、經律師考試及格，並執行律師職務3年以上，成績優良，具有薦任職任用資格者。……」。
(B)96年3月21日修正公布之同條例第9條增定第2項規定：「依前項第3款規定遴任者，執行律師職務6年、10年、14年以上者，得分別轉任薦任第7職等、第8職等、第9職等候補或試署法官、檢察官。」立法目的則以為遴選資深優良律師轉任法官、檢察官而逐一就執業年資之不同，轉任不同職等之候補或試署法官、檢察官。
C.法官法：
(A)法官法第71條規定：「(第1項)法官不列官等、職等。其俸給，分本俸、專業加給、職務加給及地域加給，均以月計之。……。(第4項)法官之俸級區分如下：……三、候補法官本俸分6級，從第19級至第24級，並自第24級起敘。(第5項)律師……轉任法官者，依其執業……年資6年、8年、10年、14年及18年以上者，分別自第22級、21級、20級、17級及第15級起敘。……。(第8項)法官曾任公務年資，如與現任職務等級相當、性質相近且服務成績優良者，得按年核計加級至所任職務最高俸級為止。……。」立法說明略以：第5項起敘之規定，主要延續司法人員人事條例鼓勵其他領域人員轉任法官，爰明定不同起敘規定；第8項則因法官法施行後法官不列官等、職等，故現行公務人員俸給法有關提敘之認定標準（職等相當、性質相近、服務成績優良），已無法直接適用，以法官之提敘事宜，攸關俸給核敘結果，係屬重大權益事項，為使法官曾任公務年資之採計有明確依據，爰為第8項規定。
(B)法官法第75條第1項規定：「現職法官之改任換敘及行政、教育、研究人員與法官之轉任提敘辦法，由考試院會同司法院、行政院定之。」⑵依上開規範及各該法規之立法說明足知，專門職業人員
（律師）轉任法官之敘薪，96年3月21日修正司法人員人事條例前以薦任（6）職等起敘，至96年3月21日司法人員人事條例修法後，分別依執行律師職務年資6年、10年、14年三種級別，分別轉任薦任第7職等、第8職等、第9職等候補或試署法官、檢察官起敘。法官法施行後，則依執業年資6年、8年、10年、14年及18年等5種級別，分別轉換自第22級、21級、20級、17級及第15級起敘。故關於律師轉任法官其執業年資換算起敘年資，司法人員人事條例於96年3月21日修法前未就執業年資區別，其後則以6年、10年、14年區分為3類別，迄至法官法施行後，則依6年至18年，細分為5種轉換級別，立法目的係以提高轉任後起敘之級別，得遴選資深優良律師轉任法官、檢察官，故就執業年資較長者，得轉任較高職等之候補或試署法官、檢察官。
⑶再者，法官法第71條第5項之規定，係分別就律師、教
授、副教授等轉任法官者，依其執業、任教或服務年資而起敘之規定，其中為遴選執業年資或任教年資14年、18年以上者轉任，並有跨級之設計（如以6年、8年、10年2年年資僅得跨越1級，原僅能轉換至18級及16級），足見律師執業年資與轉任後起敘之計算並非等級，立法上就達14年以上者，已有更具鼓勵性質（跳級）之設計，非單純2年律師年資折算1年之計算方式。
⑷現職法官之換敘應按原銓敘審定之俸點，依法官俸表之俸點，換敘同數額俸點之俸級：
A.依前揭法官法第75條第1項訂定之改任換敘辦法第2條第1項規定：「本法施行前，經依法任用並經銓敘審定有案之現職法官，應依本辦法辦理改任換敘。」立法說明略以，因法官法施行後，法官已不列官等、職等，爰明定現職法官之改任換敘依該辦法規定辦理；第1項所稱「依法任用」，指依司法人員人事條例、技轉條例以及相關法院組織法所定法官任用資格等規定任用（轉任）人員。
B.改任換敘辦法第3條第1項規定：「本辦法所稱現職法官，指經銓敘部銓敘審定合格、合格試署及合格實授，於中華民國101年7月6日仍在職之候補法官、試署法官及實任法官。」
C.改任換敘辦法第4條規定：「(第1項)現職法官應就其原銓敘審定結果，依下列規定辦理改任：一、原銓敘審定合格者，銓敘審定為合格。二、原銓敘審定合格試署者，銓敘審定為合格試署。三、原銓敘審定合格實授者，銓敘審定為合格實授。(第2項)前項改任人員，依其原銓敘審定之俸點，按法官俸表之俸點，分別換敘同數額俸點之俸級，至改任職務之本俸最高級。如有超過部分仍准照支，俟將來試署或實授時，再予換敘同數額俸點之俸級。……」。
D.基上，法官法施行後，法官之任用、俸給、職務評定等因與一般公務人員有別，分屬不同人事制度，現職法官，應依法辦理改任換敘，即按原銓敘審定之俸點，依法官俸表之俸點，換敘同數額俸點之俸級。
⒉「起敘、提敘」與「換敘」有別：
再綜合上開技轉條例及司法人員人事條例、改任換敘辦法之規範可知，就法官任用（包括專門執業人員轉任）之起敘、提敘，及法官法施行後現職法官之換敘，均有相關之法規可資依循，改任換敘辦法之訂定係為處理已依法任用之現職法官轉換法官法任用制度之銓敘審定事項，與依司法人員人事條例或法官法規定任用人員之「起敘、提敘」規定，二者欲規範之目的，迥不相同，就法律適用關係亦無針對同一事項有不同規範之情形，應予區別。
㈡本件被告駁回原告程序重開申請之原處分係屬合法：
⒈程序重開之要件：
按行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」為針對已不可爭訟之行政處分，在一定條件下，請求行政機關重新進行行政程序，以決定撤銷或廢止原行政處分。上開第1項第1款所謂行政處分所根據之事實或法律關係變更，指當事人所爭議者係原為合法之行政處分，於作成之後，事實或法律狀況產生有利於己之改變；第2款所謂新證據，指行政處分作成時已存在但為當時所不知或未援用者，該新證據證明原行政處分所根據者係不正確之事實，係自始違法之行政處分；第3款所謂其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分，參以行政訴訟法第273條第1項各款事由，可知在此涉及當事人爭議者亦係行政處分之自始違法。而行政程序重開係允許處分相對人或利害關係人具有一定要件時，得對於已具存續力之行政處分加以爭執，冀以改變原處分效力之程序，類似訴訟法上之再審程序。在進行已確定之行政處分有無違誤之實體判斷之前，自應先審究請求重開是否符合法定要件，如不符合重開要件，即無進一步審理原處分之違法性之可能，合先敘明。
⒉原告對被告101年處分，申請程序重開，已遵守行政程序法第128條第2項規定之期間：
⑴如前揭行政程序法第128條第2項所示，行政程序重開，
須自法定救濟期間經過未逾3個月或自法定救濟期間經過未逾5年。
⑵查原告101年7月6日改任換敘之銓敘審定案，業經被告
101年處分審定改任換敘為本俸19級460俸點，溯自同年0月0日生效。原告未於法定救濟期間內表示不服，則該處分已告確定。原告以106年8月17日申請程序重開書向被告申請重新審定其俸級，究其真意，實係就本件被告101年處分，於法定救濟期間經過後，向被告申請程序重開，經核原告重開程序之申請時間（106年8月17日）審酌原告主張其至106年6月間始知悉同屬律師轉任之高雄地院蔡法官核敘較高之俸級，應屬知悉在後之事由，則距離法定救濟期間即申訴期間之末日101年11月15日（見本院卷第31-32頁），其申請程序重開並未超過5年，堪認原告確已遵守行政程序法第128條第2項規定之申請期間，要無疑義。
⒊原告於106年8月17日主張被告101年處分有行政程序法第
128條第1項第2款「發現新事實或發現新證據」及第3款相當於行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤之情事」及第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之程序重開事由，申請程序重開，並無理由。亦即：
⑴被告101年處分無行政程序法第128條第1項第2款及第3
款相當於行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由之程序重開事由：原告主張其自106年6月間始知悉，與其同為82年考上律師之高雄地院蔡法官，於101年轉任法官之審定俸級為17級，較其為高，核屬被告101年處分時未經斟酌之新事實、新證據之程序重開事由云云。查，律師執業年資達14年，獲遴選轉任法官者以17級起敘，係原告95年轉任法官後，於101年7月6日施行之法官法第71條第5項方有此一增訂明文，且律師轉任法官後之起敘、提敘與現職法官換敘，分屬不同之體系，已如前述。本件原告與高雄地院蔡法官，雖同為律師轉任法官，惟目前銓定之俸級有別，實導因於兩者之轉任時點有別，適用不同之法律規定，其法律效果因而有異所致，亦即原告轉任時係適用96年3月21日修正前之司法人員人事條例，未區分年資，一律以薦任6職等起敘，至高雄地院蔡法官轉任時則適用法官法已區分執業年資，並依其執業年資轉換為17級；而此因法規變動，主管機關依行為時之事實適用行為時之法律，所生之差異，顯非被告101年處分時有未經斟酌之新事實、新證據，被告以原處分否准其程序重開之申請，洵屬於法有據。
⑵被告101年處分無行政程序法第128條第1項第3款相當於
行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由之程序重開事由：
A.行政訴訟法再審程序所指之「適用法規顯有錯誤」，係指所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言；法律上見解之歧異，非屬適用法規錯誤，此有最高行政法院97年判字第360號、62年判字第610號及49年裁字第78號判例可參。
又行政機關法律見解之變更，並不符合適用法規顯有錯誤之要件（最高行政法院75年度判字第1907號判決參照）。而所謂「判決違背法令」，係指「顯有」不適用法規或適用不當而言。適用法規不當，則包含對不應適用之法規而誤為適用；諸如違反經驗法則、證據法則及論理法則，致事實認定未臻明確，無從為法律上之判斷者，即屬適用法規顯有錯誤（最高行政法院92年度判字第258號判決參照）。故有關「適用法規顯有錯誤」之處分程序重開事由，必須原處分有以下「重大違法」情事方屬之：Ⅰ在法律解釋及適用上，原處分所持之法律見解與實證法之具體規定或目前有判決先例、釋憲解釋意旨有「明顯」衝突之情形。
而行政機關法律見解之變更，依法院判決先例見解，認為「不符合適用法規顯有錯誤」之要件。Ⅱ在事實認定，原處分之事實認定必須有「違反證據法則、經驗法則與論理法則」等情事，致事實認定未臻明確，無從為法律上之判斷者，方屬「適用法規顯有錯誤」。至於對證據之取捨或事實認定職權行使之爭執，則不符「適用法規顯有錯誤」事由要件。Ⅲ在法律涵攝上，法院裁判先例則認「依認定之事實審查其所適用之法規，有應適用而未適用或不應適用而適用之顯然錯誤，屬適用法規顯有錯誤」（最高行政法院106年度判字第563號判決意旨參照）。
B.原告固主張本件應適用法官法第71條第4項第1款「實任法官」起敘至少應20級之保障，解釋上不應排除「現職法官」，原告若於法官法施行後，就實任法官之年資，以20級起敘，即可解決此一爭議云云。然採取此一解釋方式，恐造成現職法官更不利效果之可能（例如甲法官於87年8月考試分發初任候補法官，於93年8月改派實任法官，若歷年年終考績均考列甲等，自101年1月1日起敘簡任11職等本俸3級及650俸點，依現行規定於101年7月6日換敘至本俸9級650俸點，如以原告主張之解釋方法計算，甲法官至101年7月實任法官年資7年多，自本俸20級起敘，在按年加計7級換敘至本俸13級550俸點，反較依現行規定換敘低4級），有司法院秘書長107年9日21日函在卷可參，是原告之主張，治絲益棼，且核與法官法就「起敘」與「換敘」已分別建置之體系不合。又法官法第71條第5項規定之律師執業年資與轉任後起敘之計算並非等階，已如前所敘，此為立法上有意區別，兩者並非可單純折算互換，故原告主張依法官法第71條第5項規定2年律師年資僅能核計約1年法官年資，然司法院秘書長107年9月21日函釋結論，將造成原告1年法官年資反不如蔡法官1年律師年資，形成法官法內在體系解釋不一致云云，亦無可採。是以，原告以上述個人歧異之法律見解主張被告101年處分有「適用法規顯有錯誤」之程序重開事由，承前所述，難認有理由。
C.況且，專技人員轉任法官依法任用後，始有俸級之核敘，具先後順序且不可分割之關係，此觀諸司法人員人事條例第9條、法官法第75條第1項規定自明。則轉任前之年資係取得任用資格要件之年資，原告並據以取得轉任後任用資格，依「一資不得二用」之原則，同一年資不得重複採計，是原告於95年依技轉條例第5條及修正前司法人員人事條例第9條規定，申請轉任法官，經被告評價（結算）其律師執業年資後，准予以薦任第6職等任試署法官，若於法官法施行後，就已評價或結算之執業年資再為准予審定權理，將有重複計算之情形。且原告以薦任第6職等任用後，前經被告審定准予權理（以薦任第6職等合格試署資格權理薦任第7職等），自薦任第6職等本俸1級385俸點起敘，並逐級晉敘、晉升職等，亦無擔任實任法官5年多年資，僅獲採用1年（即自20級起敘升1級）之情形。故原告轉任試署法官時，自應適用轉任時有效之規定辦理，始符法制，且在司法人員人事條例及法官法關於律師轉任法官且依執業年資評價轉換之官等或級別之規範，均未有溯及既往生效之明文規定下，被告自無依其後修正之法律規定辦理之依據。是被告依據法官法第75條第1項授權訂定之改任換敘辦法及司法院101年9月24日令，按原告在法官法施行前，經銓敘審定審檢職系之法官職務任用，經核敘薦任第8職等本俸2級460俸點在案，此有高雄地院101年7月11日雄院高人字第1010001927號考績（成）通知書影本附卷可稽，則依法官俸表之俸點，換敘同數額俸點之俸級為本俸19級460俸點，並無損於原告之俸級權益，亦非屬行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤之情事。從而，被告以原處分否准原告程序重開之申請，亦屬於法有據。
D.法規範密度不足，非行政法院審查之對象：
(A)按行政訴訟僅得就具體之公法上爭議事件為審判，至於對於抽象性規範之爭議提起行政訴訟，要非現行法制所許。且基於法治國家之權力分立原則，對於法規之訂立、修正或廢止，因不屬具體個案之公法上爭議事件，自非行政法院行使司法審查權之對象，且依現行法令亦無課予行政機關應依人民之請求，行使一定內容之行政立法權之義務，此徵諸行政程序法第168條僅規定：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」及請願法第2條復規定：「人民對國家政策、公共利害或其權益之維護，得向職權所屬之民意機關或主管行政機關請願。」益明。
(B)原告固主張改任換敘辦法第4條第2項僅規定以原銓敘審定之「俸點」換敘俸級，導致早期律轉法官實任法官年資、俸給與退休金等權利受到系統性之不利差別待遇，也與法官法第71條第5項2年律師年資僅能核計約1年法官年資之規定牴觸，自有違體系正義，而改任換敘辦法對早期律轉法官立法不周延，無論是故意或疏忽，都是平等條款所不容云云。
然查，改任換敘辦法係為落實法官法第75條第1項規定「現職法官」之改任換敘，由考試院會同司法院、行政院定訂之規範；對於96年3月21日司法人員人事條例第9條修正前，律師轉任法官之年資是否及應如何與修法後之規定衡平，係屬「立法平等」問題，非屬行政或司法於解釋或適用法律時是否平等即所謂「法適用平等」之爭議。且就此爭議在法規範體系上，得否於僅屬子法之「改任換敘辦法」內規範，已不無疑義；再者，96年3月21日修正後司法人員人事條例是否應訂定溯及條款，使修法前轉任時逾6年以上執業年資之律師，就其年資獲更合理之評價，以符合憲法第7條保障平等意旨，立法上仍有討論形成空間，此項立法論上之爭議，並非本院得予以審酌，且亦非屬被告101年處分在法律涵攝適用上，有應適用而未適用或不應適用而適用之適用法規顯然錯誤之程序重開事由。⑶綜上，本件並無行政程序法第128條第1項第2、3款所定
之程序重開情事，是本件不符得申請重開行政程序之要件，被告以原處分否准原告之請求，於法並無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合。原告訴請本院判命被告重開101年換敘核定處分，並應依原告106年8月17日之申請，作成准予將被告101年處分變更審定原告改任換敘為本俸15級520俸點，為無理由，應予駁回。
㈢原告合併請求損害賠償部分：
⒈按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償
或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文，依其立法意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民權利，並省訴訟手續重複之繁。」可知人民對於違法之行政處分，除依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外，亦得利用對於違法行政處分之行政訴訟程序，合併請求國家賠償。又在行政訴訟程序中合併提起損害賠償訴訟，既以提起其他之行政訴訟為前提，此一其他行政訴訟須以合法為必要（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議參照）。又其他的行政訴訟應係何種訴訟類型，行政訴訟法第7條並未加以限制，原則上該法第4、5、6條所規定之訴訟類型均得合併請求損害賠償。
⒉次按行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他
財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。查本件原告申請程序重開，尚與行政程序法第128條規定要件不合，則被告否准其申請，依法自屬有據。原告前述申請，既與法定要件不合，則其另請求命被告給付原告1,427,033元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，亦失所附麗，該給付之訴自非合法，應併予駁回。
乙、備位聲明部分：㈠確認行政處分無效部分：
⒈應適用之法規：
按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第111條所明定。所謂行政處分無效，係指行政處分具有一定之瑕疵而自始確定不發生效力之謂。至於行政處分無效之原因，我國行政程序法仿德國立法例，採取所謂「明顯重大理論」，亦即行政處分如有明顯而重大之瑕疵時，即構成無效。是對於行政處分無效之原因，前揭行政程序法第111條設有規定，該條第1款至第6款為無效原因例示規定，第7款則為無效原因之概括規定。又行政處分具有明顯瑕疵者，在學理上依明顯瑕疵理論被認為是無效的處分。此因認為行政處分為國家意志力之表現與私人之法律行為略有不同，違法行政處分不應如民事之法律行為一律歸為無效，而是原則上有效，僅在重大明顯瑕疵之情形下，認定其為無效。此一行政法理論為了維護法安定性，國家本身所具有的公益性以及國家權威，傾向於減縮無效行政處分的範圍，使違法行政處分不致如違法的私法行為一般，罹於無效，而行政程序法第111條乃將明顯瑕疵理論加以法定化。再以行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，只是得撤銷。
⒉原告主張被告101年處分將原告實任法官年資以24級為起
敘基準，否定原告4年實任法官年資，該處分已具備一望即知違反法官法第71條第4項第1款、第71條第5項，足認被告101年處分有重大明顯瑕疵存在，依行政程序法第111條第7款之規定，應認被告101年處分有無效之原因，應屬無效云云。然查被告101年處分，係依法官法第75條及司法院101年9月24日令（異動類別：改任換敘）以及改任換敘辦法第4條規定，換敘同數額俸點之俸級為本俸19級460俸點，原告主張因轉任時點所生是否違反平等之疑義，均屬是否應以修法方式解決之爭議，已如前述，被告101年處分所為銓敘核定，係主管機關本於職權依法核定，難認有何重大明顯之瑕疵，原告訴請確認無效，並無可採。
㈡請求損害賠償部分：
按依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決，已如前述，查本件原告請求確認被告101年處分所為核定無效，其訴無理由應予駁回，業經本院認定如上，是其合併請求損害賠償，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 國 禎法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
書記官 江 如 青