高雄高等行政法院判決
107年度訴字第156號民國107年8月9日辯論終結原 告 陳衍圳被 告 高雄市政府觀光局代 表 人 曾姿雯訴訟代理人 蔡青育
謝金河黃健源上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服高雄市政府中華000000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要︰緣原告未向被告申領旅館業登記證及專用標識，經被告搜尋網路發現其於訂房網站以「博愛驛站」之名刊登旅館業務廣告，涉有於高雄市○○區○○○路○○○號（5層樓透天厝，下稱系爭建物）提供3間客房（2樓1間、3樓2間）經營旅館業務之情事，遂派員於民國106年10月13日至系爭建物稽查，並以106年10月27日高市觀產字第10632054900號函（下稱被告106年10月27日函）請原告陳述意見。案經被告審酌調查事實證據及原告陳述意見之結果，核認原告違反發展觀光條例第24條第1項規定之事實明確，乃依同條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準（下稱裁罰標準）第6條附表2規定，以106年12月22日高市觀產字第10632322200號處分書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）10萬元罰鍰，並勒令歇業。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠被告於106年10月13日至系爭建物稽查，早無經營之事實，
會受稽查是因受屋主吳椿開委託經營管理其愛至民宿與系爭建物之3間房間，近年網路競爭與陸客不來，故經營狀況大不如前，導致屋主欲索討房屋歸還。因當初網站架設費用，屋主不願意負擔50萬元，又因屋主兒子吳俊承之朋友史璨銘、張嘉峰等投資，才承接該項業務。起初生意還能接受，後來數次與屋主協調歸還房屋，因委託期間未到期，若補貼原告網站架設費用，就歸還房屋，但數次協調均無共識，致心生不滿向被告檢舉。原告因網站架設賠錢，無資金可給網站公司去變更，現因網站合約到期，已無任何資訊。由於原告與屋主簽訂的是委託契約，合法管理愛至民宿與系爭建物之3間房間，收取勞務費與網站回收等費用，彼此間為僱傭關係，被告不應對原告為裁罰，原處分與事實不符，自有違誤等情。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠被告於106年10月12日接獲民眾檢舉系爭建物疑違法經營旅
館業務，另表示願於106年10月13日至被告說明，經被告先於106年10月12日搜尋網路，查有博愛驛站廣告資訊，網站刊載3間客房房型與房價、住宿設施、入住與退房時間、訂房專線、聯絡電話及交通位置等介紹，並有多筆旅客住宿評論，原告於該址疑有招攬及提供不特定人以日或週住宿並收費營利之情事。106年10月13日上午，上開檢舉民眾提出屋主委任書至被告處所代為說明略以：網路刊登的廣告，是原告刊登，經營地址是高雄市○○區○○○路○○○號，2樓有1間客房，3樓有2間客房……本身是由太太（吳愛治）委託與原告訂定「天筑物管民宿委託管理契約書」（下稱系爭契約），約定房屋作為民宿出租使用；租金收取方式為超過1,000元部分的金額歸由原告收取，1,000元以下的部分才歸由屋主（吳愛治）收取，並同意是日下午配合被告稽查人員前往系爭建物訪查。被告旋即於該日下午派員至該址訪查，現場由屋主吳愛治委託其配偶吳椿開與被告人員接洽，系爭建物係5層樓之透天厝建物，1樓、4樓、5樓分別由屋主出租給他人；2樓、3樓則由屋主委託其配偶吳椿開與原告訂定委託契約供日租民宿使用，共計3間客房可供旅客住宿使用，備有寢具、旅客住宿須知等。原告嗣於106年11月6日至被告處所說明亦略以：「『博愛驛站』經營地址為『高雄市○○區○○○路○○○號』，共計有3間客房，房價每晚$1,500至$1,800不等。……。」被告審認原告未領取旅館業登記證，即逕於系爭建物經營旅館業務（網路廣告名稱：博愛驛站），違反發展觀光條例第24條第1項及第55條第5項之規定。
㈡次依訴外人吳椿開所提供之系爭契約第3條第1項規定與原告
所述僱傭關係不符；再依第4條第1項、第2項前段及第5條第1項等約定內容，足徵博愛驛站係由原告自主經營管理，不受屋主之指揮監督，其與屋主間不具有從屬性，難謂系爭契約之性質屬勞動契約而其僅為受僱人。又原告當庭自承訴外人吳椿開將本件博愛驛站及經申請核准設立登記之愛至民宿同時委託其經營管理，並分別訂有委託管理契約書，而原告經營旅館業務，須投入相當資金，從事相關之軟硬體設施建設，是欲經營旅館業務者，對取得旅館業登記證自有注意之義務，應知之甚詳。原告將博愛驛站裝修成3種不同風格之客房，而未取得旅館業登記證及專用標識即擅自經營旅館業務，並於高雄美宿館專屬網站上刊載二組不同之行動條碼（
QR Code），且載有愛至民宿經核准設立登記之文號及登記證編號，益顯其明知經營旅宿業應取得相關旅宿業登記及專用標識始得營業，卻仍以該合法設立登記之愛至民宿之文號及登記證編號作為廣告宣傳內容之一，甚有以合法民宿掩蓋違法經營旅館業務之嫌，是原告同時有合法及非法旅宿之經營，主觀上即具有違法經營之故意。退萬步言，本件即使無故意，衡其情節亦難謂無應注意能注意而不注意，應負過失之責。是以原告未領取登記證即擅自經營旅館業務事證明確，堪以憑採，原處分之認事用法並無違誤等語。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、本件爭訟概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告搜尋網路資料（原處分卷第5-88頁）、被告106年10月13日業務訪查訪問紀錄（原處分卷第89-90頁）、旅宿業現場訪查紀錄表（原處分卷第109頁）、稽查照片（原處分卷第111-116頁）、106年10月27日函（原處分卷第119-120頁）、原處分（本院卷第15頁）及訴願決定書（本院卷第19-23頁）等附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：㈠原告是否有經營旅館業之行為？㈡被告依發展觀光條例第24條第1項及第55條第5項之規定，裁處原告10萬元罰鍰及勒令歇業，是否適法？本院判斷如下：
㈠按發展觀光條例第2條第8款、第9款規定：「本條例所用名
詞，定義如下：……八、旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。九、民宿：指利用自用住宅空閒房間，結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所。」第24條第1項規定：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。」第55條第5項規定：
「未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。」次按裁罰標準第6條規定：「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表2之規定裁罰。」而附表2項次1規定：「裁罰事項：未領取旅館業登記證而經營旅館業務……裁罰依據：本條例第24條第1項、第55條第5項……處罰基準：房間數5間以下處新臺幣10萬元，並勒令歇業。……。」㈡揆諸發展觀光條例第24條第1項規定之立法理由，係為健全
旅館業之管理，乃規定經營旅館業者除應事先依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業，俾納入輔導管理體系。由此可知，前揭規定之立法目的，係為保障旅客住宿之便利與安寧之權益，而對旅館之輔導與管理，採行申請許可制，並對未經領取旅館登記證即經營旅館業務之人施以處罰，藉此遏止旅館業者未經主管機關核准，即擅自營業，規避相關主管機關實施建築構造、消防設施、噪音防制等管制安檢程序，徒增旅客人身安全及周遭環境生活品質之危險。因此，發展觀光條例第55條第5項所稱未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，其所規範之對象，自係指已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息相關服務業務，卻未依發展觀光條例領取登記證之營利事業，即足當之，並不以有旅客實際住宿或休息為必要，否則將難以達成發展觀光條例第24條第1項及第55條第5項對經營旅館業者之輔導與管理之立法目的及規範功能。
㈢經查，系爭建物所有權人為訴外人吳愛治，其配偶吳椿開與
原告於102年10月9日簽訂系爭契約，約定由委託人吳椿開將系爭建物之3間套房（下稱博愛驛站）提供予受託人即原告負責民宿事業之經營，委託管理期間自102年8月1日起至107年7月31日止。嗣經被告派員於106年10月13日至系爭建物稽查，發現上開委託管理之標的，即系爭建物之2樓有1間及3樓有2間客房提供旅客住宿使用，均備有寢具及旅客住宿須知等，且經原告於網路上刊登博愛驛站旅館業務廣告，惟原告並未依法取得旅館登記證及專用標識等情，已據兩造分別陳明在卷（本院卷第62-65頁），且有系爭建物及地籍圖資查詢資料（原處分卷第101-105頁）、吳愛治個人戶籍資料（原處分卷第107頁）、系爭契約（原處分卷第93-99頁）、被告106年10月13日旅宿業現場訪查紀錄表（原處分卷第109頁）、稽查照片（原處分卷第111-116頁）、博愛驛站網路旅館業務廣告（原處分卷第5-88頁）及被告業務訪查訪問紀錄（原處分卷第89-90頁）在卷足憑，堪信為真實。準此可認，博愛驛站並非發展觀光條例第2條第9款所指之民宿，而係同條第8款所指之旅館業。則被告核認原告有未領取旅館登記證，而以上揭方式提供不特定人以日或週之住宿並收取費用之經營旅館業務行為，違反發展觀光條例第24條第1項之規定，並無不合。
㈣原告雖主張依原告與吳椿開簽訂之系爭契約，原告係受吳椿
開僱用經營博愛驛站，被告不應對原告裁罰。且博愛驛站早無經營之事實，網站因合約到期亦已無任何資訊，吳椿開向被告提出檢舉，係出於不願負擔50萬元網站架設費用，又想討回博愛驛站之故，而爭執原處分之適法性云云；然查：
1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第482條及第528條分別定有明文。是所謂僱傭，係指受僱人為僱用人服勞務之契約，其目的僅在受僱人單純提供勞務而受報酬，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，具有從屬性；而委任，則係指委任人委託受任人處理事務之契約，目的在委託受任人為一定事務之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人授權範圍內，自行裁量決定處理事務之方法，以完成委任之目的，不具從屬性。因此，僱傭契約與委任契約兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。
2.本件依原告（乙方）以天筑物業管理顧問有限公司（下稱天筑公司）名義與訴外人吳椿開（甲方）所簽訂之系爭契約約定：「第2條委託管理期間：委託期間自民102年8月1日起至107年7月3l日止。第3條委託管理之主要條件與報酬拆帳方式：一、民宿租金：計算方式以房間出租出去1天1間1000元整，拆分給房屋所有權人。二、其他因經營所需衍生費用：除水、電費雙方各分擔一半外，其餘皆由乙方負責。三、每月5號為結帳日。……。第4條委託人之權利與義務：一、甲乙雙方同意並確認由乙方負責民宿事業之經營，民宿事業之事務概與甲方無涉。二、甲方有權檢閱帳冊，但不得干涉營業事務。但遇有重大事由如乙方將房屋出租卻未告知甲方，同第9條違約罰則時，甲方均得請求檢查事務及財產狀況。
三、甲方非經乙方事前之書面同意，不得為自己或他人為屬於民宿事業範圍內之行為，亦不得自營或為他人經營或與他人共同經營同類之業務，但乙方未出租之期間，甲方有權自行運用之。……六、若有任何稅務衍生之問題，皆屬乙方經營民宿之責任，與甲方無關。倘有法令影響民宿之營運亦屬乙方責任，但求其共生互利，甲乙雙方亦可協商之。第5條受託人之權利與義務：一、受託人對於管理物除有使用、收益，及出租管理權外，不得主張其他權利。管理服務內容如下表：『行銷：……。帶客：……。送客：……。清潔整理：……。帳務處理：……3.結算盈餘並依合約拆帳。』二、受託人應對管理物盡善良管理人之責任。協助委託人管理承租事務，保養修繕，並編輯財務報表提供委託人查詢。三、受託人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告。四、委託人交付於受託人之各種資料文件，不得移供他用。第6條廣告張貼：委託人同意受託人於相關媒體資源張貼租賃廣告……。第8條違約罰則：若乙方已將房屋出租卻未告知甲方，如被甲方知悉，以甲方所知當日之租金10倍，為賠償所訂賠償金額。……」之內容（原處分卷第93-99頁），足認訴外人吳椿開係委任原告全權處理博愛驛站之日租業務，由原告自主經營管理，不受吳椿開之指揮監督，其間並不具有人格上、經濟上及組織上之從屬性。揆諸前揭民法第482條、第528條規定及說明，可知系爭契約應屬委任契約之性質，而非僱傭契約甚明。是以原告主張其係受吳椿開僱用經營博愛驛站云云，自不足採。
3.次查，訴外人吳椿開於106年10月12日以電話向被告檢舉博愛驛站有違法經營日租屋之行為，經被告於同年月13日至系爭建物稽查，發現博愛驛站計有3間客房處於隨時可供不特定人住宿之狀態，且經由網路搜尋，發現「博愛驛站」於「高雄美宿館」網站上刊登訂房資訊，留有地址及訂房專線電話，進入房型介紹後，顯示有「黑色現代」、「家庭日式」及「溫馨庭院」等3種房型，並載有房價「假日下殺：2,200元；平日優惠：1,800元」及入住人數等資訊，亦有多篇旅客住宿心得等節，已據原告於106年11月6日至被告處說明時自陳：「（經查台端於網路刊登短期租賃廣告資訊，請問台端經營是項業務，如何計價？租期為何？）『博愛驛站』計有3間客房，房價每晚1,500元至1,800元不等。」、「（現經營幾間房間？）共3間客房。」、「（有無僱用員工？幾名員工？）沒有。」、「（可有對住宿者提供哪些服務？）客房清潔整理。」等語明確（原處分卷第123-124頁），並有被告公務電話紀錄（原處分卷第3頁）、博愛驛站網路介紹及訂房資訊（原處分卷第5-88頁）、被告現場訪查紀錄表（原處分卷109頁）及稽查照片（原處分卷111-116頁）在卷可參，足認原告有經營博愛驛站，提供3間房間予不特定人短期住宿服務，並收取費用之行為無誤。原告訴稱博愛驛站早無經營之事實，網站亦已無任何資訊云云，顯不足採。
4.又按「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」為行政罰法第14條第1項所明定。所謂共同實施違反行政法上義務之行為，係指二以上行為人於主觀上基於共同實施違反行政法上義務行為之意思，同時於客觀上並有共同實施違反行政法上義務之行為之謂。又前揭規定係採取德國立法例之共犯一體概念，說明不再區分共同正犯、教唆、幫助，只要對違反義務之構成要件事實之實現有助益者，皆予處罰。是所謂之「故意共同實施」，已無主從之分，但參與者或協力者，皆須故意，而明文排除過失參與之情形（參見吳庚著，行政法之理論與實用，104年10月13版2刷，第492頁）。反之，行為人如均有故意而成「共同違法」，則共同實施之行為人，均應處罰，縱然將各個行為人所為之行為單獨依法認定，未必可滿足違反行政法上義務行為之構成要件（例如某甲完成一部分要件，某乙完成另一部分要件，但將某甲與某乙所為合併觀察，則完成全部要件），但因其係出於故意，主觀上有互相利用他方行為作為己用之意，因而各該故意行為人構成「共同違法」，均應依各該法律或自治條例處罰（參見林錫堯著，行政罰法，101年11月2版第1刷，第157-158頁）。
5.茲查，訴外人吳椿開將本件博愛驛站及經申請核准設立登記之愛至民宿同時委託原告經營管理，為兩造所不爭執，且有愛至民宿民宿登記證（本院卷第93頁）及天筑物管民宿委託管理契約書（本院卷第105-111頁）在卷可佐。而原告未取得旅館業登記證，即擅自經營博愛驛站，已如前述，審究原告於高雄美宿館專屬網站上刊載之房型介紹，包含博愛驛站、愛至民宿等，且於訂房須知區分二組不同之行動條碼（QRCode），即高雄美宿館民宿、高雄民宿愛至民宿之行動條碼以之區別，並載有愛至民宿經核准設立登記之文號及登記證編號，此有高雄美宿館網頁資訊（原處分卷第21-25頁）在卷可證，足徵被告所為原告明知經營旅宿業應取得相關旅宿業登記證始得營業，卻擅自違法經營博愛驛站，主觀上係出於故意之認定，核屬有據，並無違誤。至於訴外人吳椿開就上開違規經營博愛驛站旅館業務之事實，是否與原告有意思聯絡及行為分擔，而有故意共同實施違反行政法上義務之行為，應屬另一問題，並不影響原告前述違規行為之認定。
6.準此以觀，被告於106年10月13日至系爭建物稽查結果，發現原告明知經營旅宿業應取得相關旅宿業登記證始得營業，卻未領有旅館業登記證，即擅自經營博愛驛站，且其3間房間均已放置寢具及旅客住宿須知等物品，並於網路上刊登廣告及訂房資訊，顯係處於隨時可對旅客提供住宿服務之狀態，據以審認原告有故意違規經營旅館之行為，乃依發展觀光條例第24條第1項及第55條第5項之規定，裁處原告10萬元罰鍰，並勒令歇業，核無不合。原告以前揭情詞爭執原處分之適法性云云，難謂可採。
㈤綜上所述，原告主張，並無可採。被告以原告違反發展觀光
條例第24條第1項規定，依同條例第55條第5項規定，裁處法定罰鍰額度最低額10萬元罰鍰，並勒令歇業，核無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
書記官 周 良 駿