高雄高等行政法院判決
107年度訴字第183號民國107年11月27日辯論終結原 告 愛光有限公司代 表 人 廖聰明被 告 高雄市政府工務局代 表 人 蔡長展訴訟代理人 林昭良
謝靜芬余佩君上列當事人間營造業法事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分（被告106年11月7日高市工務建字第10638367700號函）均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:原告未取得營造業許可，卻於民國103年11月19日與第三人勞動部勞動力發展署雲嘉南分署（下稱雲嘉南分署）簽訂合約，承攬雲嘉南分署所有之電機館屋頂PU防水整修採購案（下稱系爭採購案），由其負責系爭採購案整體施作，並於103年12月29日竣工及驗收合格在案。嗣雲嘉南分署於106年3月24日以南分署自字第1061500296號函檢附營造業疑涉違規審議通知單及證據資料移由被告查處，被告爰於106年4月6日以高市工務建字第10632073100號函予以舉發，經被告106年10月25日召開之106年度第2次高雄市非營造業者違反營造業法審查會議審查結果，核認原告承攬系爭採購案，違反營造業法第4條規定之事實明確，被告乃依同法第52條規定，裁處原告新臺幣（下同）100萬元罰鍰，並勒令停止經營營造業業務。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、系爭採購案契約書封面已明白將標案定性為：「標案分類：勞務」，契約書第1頁標題以粗體字明載：「勞務採購契約」，於契約書第64頁投標須知第3點亦明文：「採購標的：勞務」，並未標示為「工程」，顯見系爭採購案係屬勞務採購契約，而非屬工程採購，是被告逕認系爭採購案為防水工程採購案云云，已有誤解。
2、依高雄高等行政法院95年度訴更二字第23號、臺中高等行政法院93年度簡字第70號判決意旨可知，法律雖明文授權由行政機關依違規之事實情節為專業上判斷，而就個案分別為適當之裁罰，此雖屬法律授權主管機關裁量權之行使，然行政機關行使裁量權仍須遵守法律優越原則，亦應避免違背誠信原則、平等原則及比例原則等一般法的規範，如有違反者，即顯屬違法而有可議。況雲嘉南分署於辦理系爭採購案時，並未限制投標廠商資格需營造業，且原告亦已提供公司登記或商業登記資料，供雲嘉南分署審查，雲嘉南分署對原告公司是否經營營造業等顯知之甚詳，並於雲嘉南分署開標/決標紀錄單之「審標結果」欄認定原告為合格廠商，進而決議由原告承攬系爭採購案，系爭採購案亦如期完成通過驗收。
3、原告僅一般公司行號，對法令規定並不清楚，其正當合理信任雲嘉南分署之專業判斷，即系爭採購案為勞務採購而非工程採購，且信任雲嘉南分署對投標廠商之資格必為專業審核，方參與投標，且於履約過程皆盡心盡力完成系爭採購案，僅為賺取微薄利潤以謀生計，詎政府機關竟於工程完工驗收後，由被告轉而認定系爭採購案係屬防水工程採購，需營造業資格云云，對信任政府機關而參與投標之原告裁處罰鍰，顯然違反誠信原則及原告對系爭採購案契約文書之信賴保護至明。
4、系爭採購案得標金額僅889,200元，被告罰鍰卻高達100萬元，政府機關於辦理採購時倘不知此係工程採購案，豈能苛求人民知悉相關法令；惟倘政府機關明知其係工程採購案件卻將其明文定性為勞務採購，又不載明或限定投標廠商資格，或讓有營造業資格之其餘二家廠商得標，卻使不知情卻無營造業資格之原告以低價承攬系爭採購案，事後再為處罰，政府機關此等左手給付採購案款右手進行罰鍰，實與設陷阱讓原告跳進去無異，原處分明顯與誠信原則及信賴保護原則扞格，顯然違法。
5、營造業法為專業法規，依原告之知識經驗，單憑系爭採購案契約標單明細之說明欄載有牆面防水拱牆、地坪防水含伸縮縫及材料需符合建築防水用聚氨酯等語，仍不可能得知其所從事者為防水工程，且防水工程係屬專業營造業之規範範圍，需經許可方可經營上開業務等情，況衡諸系爭採購案得標金額僅889,200元，惟依營造業法第52條未經許可而經營營造業務者，則處罰鍰100萬元以上1,000萬元以下，原告倘明知或可得而知，絕不可能干冒此風險，承攬系爭採購案，顯見原告對本件絕無故意或過失，被告就此並未舉證證明原告有何故意或過失，即逕為處罰，顯與行政罰法限縮處罰之立意相扞格。
6、縱認原告有過失違反營造業法，依行政罰法第18條第1項、第3項，原告係因信賴雲嘉南分署所出具之契約文件而為投標，而雲嘉南分署自始亦未限制投標廠商資格，行政機關之行為自始已欠缺明確性可資遵循；且系爭採購案僅係修復工程，原告亦已如期完成驗收，並未造成行政機關損失；況訴願人係初犯，並非多次承攬此等工程，或以承攬防水工程為業，違反營造業法之情節尚屬輕微；又系爭採購案總價僅88萬餘元，違反義務所得利益顯然低於法定罰鍰最低額，原告亦僅一般中小企業，罰鍰100萬元對原告而言實為沉重負擔。準此，衡酌上開情事，無論係原告違反義務之應受責難程度、所生影響及因違反義務所得利益及原告之資力，裁罰100萬元均顯屬過高，縱無法撤銷原處分，亦請依法減輕處罰。
（二）聲明︰訴願決定及原處分（被告106年11月7日高市工務建字第10638367700號函）均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告未經營造業許可承攬系爭採購案，前於103年11月19日與雲嘉南分署簽訂採購契約書，所載內容略以：「招標機關（以下簡稱機關）及得標廠商（以下簡稱廠商）雙方同意依政府採購法（以下簡稱採購法）及其主管機關訂定之規定訂定本契約……第2條履約標的（一）廠商應給付之標的及工作事項：詳契約文件及標單明細。……第3條契約價金之給付……依契約價金總額結算，本案契約價金總額新台幣捌拾捌萬玖仟貳佰元整。……第7條履約期限
（一）履約期限……維護期間：自驗收完成日起算1年。……第19條保固（一）保固期：本履約標的自全部履約經驗收合格日起，由廠商保固1年。（二）保固期內發生瑕疵者，由機關通知廠商改正。……」、修標單明細表所載略以「……說明三、材料需符合建築防水用聚氨酯之規範……6.施工前材料一次進場待驗依規定存放並附工廠出廠證明。……備註：……3.投標時需附三年內公正機關材料試驗報告書影本……。」顯見原告有未依營造業法第4條規定取得營造業許可，即承攬之系爭採購案，違反營造業法第52條規定情事洵堪認定。被告乃以106年11月7日高市工務建字第10638367700號函裁處原告勒令停止經營營造業業務並處100萬元罰鍰，經核於法並無不合。
2、依系爭採購契約書、修標單明細表等文件所載，原告承攬系爭採購案係於103年11月14日開標且決標、並於同年月19日簽訂採購契約書在案，其契約金額為889,200元，又查修標單明細表所述之採購項目、方式及採購契約書第19條之保固條款等觀之，系爭採購案顯非屬勞務採購，而為含有工料之定作行為，應屬政府採購法第2條、第7條所稱之工程採購，亦屬營造業法第3條所稱之營繕工程。且於前揭明細表之說明載有牆面防水拱牆、地坪防水含伸縮縫，其材料需符合建築防水用聚氨酯之規範等，又依系爭採購案之試驗報告及履約範圍之現況照片等，更足證明係屬防水工程專業營造業業務範圍，原告並無具備營造業許可資格。次按營造業法立法意旨係為維護公共安全，將營造業列為特許行業項目，依營造業法第4條規定，需申領有營造業登記證書始得營業。原告向雲嘉南分署承攬系爭採購案，即應依營造業法第4條第1項規定，於取得許可後始得承攬施作。
3、原告於67年9月9日經高雄市政府經濟發展局核准設立登記，其所營事業項目為F111090建材批發業等，並未包括E103111防水工程專業營造業，亦有經濟部公司登記查詢資料在卷可稽。原告既經承攬系爭採購案，則對從事營繕工程所適用之營造業法相關規定乃屬其應注意，並能注意之事項，卻因未注意致生本件違規情事，其縱非故意，亦難辭過失之責。是雲嘉南分署於招標公告未敘明投標廠商需具營造業資格且亦決標予原告等情事，並不能因此免除原告應注意經營防水工程專業營造業業務相關規定之義務，是被告予以裁處罰鍰，於法並無違誤，原告主張信賴雲嘉南分署之專業判斷云云，自難據為有利之認定。
4、依系爭採購案之投標須知所示其採購標的雖為勞務，惟依標單明細表、修標單明細表等文件觀之，載有標案名稱為電機館屋頂PU防水整修，含圖說，且於說明載有牆面防水拱牆、地坪防水含仲縮縫，其材料需符合建築防水用聚氫酯之規範等，其實質內容應屬防水工程範圍，以客觀上一般人依其知識、經驗並非完全無法辨識。又原告於106年10月25日會議中自述經營油漆工程業務多年，前亦曾承接私人工程皆未有違反營造業法之情事云云，原告既經營油漆工程，係基於社會地位繼續反覆所執行之事物，依原告經驗驗判斷油漆工程與防水工程兩者之異同應非無法判別，承攬本件應有故意。另依原告於106年4月11日答辯陳述略以「……履約項目為牆面防水拱牆防水漆等，認為油漆相關行業……油漆工程與防水漆有些雷同，不易分辨……」，顯認原告既從事油漆工程而未經營造業許可承攬防水工程，因未注意致生違規情事，其縱非故意，亦難辭過失之責。
5、行政罰法第18條第3項規定係針對裁處機關適用行政罰法定有「減輕」（如第9條第2項及第4項）或「同時訂有免除處罰之規定」（如第8條但書、第12條但書及笫13條但書規定）而予以減輕處罰時，為避免行政機關適用上開規定有恣意輕重之虞，所為統一減輕標準之規定（法務部101年2月20日法律字第10000062270號函參照）。其次，行政罰法笫18條第1項規定則在規範違反行政法上義務行為應予處罰確立之前提下，裁處機關於法定罰鍰額度範圍內量處時，應審酌之因素與上開第3項規定係在調整法定罰鍰額之上下額度，實屬有別，故不得以本項事由，作為同條第3項規定減輕或免除處罰之依據（法務部94年11月30日法律字第0940044078號函參照）。本件無「減輕」或「同時定有免除處罰」之規定，被告即不得逕依行政罰法第18條第3項規定予以減輕處罰，且本件已依營造業法第52條規定，裁處罰鍰100萬元，核屬法定最低罰鍰額度，且已考量原告違法程度，實未逾越法定裁量權限。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）原告是否該當營造業法第4條第1項、第8條第11款、第52條規定之處罰要件？
（二）被告所為之原處分，有無違反信賴保護原則及誠信原則？原告有無故意或過失？有無減免處罰規定之適用？
五、本院的判斷︰
（一）應適用的法令︰
1、營造業法第3條第4款：「本法用語定義如下：……四、專業營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，從事專業工程之廠商。」
2、營造業法第4條第1項：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」
3、營造業法第6條：「營造業分綜合營造業、專業營造業及土木包工業。」
4、營造業法第8條第11款：「專業營造業登記之專業工程項目如下：…十一、防水工程。」
5、營造業法第52條：「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。
」
6、行政罰法第7條第1項：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」
（二）按適用行為罰規定處罰違反行政法上義務之人民時，除法律有特別規定外，應按行政罰法及其相關法理所建構之構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有無阻卻責任事由）三個階段分別檢驗，確認已具備無誤後，方得處罰。其中構成要件該當性包含客觀構成要件及主觀構成要件，客觀構成要件是指行為人有「違反行政法上義務之行為」，主觀構成要件依行政罰法第7條第1項「違反行政法上義務之行為，非出於故意或過失者，不予處罰」規定，則指行為人主觀上需具有「故意或過失」，而行政機關對違反行政法上義務之人民裁罰，應分別判斷行為人具有上開主觀及客觀要件，不能以行為人有違反行政法上義務之客觀行為，即當然推論出該行為係出於「故意或過失」。前開規定未規定故意或過失之判斷標準，向來實務均參考刑法第13條、第14條有關故意或過失之規定，所謂「故意」，可解為：對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意；所謂「過失」，可解為：對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生。
（三）經查：
1、原告於67年9月9日經高雄市政府經濟發展局核准設立登記，其103年間登記之所營事業項目為：1、機械、五金買賣進出口貿易。2、清淨劑、清罐劑、雕形劑、防鏽劑、切削冷卻劑、潤滑劑、潤滑脂等（有毒性及管制品除外）買賣進出口貿易。3、測定儀器（直尺、摺尺、捲尺、分釐卡、厚度計、游標卡尺、牙規、台秤、自動秤、溫度計）買賣。4、前項各項有關業務之經營及投資（見本院卷第121頁）。嗣於105年8月8日變更其所營事業項目包括：建材批發業、機械批發業、精密儀器批發業、消防安全設備批發業、電子材料批發業、配管工程業、油漆工程業、國際貿易業、五金批發業、電腦及事務性機械設備批發業、汽機車零件配備批發業、水器材料批發業、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務（見本院卷第122頁），但無論其變更所營事業項目前後，均不曾包含代碼E103111之防水工程專業營造業。
2、緣雲嘉南分署於103年11月7日上網公告系爭採購案之招標，表明系爭採購案為勞務採購，預算金額977,500元，廠商資格需提出公司登記或商業登記證明文件、納稅證明及廠商信用之證明，其餘詳招標文件，並註記：（1）屋頂施工處若有機具設備得標廠商應負責搬移，且於場地PU及油漆施工後復原。（2）以上若有凹凸不平地面應先處理乾淨後在抹平再施工。（3）投標時需附3年內公正機關材料試驗報告書影本。（4）施工前需檢附合格急救人員及勞工安全衛生主管證照影本，施工時駐場核對（見本院卷第101至118頁）。隨後原告即檢附其103年公司登記資料、第三人森永造漆工業有限公司及臺灣琦麗樹脂化工股份有限公司委託SGS公司檢驗之材料試驗報告等文件參與系爭採購案之投標（見本院卷第121、163、164頁），嗣於103年11月14日開標時，經雲嘉南分署審標結果，含原告在內之3家投標廠商均符合招標文件規定，而開標結果，原告報價889,200元最低，且在底價96萬元以內，經主持人當場依政府採購法第52條第1項第1款宣布其得標（見本院卷第123頁）。原告則於103年11月19日與雲嘉南分署簽訂系爭採購案之勞務採購契約書，契約內容標明履約標的應詳契約文件及標單明細，原告應於接獲通知後40日內完成履行採購標的之供應，並應於驗收完成日起算1年提供保固（見本院卷第125至153頁）；另契約附件之修標單明細表並註記材料需符合建築防水用聚氨酯之規範、施工前材料一次進場待驗依規定存放並附工廠出廠證明（見本院卷第155頁）。俟雲嘉南分署於103年12月29日進行驗收，因認原告施作與契約規定相符，驗收合格，而同意給付採購金額（見本院卷第157至159、165至167頁）。
3、嗣後雲嘉南分署於106年3月24日以南分署自字第1061500296號函檢附營造業疑涉違規審議通知單及證據資料移由被告查處（見本院卷第97至99頁），經被告向雲嘉南分署函詢系爭採購案究屬油漆勞務抑或防水工程施作時，雲嘉南分署即以106年8月14日南分署自字第1061500893號函復稱：「旨揭採購案施作內容係屋頂整修地面研磨整平後施作防水材料佈作業，大部分施作內容係屬油漆塗佈勞務工作，係歸類為勞務採購。」等語（見本院卷第161頁）。
4、以上事實為兩造所是認，並有被告提出系爭採購案之投標須知、公開取得報價單或企劃書更正公告、決標公告、原告投標時檢附之公司基本資料查詢明細、SGS試驗報告2份、開標/決標記錄、投標標價清單、系爭採購契約書、修標單明細表、勞務結算驗收證明書、驗收記錄、收據、履約範圍之現況照片3幀、雲嘉南分署106年3月24日及106年8月14日函、原告106年3月17日之公司基本資料查詢單等文件在卷可證，則此等事實自堪信實。
（四）次查，依原告於投標時所提之材料試驗報告，說明原告於系爭採購案所使用之材料係CNS6986（1982）建築防水用聚氨酯，且系爭採購契約並含有工料之定作行為，故系爭採購案應屬防水工程之施作，且合於內政部93年8月23日台內營字第0930085876號函頒訂之「專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表」中所列防水工程業務範圍：「防水、止漏工程及與防水有關之填縫工程」等情，有被告提出臺灣防水工程專業營造業同業公會106年8月23日（106）台防專字第015號函、臺灣營建防水技術協進會106年9月13日台（106）防協會字第156號函附卷可稽（見本院卷第93至95頁），佐諸系爭採購契約並約定原告於驗收完成後尚須提供一年期之保固，則系爭採購案應可認定係屬防水工程之施作。依前揭營造業法第4條第1項、第8條第11款規定，防水工程係屬專業營造業，其非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。然依前揭查證事實可知，原告103年11月間執行系爭採購工程施作時，其公司所營事業不含防水工程專業營造業，亦不曾加入營造業公會，詎其卻參與系爭採購案之投標、履約施作及領取竣工價款，而實際從事防水工程之專業營造業務，自是該當營造業法第52條規定之客觀處罰構成要件。
（五）惟查，系爭採購案於投標須知及採購契約抬頭均表明為勞務採購，且系爭採購案之招標文件並未限定投標廠商之資格，此由系爭採購案之其他未得標投標廠商即第三人勝昌土木包工業、億事達土木包工業有限公司之公司登記基本資料顯示，彼等所營事業項目亦均不曾包含防水工程專業營造業（見本院卷第235至243頁），然彼等亦經雲嘉南分署肯認為合格之投標廠商，有系爭採購案之決標公告及開標/決標紀錄各一份在卷可證（見本院卷第120、123頁），甚且雲嘉南分署於移送原告予被告調查後，其仍肯認系爭採購案應屬勞務採購，足見系爭採購案之招標機關，不但不認識系爭採購案屬於防水工程，亦不認識該採購案屬於專業營造業登記之專業工程，更不知悉該採購案須由經許可之營造業者施作，始符合營造業法之規定，佐以招標機關對原告施作完成之內容，業已驗收合格並付款，自難期待原告有超越招標機關認識系爭採購案屬於防水工程之可能。其次，依原告103年間承攬系爭採購案時之公司登記基本資料觀察，原告主要從事機械、五金、潤滑劑、測定儀器等類之買賣業務，其公司業務實與營繕工程毫無干係；雖其105年8月以後公司營業項目增列建材批發及油漆工程等業務，但此係原告承攬系爭採購案竣工以後所增設之營業項目；且原告於本院準備程序亦稱：「這是第一件（系爭採購案），之前都沒有做屋頂防漏工程，我只有做過油漆。（問：你從事哪部分的油漆？）室內牆壁粉刷。」等語（見本院卷第210至211頁），而原告於本院審理時亦稱：伊於參與系爭採購案前，絕對沒有做過一般私人住宅、其他公司行號，乃至政府採購之防水工程，本件純係看到是勞務採購，才去參與投標。且伊向第三人森永造漆工業有限公司購買防水漆時，並無任何資格限制，伊投標時所需之材料試驗報告也是森永造漆工業有限公司提供給伊，材料供應商也未曾向伊提及使用此等材料需要經申請才能從事等語，而被告對原告前揭陳述亦均無爭執（見本院卷第209頁）。是綜前觀察，原告不僅不知悉系爭採購案屬於營造業業務，亦不知悉系爭採購案須經許可始得施作，而原告從事系爭採購案前，既未曾從事防水工程，原本即未必認識並瞭解營造業業務；而購買防水漆及其材料試驗報告復無資格限制，原告亦無經由材料供應商認識營造業業務之可能，甚至在系爭採購案之招標機關對該採購案屬營造業業務都不認識的情形下，實難認為原告有可能知悉其施作之「電機館屋頂PU防水整修」係屬營造業法所規範的專業營造業登記之專業工程業務，則原告對其違反營造業法第52條規定之構成要件事實既無認識之可能，難認為有過失。被告以原告從事系爭採購案之防水工程業務事實明確，且原告係以建材批發及油漆工程為業，對從事營繕工程所適用之營造業法相關規定，依其知識、經驗並非完全無法辨識，卻因未注意致生本件違規情事，其縱非故意，亦難辭過失之責，乃依營造業法第4條、第52條規定勒令停止經營營造業業務，並處罰鍰100萬元等情，自非適法。
（六）綜上所述，本件原告違反營造業法義務之行為既無過失，被告原處分以原告違反營造業法第4條規定，逕依同法第52條規定勒令停止經營營造業業務，並處罰鍰100萬元，於法即有違誤。訴願決定未予糾正，尚有未洽。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書記官 謝 廉 縈