高雄高等行政法院判決
107年度訴字第184號原 告 五京堂土木包工業有限公司代 表 人 蔡佩璇訴訟代理人 徐仲志 律師
賴建宏 律師陳宗賢 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 蔡長展訴訟代理人 林昭良
謝靜芬余佩君上列當事人間營造業法事件，原告不服高雄市政府中華00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要︰緣原告係領有土木包工業許可（登記證號：土C字第C00000-000號）之業者，前於民國104年8月20日與訴外人胡哲銓簽訂工程合約，承攬位於高雄市○鎮區鎮○段○○○○號土地之住宅系爭工程（下稱系爭工程），負責鋼筋混凝土造建造工程。原告將系爭工程其中之鋼筋工程(下稱鋼筋工程)交由未取得營造業許可之富逸企業社承攬，並訂有鋼筋小包工程合約書(下稱系爭合約)，經民眾陳情並提具事證函送被告查處，核認富逸企業社有未經許可經營營造業務情事，遂依違反營造業法第4條規定，以106年11月9日高市工務建字第10638464000號函(下稱原處分)裁處富逸企業社勒令停止經營營造業業務，並處新臺幣(下同)100萬元罰鍰之處分。富逸企業社不服，提起訴願，經遭駁回。原告認訴願決定損害其權利及法律上之利益，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨：
1、系爭工程係由原告擔任承造人，原告將鋼筋工程部分委請富逸企業社代為施工。因富逸企業社非營造業之獨資商號，原告為確保富逸企業社能確實施工並配合接受指揮監督，遂製作制式合約書即系爭合約予伊簽屬，惟該合約其上文字記載與事實不明確，且因原告要求而填載統一發票報稅方式，致被告誤認富逸企業社與原告間有鋼筋工程之承攬關係，雖富逸企業社旋乃要求原告依施工之僱傭勞務事實修正合約書，並補正發票漏載事項，以釐清富逸企業社並無承攬事實。惟訴願機關不採上情，仍認富逸企業社與原告間為上下包之承攬關係。原告身為系爭工程之承造人，因本件訴願決定所認定之相關法律關係，攸關原告將來是否補稅，已損及其權利及法律上利益。遂對訴願決定提起本件撤銷訴訟，以維權益。
2、原告與富逸企業社間關於鋼筋工程確係一施工僱工合約，並非承攬關係：實務上建物興建等工程，因工程繁雜，部分工程轉包屬常態。常情下，上包轉包工程部分予下包時，常會酌減部分價款以衡平維持其利潤。若上包就工程之A工項(工程款50萬元)欲轉包予下包施作，會改以較少價款(如40萬元或45萬元)轉包，絕非會以相同工項價款轉包。系爭工程原告與胡哲銓於104年8月20日簽訂工程合約書，其中合約書最末頁「工程總價詳細表」項次2鋼筋工程-總價187,200元；而不論系爭合約或修正後之合約第3條：工程總價：壹拾捌萬柒仟貳佰元整(含稅)，足見富逸企業社與原告間並非承攬關係，否則該鋼筋工程不會以相同價額轉包，是富逸企業社確實僅係代為施工，無被告與訴願決定所指上下包之承攬關係。
3、依內政部103年12月15日台內營字第1030813771號令釋：「綜合營造業者僱用人力施作時，應依個案事實判斷雙方關係究係屬『承攬』或『僱傭』關係；若屬「僱傭」關係，則應可認其為「自行施工」．．．。」富逸企業社確實就鋼筋工程為施工而非承攬，且施工之性質為代為僱工、點工，誠屬僱傭關係之一環；再者，富逸企業社於高雄市政府經濟發展局登記之營業項目包含「人力派遣業」，且並無任何事涉工程施作之營業項目，足證原告並不可能將鋼筋工程轉包予富逸企業社施作，致違反營造業法之相關規定。
(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、本件原告將鋼筋工程交由富逸企業社承辦，雙方就工程範圍、工程期限、工程責任等加以約定，又報酬價款依照工程進度實作實算，且自全部竣工之日起由原告保固1年，另開立與原告之統一發票載明「鋼筋工程乙式」，顯已涉及營造業業務範圍，綜觀系爭合約，核認雙方締約真意，實為約定富逸企業社就鋼筋工程一切營造業務允為完成，並由原告給付其再承攬契約報酬之意。又原告因另涉違反營造業法之規定，於被告查調時，前於106年3月30日提出答辯書陳述：「‧‧‧本公司於104年8月20日與業主胡哲銓君簽立旨揭住宅新建工程承攬合約書，並依約進行工程，本公司依工程性質將‧‧‧鋼筋工程‧‧‧分包予富逸企業社‧‧‧施作，由本公司監工管理全部工程‧‧‧」等語，益證富逸企業社確有承攬系爭工程之鋼筋工程。
2、次依民法第490條第1項、第492條及第493條第1項規定，當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，謂為「承攬」。而承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。觀諸系爭合約第2條至第5條規定，鋼筋工程範圍詳施工圖及施工說明書（承包主體結構），約定工程總價為18萬7,200元（含稅），付款依照工程進度實作實算等，有原告開立給富逸企業社17萬7,840元支票為憑，是雙方依民法第490條第1項規定合意成立鋼筋工程再承攬契約，應足以認定。再依系爭合約第19條，足見富逸企業社依民法第492條規定負有承攬人之物之瑕疵擔保責任，倘富逸企業社承攬之工作有瑕疵，原告得依民法第493條第1項規定請求富逸企業社修補。
3、至原告事後與富逸企業社修正合約書名稱為鋼筋施工合約書，修正部分內容為原告將鋼筋點工施工工程交由富逸企業社施工承辦、付款辦法為依照工程進度點工實做實算等，並修正統一發票品名為鋼筋工程點工（工資），據以主張雙方僱傭關係等，然此為被告審認本案有鋼筋工程之違規事實後，原告始修正前揭合約書及統一發票，況經對照雙方修正前後之合約書，均揭明富逸企業社應負物之瑕疵擔保責任及原告就承攬工作瑕疵之修補請求權，尚無礙於原告與富逸企業社之間為承攬關係之認定，故無法免除富逸企業社應受行政處罰之責任。故原告主張因該處分所受有補繳稅額之損害，衡情僅屬經濟上、事實上之損害，尚難認為權利或法律上利益受有損害，自非屬法律上之利害關係人，屬原告不適格，應認其訴顯無理由。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原告提起本件撤銷訴訟，當事人是否適格？
五、本院的判斷：
(一)按行政訴訟法第4條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。．．．（第3項）訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」參照司法院院字第641號解釋意旨，不服受理訴願機關之決定者，雖非原訴願人亦得提起撤銷訴訟，但以該訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。故利害關係相同之人，自不得依行政訴訟法第4條第3項規定起訴。惟於例外情形，如訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者，則既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人得逕行依同法第4條第1項起訴（最高行政法院93年9月份庭長法官聯席會議決議參照）。而所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指為訴訟標的之法律關係為數人所共有，不能分割，其訴訟之實施必須由全體成員共同參與始為合法，法院也必須對全體成員為相同之判決者而言，亦有最高行政法院101年度裁字第2052號裁定可參。
(二)查依原告所主張上開事實，被告以原處分裁處富逸企業社勒令停止經營營造業業務，並處100萬元罰鍰之處分，原告與富逸企業社為利害關係相同之一方，且富逸企業不服原處分而提起訴願，訴願機關係維持原處分而為駁回訴願之決定，並無撤銷或變更原處分之情形，遑論有因此損害原告權利或法律上之利益，是原告自無從依行政訴訟法第4條第3項之規定，提起本件訴訟。又原處分既係裁處富逸企業社勒令停止經營營造業業務，並處100萬元罰鍰之處分，原告並非原處分之相對人，縱依原告主張其身為系爭工程之承造人，而本件訴願決定認定富逸企業社有未經許可而經營營造業務之違章行為，攸關原告將來是否補稅云云，至多亦僅具經濟上或其他事實上之利害關係而已，就原處分裁處富逸企業社勒令停止經營營造業業務，並處100萬元罰鍰一節，原告並未因此而有權利或法律上利益遭受損害之情形，實難認原告與富逸企業社間，就本件作為訴訟標的之法律關係（撤銷訴權）有不能分割而必須合一確定之情事可言。是原告提起本件撤銷訴訟，請求判決撤銷原處分及訴願決定，為當事人不適格，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
(三)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、判決結論︰本件原告之訴為無理由，應予駁回中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 戴 見 草
法官 邱 政 強法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
書記官 陳 嬿 如