高雄高等行政法院判決
107年度訴字第106號民國107年7月31日辯論終結原 告 國城建設股份有限公司代 表 人 蔡麗環訴訟代理人 廖珮涵 律師被 告 高雄市政府交通局代 表 人 黃萬發訴訟代理人 錢宜玲
李啟源上列當事人間有關交通事務事件，原告不服高雄市政府中華00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
（一）被告之代表人原為陳勁甫，於本件訴訟審理中變更為乙○○，據被告新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項分別定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明原為：「⑴訴願決定及原處分（被告106年11月13日高市交停管字第10640791600號函）均撤銷；⑵被告對原告106年9月20日申請塗銷禁止臨時停車紅色標線應作成准予塗銷之行政處分。」嗣於本件訴訟審理中，追加備位之訴之聲明：「⑴訴願決定及原處分（被告106年11月13日高市交停管字第10640791600號函）均撤銷；⑵被告應將劃設於高雄市○○區○○段○○○○號土地之禁止臨時停車紅色標線塗除。」而被告對於原告所為訴之追加並無異議，且為本案之言詞辯論，依前揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、爭訟概要:被告於民國99年間接獲第三人六號綠洲大樓（位於高雄市○○區○○街○○○○○號）管理委員會之申請，於該大樓出入口前（即高雄市○○區○○段○○○○號土地，下稱系爭土地）劃設禁止臨時停車紅線（下稱系爭禁停紅線）。經被告會勘後，為利車輛進出順暢，遂核准於系爭大樓出入口前劃設禁停紅線，並劃設完成。嗣高雄市議員洪平朗服務處於99年9月13日傳真被告要求於系爭土地補劃系爭禁停紅線。另第三人六號綠洲大樓管委會林總幹事於103年3月10日亦向被告要求補繪系爭禁停紅線，被告於103年4月10日補繪完成。然原告不服系爭禁停紅線之劃設占用其與他人共有之系爭土地，乃於105年9月10日、105年12月27日及106年9月20日向被告陳情，要求塗銷系爭禁停紅線，經被告分別於105年12月20日、106年1月12日、106年10月31日及106年11月13日答復維持原狀，原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告於106年9月20日向被告申請塗除系爭禁停紅線即撤銷舊行政處分，被告收受申請函後，通知原告、高雄市政府消防局、警察局三民第二分局、交通警察大隊、都市發展局、三民區公所、三民區正興里辦公處之人員至系爭土地會勘，並作成會勘紀錄，顯係對原告申請有無理由進行實體調查，堪認被告至遲於106年10月25日現場會勘時，業已作成准許程序重開之處分，則被告嗣後再依據會勘紀錄駁回原告申請，堪認被告106年11月13日高市交停管字第10640791600號函（下稱106年11月13日函）係屬第二次裁決，對原告生公法上規制效果，而非單純僅就系爭禁停紅線之行政處分之內容重為事實敘述或理由說明。又被告自承因系爭禁停紅線最初設置理由已不可考，為查明劃設原因，方進行現場會勘，足徵被告106年11月13日函顯非單純重申舊行政處分之主旨或理由，自屬行政處分，從而原告於106年11月20日對被告106年11月13日函提起訴願，即無逾法定期間之情事。
2、六號綠洲大樓大門實際供住戶通行出入之範圍，僅有設置旋轉門之部分，其餘部分因管理室囿於人力，難以全面監看，為免住戶以外之閒雜人等任意進出六號綠洲大樓，平時均封閉而未開放通行，此由被告所述「六號綠洲大樓管理委員會於本件會勘時，測試六號綠洲大樓大門啟閉無礙」，即可知悉大門僅於測試等特殊情況方短暫開啟，顯無供日常通行之事實，而參酌高雄市○○○○○道路禁停紅、黃線與路邊停車格劃設、塗銷原則（下稱高雄市禁停紅線劃設原則）第1點第2款第1目之規範目的係為行人通行而設，則六號綠洲大樓大門之「出入口範圍」應僅及於旋轉門之部分，再者，系爭土地上業已沿六號綠洲大樓大門鋪設寬度達4公尺之人行道可供通行，足認系爭禁停紅線處距六號綠洲大樓出入口相距至少達4公尺，顯非六號綠洲大樓出入口範圍所及，當無高雄市禁停紅線劃設原則第1條第2項第1款規定之適用。另揆諸禁制標線劃設相關規定，可知禁制標線劃設之目的無非為維持道路交通安全，而與維持足夠之消防、救護應變區域無涉，從而現行法規既無明文將消防、救護應變區域納入禁制標線設置依據，及未具體規範何謂足夠之消防、救護應變區域之情況下，被告機關及訴願機關逕將消防、救護應變區域是否足夠，作為准駁系爭申請函之依據，不啻對土地所有權人之權利增加法律所無之限制，顯然違背憲法第15條保障人民財產權之意旨，亦有違反不當聯結禁止原則之不當。
3、交通部為全國交通事務之主管機關，其所發布之停車格位與禁停標線之劃設原則，係就停車格位與禁停標線之設置要件及範圍訂定一明確之裁量標準，經全國地方機關反覆適用，成為使人民產生法之確信之行政慣例，被告自應受前開劃設原則拘束，方無違反一致性及平等原則，而高雄市禁停紅線劃設原則第1點第2款第1目固明文基於行人通行之考量，被告得於公寓、大樓行人出入口範圍內設置禁停紅線，然就何謂出入口範圍及劃設基準未置一詞，自有適用規範內容更為具體之前開劃設原則作為裁量依據之必要，詎被告於前開劃設原則廢止前，反於依法行政之職權，逕稱前開劃設原則不合時宜，拒絕適用，益徵被告106年11月13日函確係流於恣意。
4、與六號綠洲大樓後門相臨之建興橫巷為一寬度達6公尺、長度達100餘公尺之道路，已足應付六號綠洲大樓消防、救護需求，反觀六號綠洲大樓大門與建築物間建有中庭，該中庭設有數座拱門，大型車輛或機具難以通行，倘發生緊急事故時由六號綠洲大樓大門進入，實難即時接近建築物進行救援，遑論架設雲梯，從而難謂有何非於系爭土地劃設系爭標線，否則無從維護消防、救護等公共安全之情事，被告無視上情，空言泛稱已充分考量系爭禁停紅線設置之地點、時段及範圍，劃設系爭禁停紅線無違比例原則，顯有裁量濫用或裁量怠惰之不當。其次，六號綠洲大樓大門住戶實際出入之範圍僅有設置旋轉門之部分，而於無騎樓或人行道之巷道，劃設禁停標線應以行人通行大門出入口前1公尺為限，業如上述，則基於舉重明輕之法理，縱有於系爭土地劃設禁停標線之必要，然考量六號綠洲大樓大門外設有寬度達4公尺之人行道，面對大門右側之建物亦依高雄市建築管理自治條例第15條規定設有寬度3.9公尺騎樓之情形，劃設範圍應不得逾1公尺，且系爭土地長期僅有部分六號綠洲大樓住戶駕車出入地下停車場時，方短暫行經，日常通行需求顯然甚低，實際使用狀況與一般空地無異，有無劃設系爭禁停紅線之必要已非無疑，從而於系爭土地劃設長達22公尺之禁停紅線，規制程度顯然高於大樓出入口未設置騎樓、人行道之情形，顯有裁量濫用、裁量怠惰之不當，自難維持。又被告主張依停車場法第15條規定，得考量救護、消防需求為禁停標示，卻未敘明何以捨劃設停車格或其他禁制程度較輕之標線不為，而認應採取禁制程度最高之禁停紅線，方能維持人車順暢通行之理由，實難認已依法妥適行使裁量權限，亦難認其106年11月13日函合於比例原則。
（二）聲明︰
1、先位聲明：⑴訴願決定及原處分（被告106年11月13日函）均撤銷。
⑵被告對原告106年9月20日申請塗銷禁止臨時停車紅色標線應作成准予塗銷之行政處分。
2、備位聲明：⑴訴願決定及原處分（被告106年11月13日高市交停管字第10640791600號函）均撤銷。
⑵被告應將劃設於系爭土地之禁止臨時停車紅色標線塗除。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、被告依交通部訂頒「道路交通標誌標線號誌設置規則」第169條規定劃設禁止臨時停車線（即紅線），屬行政程序法第92條第2項之就具體事項所為規範「一般處分」，於被告完成劃設行為即屬處分對外公告而發生處分之效力（最高行政法院98年度裁字第622號裁定參照）。本件因劃設紅線時日已久，已無法得知確切劃設日期，爰以現存書面資料上99年9月13日議員洪平朗服務處傳真要求補劃紅線之日，推論作為被告紅線完工日期，核計其提起訴願期間，應自99年9月14日起算，最遲至100年9月13日已到期屆滿（原處分機關未告知救濟期間致訴願人遲誤，依行政程序法第98條第3項規定，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，故計算提起訴願救濟之法定期間為1年）。今原告以相同事實認為系爭土地上之禁止臨時停車紅線有塗銷之必要，再於105年9月10日、105年12月27日、106年9月20日陸續向被告陳情塗銷，從而被告對本件原告之申請，多次以105年12月20日高市交停管字第10539899100號、106年1月12日高市交停管字第10630240100號、106年10月31日高市交停管字第10640335800號、106年11月13日函復原告，僅係被告就原告請求於系爭土地塗銷紅線之陳情事項，將處理經過及仍認以維持現狀為宜之結果告知原告。其性質純為事實之敘述或理由之說明，並未對原告之公法上權利或法律上之利益發生具體的法律效果，不具有規制之性質，自非行政處分。至106年10月25日被告邀集各單位會勘，係因原申請資料無可考，被告請原申請人（即六號綠洲大樓管理委員會）申明其原申請劃設系爭禁停紅線之事由，尚與第二次裁決無涉。
2、依據高雄市政府工務局105年0○0○○市0000000000000000號函所示，系○○○區○○街（56號至94號）巷道係屬都市計畫劃定之計畫道路；高雄市政府都市發展局於106年10月20日高市都發開管字第10633911600號函所示，系○○○區○○段○○○○號土地地籍範圍係屬都市○○道路用地。因此系爭土地係屬都市○○道路用地無疑。故系爭土地既係都市○○道路用地，上面並鋪設柏油供公眾通行之道路，可供不特定人使用，應屬道路交通管理處罰條例第3條第1款所稱之道路，雖未經徵收，仍應持續開放作為公眾使用，市區道路主管機關為此依市區道路條例、高雄市市區道路管理自治條例等規定為改善、養護、重修道路及於道路上設置各項交通設施等行為，所有權人自負有忍受義務。今被告為維持居民出入口通行順暢之目的，乃依據道路交通管理處罰條例第55條第1項第3款、第56條第1項第4款、道路交通安全規則第111條、第112條，道路交通標誌標線號誌設置規則第169條規定，高雄市禁停紅線劃設原則第1點第2款第1目規定，於系爭土地（大樓出入口範圍）維持原系爭禁停紅線之劃設，於法並無違誤。原告雖主張劃設紅線部分涉及其土地所有權部分，惟依據司法院釋字第564號解釋意旨，被告於私人所有之都市○○道路用地上劃設禁止臨時停車紅線，雖限制土地所有權人之使用權，然其目的係為維持人車通行之順暢，且此限制對土地之利用尚屬輕微，並未逾越比例原則。故被告依據上述規定，於系爭土地上劃設禁止臨時停車紅線，並非無據。
3、再者，依停車場法第15條規定，地方主管機關為整頓交通及停車秩序，維護住宅區公共安全，得以標示禁止停車或劃設停車位等方式全面整理巷道。其立法意旨，係鑑於巷道任意停車除有礙交通外，亦影響救護車、消防車出入，危及公共安全，如能加以整理，則有助於社區內停車與交通秩序及公共安全之和諧。且依卷附現場照片所示，系爭土地所鄰接之紅磚鋪面形似建築法規所稱之無遮簷人行道，該人行道鄰接有六號綠洲大樓大門之公共出入口，被告依據上開塗銷原則第1點第2款第1目規定劃設系爭禁停紅線，確實無訛，原告援引92年9月15日交通部運輸研究所運安字第0920007082號函之「停車格位與禁停標線之劃設原則」而推論該4米寬人行道外側之系爭土地非屬上開塗銷原則條文之適用範圍暨本件與消防救護應變區域無涉云云，皆非可採，且大樓後方巷道是否劃設禁停紅線亦屬另案辦理事項，與本件無涉。因此被告依據停車場法第15條及上開高雄市禁停紅線劃設原則規定，考量留設大樓大門前消防、救護車緊急應變之區域，提高救災處理時效，且紅線劃設長度僅為大樓出入口範圍，而決議維持原系爭禁停紅線之劃設，已充分考量標線之設置地點、時段及範圍，尚與比例原則無違。且原告所有之系爭土地業經劃為都市○○道路用地而提供予公眾使用，已如上述，依都市計畫法第42、51條規定，該公共設施保留地所有權人於該土地被徵收前，其使用受到相當大的限制，為彌補其使用受到限制，稅法上遂給予若干優惠，因此，原告若已依土地稅減免規則第9條規定免徵地價稅，則原告居於所有權人地位復要求塗銷系爭禁停紅線以供該公司員工、訪客停車使用之行為，已屬所有權人之使用收益行為，不僅不符上開減免規則「無償供公眾通行之道路土地」之規定，亦有違公法上之誠實信用原則（行政程序法第8條，禁反言原則）。
4、「停車格位與禁停標線之劃設原則」係屬行政規則，自92年公告迄今已逾10餘年，內容多已不符時宜，且高雄市基於地方自治團體權限，依據道路交通安全順暢與行人通行權益等，亦自行訂有高雄市禁停紅線劃設原則之行政規則。99年高雄市縣市合併並重新依高雄市狀況檢討修正訂有高雄市禁停紅線劃設原則。以原告所舉「停車格位與禁停標線之劃設原則」中「行人通行大門出入口前……紅線以1公尺劃設……」而言，依據內政部營建署104年7月22日頒佈之「市區道路及附屬工程設計規範」第6.1節所示，人行道淨寬以2.5公尺以上為宜，一般情況不得小於1.5公尺，其係提供無障礙通行空間（如輪椅、嬰兒車等），爰1公尺之禁停範圍顯然已不合時宜，且與「市區道路及附屬工程設計規範」不符，亦無法滿足行人（包含身心障礙者、育有嬰幼兒之父母等）通行之實際需求。
5、又現行高雄市禁停紅線劃設原則第1點第2款第1目規定，係於99年高雄縣市合併前訂定，其立法緣由因時間久遠相關檔案已無保存。惟依高雄市大樓出入口紅線設置經驗，因近代大樓出入口設計配合各大樓居住戶數、進出需求越趨複雜多元，常有多重出入口之設置，基於道路功能在於供人車通行、而非停放車輛之原則，大樓出入口紅線長度之裁量，均依大樓出入口等寬長度設置，執行迄今尚無爭議，且皆以一致原則而為劃設；另106年10月25日會勘當下，六號綠州大樓管理委員會亦配合測試各扇出入大門之啟閉無礙，而當日原告則因故未派員出席討論，爰被告綜整相關法令規則、並依當下實際需求而作出紅線維持現狀之判斷，符合維護多數人公共利益之目的，殆無疑義。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰1、被告106年11月13日函是否為行政處分？2、原告申請被告作成准予塗銷系爭禁停紅線之行政處分，或將劃設於系爭土地之禁止臨時停車紅色標線塗除，是否有據？
五、本院的判斷︰
（一）被告106年11月13日函為行政處分：
1、按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項定有明文。次按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」司法院釋字第423號解釋闡釋甚詳。
2、經查，原告於106年9月20日以國法字第0000000號函向被告請求塗銷系爭禁停紅線，經被告於106年10月25日邀集相關機關人員至系爭土地會勘，作成會勘紀錄，被告除以106年10月31日高市交停管字第10640335800號函將上開會勘紀錄送達原告外，並以106年11月13日函覆略以：「……二、本局106年10月25日上午10時邀集貴公司、消防局與相關單位現勘釐清，會勘決議：『經現勘，有關陳情人表示該區紅線劃設標準疑義，經洽原申請人（六號綠洲管委會），原紅線劃設原因係為留設大樓大門前消防、救護車緊急應變之區域，提高災害處理之時效，且紅線劃設長度僅為大樓出入口範圍，實屬必要，原申請人並當場表示紅線應予保留之訴求，爰經與會單位討論，決議維持現狀』。並函發會勘紀錄予貴公司在案，爰為考量社區全體住戶安全，消防車輛能直接駛入巷內即刻救援為妥，原禁止臨時停車紅線維持現狀。」等語，有上開原告函文及被告函文附於處分卷可憑（第53至56、61頁），而被告於本院審理時亦稱：被告106年10月25日之會勘程序係依原告前揭106年9月20日函文之申請所為，嗣後被告以106年11月13日函復原告，有否准其程序重開之意思，並同時表示維持原劃設禁停標誌效力之決定等語（見本院卷第156頁），則被告106年11月13日函顯係否准原告程序重開並撤銷原劃設禁停紅線處分規制效力之申請，核屬行政處分無誤，被告辯稱非行政處分，並不可採。
（二）關於先位聲明部分：
1、應適用的法令︰⑴道路交通標誌標線號誌設置規則第2條：「標誌、標線、
號誌之設置目的，在於提供車輛駕駛人及行人有關道路路況之警告、禁制、指示等資訊，以便利行旅及促進交通安全。」⑵道路交通標誌標線號誌設置規則第169條第1項、第2項、
第3項及第4項：「（第1項）禁止臨時停車線，用以指示禁止臨時停車路段，以劃設於道路緣石正面或頂面為原則，無緣石之道路得標繪於路面上，距路面邊緣以30公分為度。（第2項）本標線為紅色實線，線寬除設於緣石，正面者以緣石高度為準外，其餘皆為10公分。（第3項）本標線得加繪紅色『禁止臨時停車』標字，30公分正方，每字間隔30公分，沿本標線每隔20公尺至50公尺橫寫一組。
（第4項）本標線禁止時間為全日24小時，如有縮短之必要時，應以標誌及附牌標示之。」⑶高雄市禁停紅線劃設原則第1點第2款第1目：「一、交通
禁制條件：……（二）為維持道路交通順暢及安全，本局於公共出入口、巷道辦理禁停標線繪設之原則如后：1.公寓、大樓行人出入口基於行人通行之考量，得依出入口範圍設置禁停紅線。」
2、行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條、第129條定有明文，此即行政程序重開之規定。行政程序重開係對於行政處分已經確定之事件，允許相對人或利害關係人於具有一定事由時，重啟已終結之行政程序，促使行政機關改變原已確定之處分，以調和法之安定性與合法性間之衝突。準此，行政程序重開之要件如下：1.處分之相對人或利害關係人得為申請人；2.須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；3.須具備行政程序法第128條之各款事由；4.申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；5.自法定救濟期間經過未逾3個月或自法定救濟期間經過未逾5年。又重開程序之決定可分為兩個階段，第1階段准予重開，第2階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第1階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第2階段之程序。上述2種不同階段之決定，性質上皆是新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院106年度判字第304號判決參照）。
3、次按劃設禁止臨時停車之標線係屬禁制標線，其在對用路人之行止有所規制，課予用路人一定之作為或不作為義務，為具有規制性之標線。又禁制標線雖非針對特定人所為，然係以該標誌效力所及之行人、車輛駕駛人為規範對象，乃屬可依一般性特徵確定其相對人，且係就行人、車輛駕駛人之用路權、停車等事項予以規範，核其性質應認為一般處分。因其屬一般處分，依行政程序法第100條第2項、第110條第2項規定，其送達得以公告為之，除公告另訂不同日期者外，自公告日起發生效力。就禁制標線而言，主管機關之「劃設行為」，當屬一種「公告」措施，故具規制作用之禁制標誌於對外劃設完成時，即發生效力。人民對禁制標線之行政處分如有不服，自得循序提起訴願及撤銷訴訟尋求救濟（最高行政法院105年度判字第17號判決要旨參照）。是以該禁制標線之劃設既屬一般處分，則事後欲塗銷該禁制標線，亦應以該禁制標線之處分具有撤銷或廢止事由，經有權機關予以撤銷或廢止後，始得為塗銷禁制標線之事實行為。至該禁制標線因法定救濟期間經過而發生形式確定力時，其相對人或利害關係人亦得於具備行政程序法第128條第1項各款事由時，向該管行政機關申請程序重開，惟應遵守同條第2項程序重開之期限規定，自不待言。
4、經查，被告早於99年以前即已於原告共有之系爭土地上劃設系爭禁停紅線，後因高雄市政府工務局養護工程處於99年間重鋪系爭土地上計畫道路之AC路面，導致系爭禁停紅線遭覆蓋，經市議員洪平朗於99年9月13日傳真請求儘速漆劃系爭禁停紅線後，業經被告以99年9月16日高市交停字第40679號函告知已儘速派工恢復等事實，為兩造所是認，並有系爭土地登記謄本、被告99年9月16日函、Google街景照片（100年11月拍攝，系爭禁停紅線並標示「99」字樣）等文件在卷可證（見本院卷第157至158頁；原處分卷第19、21、24至25頁），揆諸前揭規定之說明，系爭禁停紅線至遲於99年間即已發生其劃設之規制效力。雖原告嗣後以系爭禁停紅線侵害其財產權且違反建築技術規則為由，於106年9月20日申請被告塗銷系爭禁停紅線（見原處分卷第53頁），然其申請本質應係請求被告重開行政程序撤銷系爭禁停紅線之劃設處分，之後續為塗銷系爭禁停紅線之事實行為。次查，原告前揭申請業經被告於106年10月25日邀集相關機關人員至系爭土地會勘，作成會勘紀錄，被告除以106年10月31日高市交停管字第10640335800號函將上開會勘紀錄送達原告外，並以106年11月13日函復原告表達否准其程序重開之申請，並同時表示維持系爭禁停紅線標誌效力之決定等情，已如前述，則被告106年11月13日函既有否准原告申請行政程序重開之意旨，原告固得對之提起課予義務訴訟，惟其行政程序重開之申請，仍需具備行政程序法第128條第1項各款事由並應遵守行政程序法第128條第2項期間之規定。然查，原告於本院審理時主張伊係依行政程序法第128條第1項第1款規定提出申請，蓋以系爭禁停紅線劃設以後，該區域事後發生鋪設人行紅磚道之事實，則依高雄市禁停紅線劃設原則第1點第2款第1目規定，被告應僅得就人行道範圍內劃設禁停紅線，而不得就六號綠洲大樓門口全部區域劃設禁停紅線等語（見本院卷第157至158頁），但此項事實已為被告所否認，陳稱：六號綠洲大樓前方之人行紅磚道早在99年以前即已存在，並非事後發生等語（見本院卷第158頁），且觀諸Google街景圖所示，100年11月所拍攝之六號綠洲大樓前方當時確已鋪設人行紅磚道（見原處分卷第24至25頁），則該人行紅磚道是否為系爭禁停紅線劃設以後所鋪設者，已有事實不明；況查，系爭禁停紅線既於99年以前劃設，嗣後又於99年9月間重新漆劃，則系爭禁停紅線劃設處分至遲於100年9月間即已發生其形式確定力。但原告卻遲至106年9月20日向被告申請行政程序重開並經被告作成106年11月13日函之否准處分，則原告之申請已逾行政程序法第128條第2項規定所示之5年期間，依前揭規定之說明，原告亦不得再予申請。
5、綜上，本件原告行政程序重開之申請，已逾行政程序法第128條第2項法定不變期間，被告106年11月13日函予以否准，理由雖有不同，然結論並無二致。訴願決定由程序上為不受理，雖有未洽，惟原處分係羈束處分，本院仍得為實體審理。原告先位之訴求為撤銷訴願決定及原處分（被告106年11月13日函），並請求被告對原告106年9月20日申請塗銷禁止臨時停車紅色標線應作成准予塗銷之行政處分等情，為無理由，不應准許。
（三）關於備位聲明部分：依行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起行政訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」經查，本件原告備位聲明提起撤銷訴訟暨一般給付訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分（106年11月13日函）外，並請求被告應將劃設於系爭土地之系爭禁停紅線塗除等語。然查，被告106年11月13日函乃係否准原告程序重開之申請，並同時表示維持系爭禁停紅線標誌效力之決定，且原告對系爭禁停紅線之程序重開並無申請權利乙節，已如前述，則被告原處分尚無違失可指，抑且系爭禁停紅線之劃設處分迄今仍未經有權機關予以撤銷或廢止，故系爭禁停紅線仍持續發生其規制效力，依此，原告自無從以該劃設處分違法為由，取得除去違法處分之回復原狀請求權，其提起撤銷訴訟暨一般給付訴訟，實無法獲得有效之救濟，則原告備位聲明訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告塗除系爭禁停紅線，亦屬無理由，不應准許。
（四）本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、判決結論︰本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
書記官 謝 廉 縈