高雄高等行政法院判決
107年度訴字第108號民國107年6月14日辯論終結原 告 蔡高竹被 告 臺南市官田區公所代 表 人 顏能通訴訟代理人 林珮綺
陳郁芬 律師蘇文奕 律師上列當事人間農業發展條例事件，原告不服臺南市政府中華民國107年1月18日府法濟字第0000000000訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:緣原告於民國106年9月8日向被告申請核發其所有臺南市○○區鎮○段○○○號農地(屬特定農業區農牧用地，應有部分2分之1，下稱系爭農地）之農業用地作農業使用證明書（下稱系爭農業使用證明書）。經被告審核結果，以106年11月10日所農建字第1060733247號函予以否准。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，於是向本院提起行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠、主張要旨︰
1、本件系爭農地係原告於94年間經由法院拍賣取得，臺南市麻豆地政事務所指界一再錯誤，藐視承買人權益，欠缺公允。又政府有權未經農民同意直接劃定為農業特定區，更有義務宣導教化農民，以落實法令，系爭農地是原土地所有人蔡永崑、蔡林玉鳳於75年前後將部分土方集中墊高基地南方，以興建豬舍從事農牧業，並形成一大一小魚池，並於口蹄疫事件發生後，接受政府離牧補助金，自行拆除豬舍建物；97年起原告將一大一小魚池填土改良改種植果樹與菱角，歷年均有市政府水雉復育獎勵金補助或果樹颱風損失補助申請與微生物肥料補助，如確有違反土地分區使用規定，被告均未告知。再者被告以人力不足無法對違法者逐一加以取締是不負責任，舉凡申請繳交公糧、轉作、休耕補助申請及申請農地農用均需場勘，有無違法無所遁形，問題是政府制定法令，又不加以宣導教育人民，又缺乏執行力（消極作為不檢不理），如被告一切照法令落實管理，就不會有本案問題發生。
2、農業特定區規劃是65年至74年各縣市逐一劃定，原臺南縣於65年第一批劃定，距今40餘年，政府未經農民同意直接將鎮北段劃定為特定農業區農牧用地，本無可厚非，但對於本區段地形破碎、供排水與農路均未加以重劃，是農民自力救濟提供私有地作供水路與產業道路，漠視土地不斷流失與與耕作不便（地號60號、面積5462平方公尺、長達300公尺、寬僅18公尺），實有欠週延，也是不負責任做法。再者系爭農地原所有權人先將農地加以開發為豬舍與魚池，行政院農業委員會（下稱農委會）於89年7月7日農企字第000000000號函釋，以特定農業區農牧用地不容許作養殖設施使用，擅挖養殖魚塭係違規使用。意謂著政府制定法令未加以宣導規範，很多農民違法而不自知，事後再以行政函釋意旨，有違法令不溯及既往原則。農業發展條例第4條農業用地符合下列情形，且無5條所定情形者，認定為作農業使用：一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者……農、林、漁、牧均屬農業部門，傳統上也認定為農業使用，由谷歌地圖看官田區密密麻麻水塘分佈，是歷史環境因素使然（黏質土磚造原料）或政府法令宣導不力或地方官員職務怠惰，豈能全歸責於無知人民。65年政府劃定本農地為農牧用地規定，政府相關部門當時及之後是否有加以宣導，或通知土地所有者，請被告提出相關事證，才能說服原告，不要把政府瀆職，缺乏執行力原罪，卻要由無知農民承受買單。同段59地號土地共有人黃石茂表示為改良土質，曾填土30公分厚度，而原告現有兩公頃農地是由3筆不同高度整併而成，加上田與田本就存在落差，容易造成被告關視覺落差。被告要求原告恢復原狀，才願意發給農地農用證明，而填土墊高基地種植果樹，以避免果樹根部受潮死亡，挖土築堤以蓄水種植菱角是一般農民自主作法，原告將法拍農地依種植植物特性與需求，填土改良耕種至今10餘年，難不成是要求原告鏟平果樹以恢復原狀，如此這般依法不依理，不知民間疾苦作法，完全不顧農民需求與自主權利，有違民主自由原則。
3、臺灣違章工廠13萬家，房屋違建66萬件，絕非一朝一夕所建成，姑且不論建築法規是否合理合用，為何上自總統，下至平民百姓，違章違建無所不在，原因在於人民無知加上僥倖心理使然，最重要的還是在於政府沒有執行力，抱持不檢不理態度，一開始無法以行動正確教育人民，樹立正確典範。立法並落實管理，才能達到立法目的與精神，當立法施行後有滯礙難行時，就得修法檢討，以臺灣違建達66萬件為例，問題出在建築法規規定一般用地建蔽率百分之60，商業用地建蔽率百分之80，臺灣建地寸土寸金，人民就等建築物使用執照下來，再進行第二階段施工增建或因應氣候潮溼酷熱加蓋鐵皮屋因應，政府執行有困難，不去檢討建築法規是否合情合理，修法因應，一再漠視人民違建，消極無為面對而不加以宣導執行，又如何要求人民依法守法，正確教育百姓法治觀念。
4、買賣農地是否課稅依據在於農地是否取得農地農用證明，依原告於94年前後，陸續法拍取得或私下買賣價格均在每平方公尺新臺幣（下同）300元上下，當時區域公告現值每平方公尺470元，違法者若未取得農地農用證明是依法拍價格認定課徵土地增值稅，實際從事農業耕種者移轉如未取得農地農用證明買賣移轉是依據當時公告現值，認定為課徵土地增值稅標準，而市價又遠低於公告現值，在如此環境條件下，價格不變情況下，等同每平方公尺將來要先繳交至少34元土地增值稅，有誰願意花同樣價錢買下當時本案農地，無怪乎有人說法令不是為服務人民，是在逼死百姓。身為農家子弟，有機會購買農地，安心耕種10年有餘，若非行政指界錯誤，欲辦理移轉登記，及時發現如此不公不義情事默默在發生，對於賺取辛苦血汗錢的農夫，不應該成為違法者代罪羔羊，也不應該任由被告認定是否發給農地農用證明，被告拿人民血汗錢為人民服務，對於如此不公不義情況，難道沒有檢討改正空間？
5、結論：原告不否認本案農地購買前，土地所有人有違法私挖魚池之事實，但自94年原告法拍取得農地後，已陸續填土改良土地改種植果樹與菱角10餘年，並以嘉南美地農場之名在市場行銷農產品，農地上無工廠豪宅、農舍與違規建築物，也無塭堤、養魚設備，被告原行政處分機關亦不否認原告從事農業生產之事實，絕無被告所言違反特定農業區農牧用地不得養魚規定，是被告依據原告所提供法拍公告歷史資料，深恐圖利他人，不願承擔責任，駁回原告農地農用申請案，有違農委會102年11月7日農企字第1020234664號函規定略以：「農業用地作農業使用證明書之審核，係以會勘當時認定現場情形是否符合作農業使用之認定基準，以作為該證明准駁之依據。」
㈡、聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應依原告106年9月8日的申請，就原告所有臺南市○○區鎮○段○○○號土地，作成准核發農業用地作農業使用證明書之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
㈠、答辯要旨︰
1、本件系爭農地，使用編定為「特定農業區農牧用地」，其既屬非都市土地，依非都市土地使用管制規則第6條附表一有關農牧用地之容許使用項目明定：「農牧用地：養殖設施（工業區、特定農業區除外。但特定農業區內屬室內循環水養殖設施經縣（市）農業主管機關核准者不在此限）」，亦即系爭農地「依法」不容許興建室外水產養殖設施使用。惟被告於106年9月19日會同原告實地會勘系爭農地時，發現系爭農地上雖有部分範圍種植南瓜、景觀樹木，但亦有相當範圍之土地係遭開挖為魚池，從事魚類養殖及菱角種植，其地形業與鄰田間有極大落差，此事實為原告所不爭，亦有106年9月19日現場會勘紀錄與現場照片可資審認，堪證明系爭農地之使用確實不符合非都市土地管制規則之規定，有違反非都市土地使用管制之情事。
2、原告主張系爭農地係經拍賣程序而取得，並援引相關拍賣程序之函文為佐，而徵諸系爭農地94年經臺灣臺南地方法院民事執行處（下稱臺南地院）進行拍賣時（案號：93年度執字第29491號）；其拍賣公告揭露土地使用情形為：
「七、查封時，具債權人代理人陳稱，系爭土地為雜草叢生。另據債權人代理人具狀陳稱，系爭編號一土地（即系爭土地）為魚池……。」；另被告查詢系爭土地相毗鄰之同段59地號土地於105年間經拍賣時（案號：105年度司執字第73953號），其拍賣公告附表之使用情形欄亦記載：
「第三人（即原告）105年9月1日呈報狀稱：查封土地（即同段59地號）與同段60、61地號原均為債務人蔡永崑、蔡林玉鳳所有，並開挖一大一小之魚池，形成密不可分之地貌，本人與妻子於94年2月16日以法拍方式取得同段60、61地號，當時即將上開除水稻部分以外之土地點交予本人及妻子，本人與妻子非故意占有使用，至今已使用十餘年，目前魚池部分係主要養殖臺灣鯛（即吳郭魚）等淡水魚類。……地政人員指明：查封土地之東側部分為稻田，西側與鄰地60地號相鄰部分，其西北側部分有南北向狹長型水塘（現養殖吳郭魚等魚類，第三人占用面積約1701.06平方公尺）。……並據上開第三人在場並具狀稱：上開土地之西側部分除稻米外之其餘地上物，均為其與妻子於民國94年間於鈞院93年度執字第29491號執行事件買受二鎮段18-1、20地號（重測後為鎮北段60、61地號）後所搭建及栽種，因當時就18-1地號之土地使用現況記載為魚池，而法拍前該三筆土地緊鄰為一大塊魚池，且由承租人放養泥敵，致誤認該承租人使用範圍均為其買受範圍，又其於民國94年買受上開土地後，將荒蕪土地整地改種水果，魚池部分繼續出租予承租人放養泥敵，直到97年收回魚池種植菱角，復育菱角仙子，並花費數十萬元將部分魚池填平（約300至400坪），改種果樹及出借友人栽培樹玫瑰花」等語。故由前揭拍賣公告登載之土地使用情形內容以觀，原告顯亦自承其在系爭土地上有養殖魚類之事實。
3、依非都市土地使用管制規則第8條規定：「土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用。原有建築物除准修繕外，不得增建或改建。」被告為判斷系爭農地上之魚池，是否為土地使用編定前即已存在，亦曾向農委會林務局航空測量所調取系爭土地之空照圖進行比對。依65年2月及72年6月13日空照圖查看結果，系爭農地當時仍為平坦之地形地貌，並未有如91年空照圖所示之有養殖魚塭設施之輪廓，堪認系爭農地上現存之魚池設施非屬65年6月1日非都市土地使用編定公告前已存在之養殖設施甚明。
4、基上，系爭農地現之低窪地區呈魚池樣貌，而該魚池非屬65年6月1日非都市土地使用編定公告前已存在之養殖設施，屬區域計畫法禁止之室外水產養殖設施，且原告亦自承其曾有在系爭農地上養殖魚類之事實。從而，縱系爭農地現況有供作種植菱角之使用，仍無礙其違反區域計畫法及非都市土地使用管制規則之事實，是被告依農委會89年7月7日農企字第000000000號函釋意旨，於系爭農地違規使用未恢復原狀前，自無從核發農業用地作農業使用證明。
㈡、聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰系爭農地上之養殖塭池，是否符合農業用地作農業使用之規定？被告否准原告申請系爭農業用地作農業使用證明書，是否適法？
五、本院的判斷︰
㈠、前提事實︰原告於106年9月8日向被告申請核發其所有系爭農地(屬特定農業區農牧用地，面積為5462.2平方公尺，應有部分2分之１)之農業用地作農業使用證明書。經被告於106年9月19日實地會勘後，認系爭農地有擅挖養殖魚塭屬違規使用之情事，乃以106年10月6日所農建字第1060636457號函通知原告於文到次日起30日內就上開魚塭作恢復原狀之適當處置，惟原告於期滿仍未完成。被告乃以106年11月10日所農建字第1060733247號函否准所請。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
㈡、適用法令：
1、應適用的法令︰⑴農業發展條例第3條第10款、第11款及第12款規定：「本
條例用辭定義如下：十、農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：(一)供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用者。(二)供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。(三)農民團體與合作農場所有直接供農業使用之倉庫、冷凍(藏)庫、農機中心、蠶種製造(繁殖)場、集貨場、檢驗場等用地。
十一、耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。十二、農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」⑵區域計畫法第15條第1項規定：「區域計畫公告實施後，
不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」⑶行為時非都市土地使用管制規則第6條第1項本文及第3項前
段規定：「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。」「海域用地以外之各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表一。」附表一：「使用地類別……五、農牧用地。容許使用項目……(五)水產養殖設施(工業區、特定農業區除外。但特定農業區內屬室內循環水養殖設施經直轄市或縣（市）農業主管機關核准者，不在此限）。附帶條件：一、本款應依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法規定辦理。二、本款位於全國區域計畫規定之沿海自然保護區者，需經保護區主管機關許可。非都市土地使用管制規則第8條第1項規定：「土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用。原有建築物除准修繕外，不得增建或改建。」⑷農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第10條第1項至第
3項規定：「直轄市或縣（市）政府受理申請案件後，應實地勘查，並以一次為限。前項勘查結果應填具勘查紀錄表。直轄市或縣（市）政府辦理第一項勘查時，應通知申請人到場指界及說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界。」第11條規定：「申請案件經審查符合本條例(即農業發展條例)第3條第12款及本辦法第4條或第6條規定者，受理機關應核發農業用地作農業使用證明書。
」第12條規定：「申請案件不符合規定，其情形可補正者，應通知申請人限期補正；不能補正、屆期仍未補正或經補正仍未符合規定者，受理機關應敘明理由駁回之。」⑸農委會89年7月7日農企字第000000000號函釋略以：「依非
都市土地使用管制規則之規定，特定農業區農牧用地不容許作養殖設施使用，擅挖養殖魚塭係屬違規使用之範疇，依據內政部76年5月6日台內地字第495814號函釋略以：特定農業區農牧用地擅自挖掘漁塭違法使用，應依區域計畫法第21條規定令其恢復原狀。至所謂『恢復原狀』應以恢復至原無魚池、塭堤時之狀。是以其違規使用未恢復原狀前，不宜核發農業用地作農業使用證明。」
㈢、系爭農地上之養殖魚塭，不符合農業用地作農業使用之規定，被告否准原告申請系爭農業用地作農業使用證明書，並無不合：
1、本件系爭農地係原告於94年2月16日向臺南地院民事執行處拍賣取得，有該院94年2月21日南院慶93執字第29491號不動產權利移轉證書影本在卷可資證明（詳該院104年度司執字第29128號執行卷），且為兩造所不爭，應可信實。然依該不動產權利移轉證書備註欄所載：「……查封時，據債權人代理人陳稱，系爭土地為雜草叢生。另據債權人代理人具狀陳稱，系爭編號一號土地（即系爭農地）為魚池……。編號二號土地部分為魚池……。」；又原告於上開臺南地院民事執行處104年度司執字第29128號執行處執行時提出陳情狀，陳稱：「……四、民國94年陳情人法拍取得土地，隨即將荒蕪之地整地改種水果，魚池部分繼續出租給黃仁賢先生放養泥鰍，直到97年收回自用，並花費數十萬將爭議土地部分魚池填平……。」等語。
2、與系爭農地相毗鄰之同段59地號土地，臺南地院民事執處105年度司執字第73953號執行拍賣時，其拍賣公告記載：
「第三人（即原告）105年9月1日呈報狀稱：查封土地（即同段59地號）與同段60、61地號原均為債務人蔡永崑、蔡林玉鳳所有，並開挖為一大一小之魚池，形成密不可分之地貌，本人與妻子於94年2月16日以法拍方式取得同段60、61地號，當時即將上開除水稻部分以外之土地點交予本人及妻子，本人與妻子未故意占有使用，至今已使用十餘年，目前魚池部分係主要養殖臺灣鯛（即吳郭魚）等淡水魚類。……地政人員指明：查封土地之東側部分為稻田，西側與鄰地60地號相鄰部分，其西北側部分有南北向狹長型水塘（現養殖吳郭魚等魚類，第三人占用面積約1701.06平方公尺）。……並據上開第三人在場並具狀稱：上開土地之西側部分除稻米外之其餘地上物，均為其與妻子於民國94年間於鈞院93年度執字第29491號執行事件買受二鎮段18-1、20地號（重測後為：鎮北段60、61地號）後所搭建及栽種，因當時就18-1地號之土地使用現況記載為魚池，而法拍前該三筆土地緊連為一大塊魚池，且由承租人放養泥敵，致誤認該承租人使用範圍均為其買受範圍，又其於民國94年買受上開土地後，將荒蕪土地整地改種水果，魚池部分繼續出租予承租人放養泥敵，直到97年收回魚池種植菱角，復育菱角仙子，並花費數十萬將部分魚池填平（約300至400坪），改種果樹及出借友人栽培樹玫瑰花」等語，有本院調取該院105年度司執字第73953號執行核閱無訛。
3、原告於本院審理時稱：「（問：魚池是原始標售取得時就是這樣嗎？）是。原始標售時註明是魚池，一大一小。」「（問：所以原告沒有去動它，還是保持原來的情況？）但是我們已經有將四周的塭堤處理掉，也有把一小部份填平掉，它現在是相對比較低窪，不能再稱為魚池。」「（問：所以原告是將部分塭堤弄平，把泥土拿去填補較低窪的部分，而池中心部分沒有動？魚池主要是在鎮北段59、
60、61地號土地上？）是。」等語（詳本院107年5月17日準備程序筆錄）。可見原告於拍取得系爭農地後，有關養殖魚塭僅係將部分塭堤降低或將部分填平，並未改變其仍為魚塭之事實。被告於106年9月19日會同原告實地會勘系爭農地時，系爭農地上仍存有種植菱魚之魚池，但土地貌未曾改變，其地形與鄰田間有極大落差，有現場會勘紀錄與現場照片可資證明，且為原告所不爭執。
4、復觀之農委會林務局航空測量所之空照圖，系爭農地於65年2月及72年6月13日呈平坦之地形地貌，非如91年空照圖所示之有養殖魚塭設施之情形，故可以認定系爭農地上現存之魚塭設施並非65年6月1日非都市土地使用編定公告前已存在之養殖設施。原告主張其在系爭農地種植菱角、水雉復育云云，然如前述，系爭農地係屬特定農業區之農牧用地，其上之魚池設施並非65年6月1日非都市土地使用編定公告前即已存在，而係事後未經依法申請而挖掘，是其縱有供作種植菱角、水雉復育使用之事實，仍無礙其違反區域計畫法及非都市土地使用管制規則之違章情事。
5、綜上所述，足見位於特定農業區之系爭農地上，確存有未經依法申請核准即開挖使用養殖之魚塭，應可認定。則依前揭法律規定，系爭農地之使用確實不符合非都市土地使用管制規則之規定，有違非都市土地使用管制之情事，則被告以系爭農地違規使用未恢復原狀前，否准原告申請核發系爭農地農業用地作農業使用證明，並無不合。
6、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此說明。
六、判決結論：原處分並無違誤，訴願決定予以維持，並無不合。原告之訴為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 蔡 玫 芳