高雄高等行政法院判決
107年度訴字第113號107年7月26日辯論終結原 告 譚玉娥（即高雄市私立真愛龍之堡兒童課後照顧服
務中心）被 告 高雄市政府勞工局代 表 人 李煥熏訴訟代理人 楊佩樺
曾雅玲鍾佳宏上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服中華民國107年1月18日高市府法訴字第10730070300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：訴外人林○○自民國104年11月2日起受僱於原告與其胞弟甲○○（分任會計及班主任）所經營的高雄市私立真愛龍之堡兒童課後照顧服務中心擔任課輔班老師，嗣於105年7月7日經原告依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款規定予以資遣。林○○以其懷孕期間，經班主任甲○○在同年6月17日談話時要求辦理留職停薪至生產結束，否則將以業務緊縮或其他理由予以資遣為由，向被告提出申訴，案經提送高雄市就業歧視評議會第4屆第2次會議決議懷孕歧視成立，被告核認原告違反性別工作平等法（下稱性平法）第11條第1項規定之事實明確，依性平法第38條之1規定，以106年8月17日高市勞就字第10637027600號裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並公布名稱、負責人姓名，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
１、原告自104年11月2日起聘用林○○為課輔班老師，負責服務照顧13位國小5、6年級學童課後之功課書寫與學業指導，然自其就職後不久，便有1名學童不續讀，105年5月時再有1學童不續讀，同年6月再有5位學童不續讀，班級學童數自此僅剩6人，原告擔心續有學童不續讀，故於6月時做事先調查確認7月份更僅剩2位學童，已經完全無法符合繼續維持班級的條件與成本，只得解散班級。原告引用勞基法第11條第4款規定作為資遣之理由，完全合法。政府豈能強求私人機構無論如何皆須續聘懷孕人員，原告堅持全體孩子的受教權大於一位懷孕孕婦的工作權，原告的作為完全符合憲法比例原則，絕對合法，絕對沒錯，也絕對要為孩子繼續堅持下去！
２、被告認定原告在105年7月資遣林○○後，又於同年7月15日在徵人網站應徵同一職務，可見原告並無業務緊縮的事實，被告此項見解亦有錯誤。原告經營教育局合法立案之兒童課後照顧服務中心，依兒童課後照顧服務中心設立與管理辦法（下稱管理辦法）第23條規定，須具備政府規定之資格方可在原告機構服務，原告於聘任林○○時，的確知道其不具備合法資格，卻仍聘用為班級課輔老師，是信任其應有服務學童的熱誠，原告指派其服務之原班級持續存在，原告當然不能剝奪或取消其繼續帶領原班級的工作權利，然而其所教導的班級已經消失，原告同意聘用不具資格者擔任老師的班級基礎條件已不復存在，其如欲在原告機構其他班級服務，原告當可重新檢視並要求其須具備合法資格，其既不具備合法資格，原告所刊登的任何徵人事實，都與之無關。至於勞基法第11條第4款後段所載「又無適當工作可供安置時」，依管理辦法第23條規定，須具備政府規定之資格方可在原告機構服務，林○○因不具備合法資格，且所有其他工作都已有適任人員擔任，因此原告無其他適當工作可供安置林○○。
３、原告資遣林○○的真正原因，係依勞基法第11條第5款之規定，因其對於所擔任之工作確不能勝任。原告主管因體諒懷孕的林○○，為讓其心理不致難過不快，才引用同法條第4款規定予以資遣，然其既未自我反省，更未體會原告苦心，逕向被告申訴原告歧視孕婦，原告才不得不把事實說清楚：
(1)應徵時已告知林○○取得合格證照可申請加薪1千元，既有加薪1千元的誘因，其何以未積極報名參加180小時之受訓？加薪是滿足自我成就與肯定自己付出的最直接、最實際鼓勵，吾人無不努力達成，然而其在職8個月期間毫無積極作為，顯見其沒有想讓自己成為合法課輔老師的企圖與行動。
(2)林○○甚至不知道合格的兒童課後照顧服務中心人員，應受訓時數為180小時，根本無心想要受訓成為合格人員。
(3)依管理辦法規定，要成為合格的兒童課後照顧服務中心人員，除了須受訓180小時外，另須每年報名參加與兒童教育相關研習時數18小時以充實學能，林○○在職8個月，沒參加任何一次相關研習，怎能說對教師工作有盡心付出，願努力成長？無論林○○如何辯解，其班級學童人數13人只剩2人屬實，其對於所擔任之工作確不能勝任，實無需贅言，原告如仍不能資遣，實不知如何管理其他同仁，如何要求同仁維持教育服務水準？
４、被告認定原告歧視孕婦的最重要依據，乃林○○所提供其與原告主管的談話紀錄，被告堅信確有此段對話，被告的判定既違法又錯誤。被告裁罰原告理由中所提「依申訴人所提供與處分人主管之談話紀錄，受處分人甚以明示用語要求申訴人留職停薪……」之內容。經原告查閱所有被告來函，被告除曾經向原告詢問是否有主管與原告在某日談話外，從未清楚的向原告詢問是否與林○○有過此等對話的事實，更沒有給原告對此事實陳述意見的機會。被告僅以原告主管某日有與林○○談話之普通情事，就擴大採信認為原告確有歧視孕婦言論，明顯違反行政程序法，僅以單方一造之說詞，便逕自重罰人30萬元，乃風聞言事，恣意亂罰，彷彿白色恐怖再現，人民惶惶，豈有寧日？
(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
１、原告於105年7月7日依勞基法第11條第4款規定資遣林○○，經被告函請原告陳述意見，原告雖主張林○○造成學生人數流失，且無課輔老師證照，才以業務緊縮為由予以資遣，然依林○○與原告主管之錄音紀錄內容，原告主管表示：「如果說我們之前能達成共識跟結論的話，7月份開始，你的職務先停止，……，因為說實話，7月份老師的需求量沒有那麼大，目前來講，算一算大約多了兩個老師，……但8月份會補回來……」原告所稱業務緊縮，即學生人數減少之情形，係為原告每年例行7月可能面臨老師需求下降之狀況，原告將學生人數減少之原因歸責於林○○，難認符合業務緊縮之構成要件；且原告於同年月15日刊登徵求與林○○同職缺之「課輔班老師」一職，顯然與原告主張資遣林○○之事由相悖。
２、又原告僱用時已明知林○○未具備課後照顧人員之資格，其雖將學生人數減少之原因歸責於林○○，惟並無證據顯示其與林○○約定須於在職期間取得課後照顧人員資格，按雇主解僱勞工之最後手段性原則，原告應先採取其他方式，例如輔導、限期改善等方式先行為之，惟原告並未為之；且依前述林○○與原告主管之對話紀錄，原告主管明確要求林○○留職停薪以規避林○○應有之婚假及產假，倘林○○不從，則將以業務緊縮或職務調整之手段終止勞動關係，其以業務緊縮為由資遣林○○，參雜懷孕歧視之混合動機，要無可疑。是原告主張資遣林○○非因性別因素，未盡其舉證之責，原告違反性別工作平等法第11條第1項規定之事實，洵堪認定
３、另依高雄市就業歧視評議會設置要點第4點規定：「本會置執行秘書1人，由本府勞工局指派相關業務主管以上人員兼任，綜理幕僚作業；置幹事3人至5人，由本府勞工局及勞動檢查處相關業務人員兼任，負責申訴案件及委員會議決議事項之訪查、調查及一般行政工作事宜。」足見被告負責高雄市就業歧視評議會之幕僚作業，係基於法定權責，就爭議之申訴事實為訪查與調查，且高雄市就業歧視評議會所審理案件原則採書面審議，被告本於權責，在調查過程中取得原告多次提供之事證與說辭書面供審議，原告欲陳述之意見已充分表達，自無須再以通知原告列席，況且原告亦未提出書面申請。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)原告以業務緊縮為由，依勞基法第11條第4款規定資遣林紫綺，是否合法？
(二)原告的主管與林○○間有無被告所主張105年6月17日之對話內容？能否據以證明林○○遭原告資遣與其懷孕有關？
(三)依原告所舉證據，能否認定林○○係因不能勝任工作而遭資遣，與其懷孕無關？
(四)被告以原處分處原告30萬元罰鍰，並公布名稱、負責人姓名，是否適法？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰原告自104年11月2日起僱用林○○在其經營之兒童課後照顧服務中心擔任課輔班老師，原告之弟甲○○則擔任該班主任，負責業務之執行；甲○○於105年3月間知悉林○○懷孕；原告於105年7月7日依勞基法第11條第4款規定，資遣林○○；林○○以其懷孕期間，經班主任甲○○在同年6月17日談話時，要求辦理留職停薪至生產結束，否則可能以業務緊縮或其他理由予以資遣為由，而向被告提出申訴，案經提送高雄市就業歧視評議會第4屆第2次會議決議本件懷孕歧視成立，被告核認原告違反性平法第11條第1項規定之事實明確，依性平法第38條之1規定處原告30萬元罰鍰，並公布名稱、負責人姓名。以上事實，有原告設立許可證、勞工退休金計算名冊、會議紀錄、原處分（第49、52、189-192、241-245頁）等文件可以證明。
(二)原告不符合勞基法第11條第2款規定之「業務緊縮」及同條第4款規定「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」，得預告勞工終止勞動契約之情形：
１、依勞基法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘僅一部歇業，而他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，本諸勞基法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法院75年度台上字第2456號、83年度台上字第2767號判決要旨參照）。又雇主非有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款固有明文。所謂業務性質變更，概指雇主所經營之營業項目、服務或產品種類、生產或服務技術、組織結構等項，出於經營決策與生存所需，考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內所為之變更者而言，此須綜合一切客觀情狀加以觀察。
２、原告係以業務緊縮為由，依勞基法第11條第4款規定，於105年7月7日資遣林○○，業如前述。然而依原告所不爭之104人力銀行的查詢資料（本院卷第101-102、126-127頁及原處分卷第53頁）可知，原告在105年7月7日資遣林○○後，於同年7月15日及同年10月間仍有刊登五、六年級「課輔班」、具有合格課後照顧人員證照老師職缺之徵才廣告，原告既然就資遣之職缺徵才，顯見其各部門依然正常運作，連一部歇業都談不上，足證原告並無勞動基準法第11條第2款規定「業務緊縮」而無從繼續僱用勞工之情事，更沒有同法條第4款規定之營業項目、服務或產品種類、生產或服務技術、組織結構等項，出於經營決策與生存所需，考量工商發展與勞動市場之條件與變化，而為「業務性質變更」，在必要與合理程度內，有減少勞工之必要的情況。因此，原告以業務緊縮為由，依勞基法第11條第4款規定資遣林○○，並不合法。
(三)依原告輔佐人即負責業務執行之班主任甲○○與林○○間之105年6月17日對話，足認林○○遭原告資遣與其懷孕有關：
１、本院於107年6月27日準備程序期日當庭勘驗兩造所爭議的對話錄音內容，經原告輔佐人即負責原告業務執行之班主任甲○○明白陳稱：「確實是我與林小姐（即林○○）對答的聲音，我僅是要確認一下內容，所以聽得比較久，與譯文相同沒有錯。」足以證明甲○○與林○○間確有如下的對話：「班主任甲○○（以下簡稱主任）：妳預產期大概在甚麼時候？林○○（以下簡稱林）：10月中。
主任：10月中哦…林：嗯。
主任：妳說妳結婚在八月？林：嗯。
主任：八月嗎？林：我們先登記，因為還沒登記。
主任：OK主任：妳那天那樣問譚姐（會計，即原告），譚姐那天的回答，基本上是那個啦，按照慣例都是這樣，為甚麼呢…法律有法律的規定，但是，很多事情是大家協調出來的，畢竟你來這個機構沒有多久，又要休婚假、又要休產假，我必須坦白跟你講，站在老闆的立場，我們也會算，基本上我比較不會那麼算，但是，妳去問譚姐…長期以來，譚姐在這部分我跟她有某種程度上的拉鋸，就是說…我是希望按照…但是，我了解一下妳大概來七個月，法律規定就算你來一個月兩個月還是有婚假，可是你認為老闆會覺得OK嗎？不OK嘛…妳來一兩個月就請婚假，我要無薪付你…或者是你要請產假…但你的狀況是你來七個月了，絕大多數的老闆在這狀況下可能就資遣妳了，因為算一算我覺得不划算，就直接把員工資遣掉了，尤其是一兩個月、兩三個月的，那沒有多少資遣費，一兩千塊而已，就資遣掉了，反而變成勞資雙方的緊張關係。
林：哦，我了解主任的意思。
主任：對對對，法律所考慮的沒有辦法很周延，在我們雇主方面也有操作的權利，如果大家都把自己的權益擺在前面講的很清楚，比如說一個員工他剛來沒多久，就要求甚麼、怎樣怎樣的，基本上雇主就會認為說，這個員工比較有自己的想法跟看法，很多事情妳可能不願意體諒跟配合，那我們也有我們的作法，會變成這樣，變成兩敗俱傷，就變成一個不是很好的處理方式，所以…妳生產後有沒有打算要放育嬰假？林：還不確定。
主任：妳在…我必須先跟妳講清楚溝通清楚的是…我會希望站在妳的立場，為你爭取合法的最大權益，這部份我會跟妳一起去努力…林：所以，不一定會照勞基法上面規定的那樣子嗎？主任：看妳能不能接受啦!不是說不一定按照怎樣的規定啦，如果妳覺得說一定要按照勞基法規定休到怎樣的程度，剛跟妳說過了，妳的產假加婚假加起來我們得付到將近三個月的沒有薪，因為妳的產假加起來大約五十幾天，不含假日…兩個月，再加婚假十天，差不多三個月，若真的講到最後，我們算一算…那可能我們有其他的人事調整或怎麼樣，那就變成兩敗俱傷了，我們就會失去一個老師，那妳可能就要另外找工作。如果說大家可以異中求同，並達成共識，妳的狀況比較特殊，我必須說，過去服務過那麼多的老師和同事，沒有遇到過妳這樣的狀況，妳看秋婉（另一個懷孕的老師），我看著他來我們學校、結婚、懷孕、爸爸過世，已經在我們學校服務四、五年了，他是一個很穩定很熟悉學校運作的員工了，他的產假基本上學校派出去OK!相處久了，老闆這邊來講，他平常所努力的奉獻，他所累積的一個權力值達到了，就好比說，主任跟你相處久了，也可以取得妳的信任是一樣的道理，他的部分主任願意…其實某個程度也是協調出來的，事實上我也有問他同樣的問題（在她懷孕三個月的時候）：「主任必須跟妳提出一個我們雇主的問題，妳生產完會去休所謂的育嬰假嗎？」她(秋婉）說：「主任我跟妳保證不會！」…主任電話中…主任：剛剛我有問妳說，是否有想請育嬰假的想法，所以你目前不確定，育嬰假請的條件妳知道吧…勞保妳要投多久？林：至少滿一年。
主任：至少滿一年嘛，最多可以請兩年，而且妳是在職提出喔，妳不能離職後再提出育嬰假…妳可以自己去計算，如果妳將來有計畫要請育嬰假…而且，這是政府給妳的權利，主任這看能不能配合妳，去達成這個目標，如果能配合你達成這個目標當然是最好…如果妳真的有打算請育嬰假，主任這邊配合妳，他的補助金額更多，現實面來講妳可能得到的權利跟相對的安定會更多，那如果是這樣的話，主任這邊願意配合妳…等於是說…不好意思，我講直接一點，綺如果妳的婚假、產假這些都得休，那主任這邊可能得認真算一算，要無薪提供妳多少東西，我本人也會認真去算一算，假設妳來七個月，如果資遣妳或是怎麼樣的狀況，我可能只要付半個月或一個月的薪水，我當然會考慮不要去付三個月的薪水，這樣來講的話，實際上妳看的到但不見得拿得到，妳可能會認為勞基法有規定，但我們雇主有我們可以使用的方式，我們可以說業務緊縮、或是職務調整怎麼的，我們也有我們合理的管道，這可能就是一個方式。另一個方式就是勞健保繼續幫妳保，直到一年滿，讓妳取得育嬰假的資格，如果現在發生妳要另外去找工作，以妳現在的狀況是不容易找工作的，應該也不會有雇主願意的，說穿了雇主都是考慮在這點上面，說白點就是這樣子…林：我了解你們考慮的點…主任：對，所以我很希望雙贏，前提在於所有的利益取其重，你看哪一種對你來說相對的利益跟相對的收穫會是大一些，那這是你要思考的一個方向。那如果說，那主任會依照你的決定來作相關的處理。換句話說，七月份就是先準備你結婚跟待產的時期，但勞健保我們暫時都不退出，還是繼續幫你保，保到你滿一年，可以符合那資格（育嬰留職停薪）之後，然後再考慮要不要退保這個問題，讓你在未來請領育嬰假時可以合理合法。如果節奏再這邊都打亂掉了，我不認為，這絕對絕對不是我想看到的結果，但是，○○我講直接點就是，因為我剛已經說過了，但對主任這邊而言，如果我真的必須按照你的方式去走，我可能要多付四、五萬塊出去，就是…比如：你休產假，我們無薪讓你休…不是無薪，是全薪讓你休產假，休什麼的話，那你如果角色互換，你認為我會考慮到另外一個方向去嗎？真的會這樣子，所以我還是希望說，我剛說過了，就是盡量啦，因為我也並不想要多付甚麼資遣費，因為或許你休完育嬰假之後，還是可以回來這個職場，這是我期待的一件事情。但是…就你的立場，你也不需要考慮我的部分，你只要考慮你覺得利益最大的部分，那你去思考，看怎樣讓主任去配合你。情感上，主任會非常非常的捨不得，不願意去做甚麼樣的…我剛講的資遣你或職務調整的選項，情感上我是非常非常不願意的，因為一旦我這樣做的話，你現在找工作可能…我剛講的，可能眼前能看到的育嬰假或留職停薪甚麼都沒了，而且，你現在來講也找不到工作，那這是非常非常不好的一個選項。或許沒關係，我說一個比較極端的話，或許你會說，不會阿，反正主任我覺得說法律上有法律上的規定，就認為我應該取得合法的權益。OK，那主任可能所有的東西都依照法律相關規定來作相關的處理，我的意思是說，勞基法也有規定我們雇主有一些合理的法律規定及程序，對於員工來說當然也是，對我們的部分當然也是。像之前我有處理過一個案件，是幼兒園的不是安親班的，那個老師被家暴也是要生了，我就跟他說：我們非常希望你回來工作。所以呢，他要求我們開非自願性離職證明書，我說不是，我們並不希望你離職，現在主要是因為你要生產，幫你辦留職停薪，你也同意辦留職停薪，怎麼變成你不是自願的，所以我就沒有開給他。他去勞工局申訴，勞工局把我們帶過去，我說你知道我不能做違法的事情哦，結果勞工局跟我說：沒有啦，譚主任，他現在懷孕，他現在無法勝任這個工作，無法勝任工作就是一個合理的離職原因，合理的資遣或離職原因啊！我說：嗄!這也算是一個原因嗎？他說：對啊！對啊！反正人家要嘛!你就開給他啊！我就跟那個協調人員小聲講說：可是他這樣做主要是想辦非自願離職的失業補助，那是我們大家納稅人的錢耶。他說：沒關係啦，大家共同去承擔，你也知道人家懷孕又被家暴已經很可憐了。我就開給他…我才知道說，雇主方面勞基法也有一些相關規定及規範。所以，綺你相信我，主任還是希望，站在你最大利益及保護你的立場去思考，主任還是非常願意。如果可以的話，我會盡量珍惜跟你站在一起的那種感覺，站在一起的那種地位跟身份，而不願意站在一個與你對立的面上，這樣不見的是一件很好的事情。
林：我會…我會再想一下。
主任：對，你再認真想看看，如果你沒有想休育嬰假，那可能就是另外的狀況，看你要怎麼去思考，你可能要再出來工作，可能要…其實我覺得…就是我們繼續保持這部分的資訊交流與溝通，那我是建議說，勞健保的部份我們繼續幫你保，一直保到你具有所有的資格，甚麼資格，你要領非自願性離職的補助，或是甚麼一些補助，你都可以去了解，主任這部分都可以全力的去協助你，好嗎？林：那，主任我想問一下，到時候如果我還是得請婚假跟其他的假別的時後，因為我們這裡沒有相關的單子（假單），那這部分我該怎麼做？主任：你們結婚是在七月還是八月？林：登記會選在七月，會避開農曆七月。
主任：主任今天會藉這個機會跟你分享這件事情，我們想法是認為說，如果說我們之前能達成共識跟結論的話，七月份開始，你的職務先停止，七月份你的職務可能就先暫停，但勞健保的部分是不會停，因為說實話，七月份老師的需求量沒有那麼大，目前來講，算一算大約多了兩個老師，多出來兩位老師，但八月份會補回來，可八月份你就更不適合了，八月份你肚子就多大了，八月份你肚子應該就非常非常大了。所以如果說…這部份來講，七月可能就會做一些…你的職務來講可能就會暫時留職停薪，就不會動，就不會有婚假你還要再請假的問題，這部分來講就看你意思…你就職七個多月八個月，那不就是來工作，來到我們學校之後一來你就懷孕了？可見我們這地方磁場不錯啊！」
２、依上述105年6月17日對話內容，尤其是原告輔佐人即負責原告業務執行之班主任甲○○連續陳述部分，明顯可見班主任甲○○清楚表示林○○如不辦理留職停薪，為了免除其申請婚假、產假期間原告仍須支付其薪資的負擔，原告將以業務緊縮或是業務調整等理由，予以資遣作為因應；而且後來原告也確實在上述對話後不久，即於105年7月7日以業務緊縮為由，依勞基法第11條第4款規定，將林○○予以資遣。足以證明原告確實有考量到林○○因懷孕即將依法申請婚假、產假等因素，故決定將林○○予以資遣，以免除其申請婚假、產假期間原告之薪資負擔，因此，原告顯然違反性平法第11條第1項：「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」之規定，已經非常明確。
３、原告輔佐人雖主張上述錄音內容有關「我有告訴申訴人（即林○○），這個班級不存在了，必須資遣妳，而妳又要生產，是否有更能確保妳的方式」部分被剪掉；且於行政救濟過程未曾向原告揭露有此錄音，以致原告無從就此部分提出說明；又高雄市就業歧視評議會開會時未通知原告與會，裁罰程序並不合法等語。然而：
(1)上述105年6月17日錄音乃原告實際執行業務之班主任甲○○與林○○間之對話，被告曾於105年10月14日以高勞就字第10538651500號函向原告詢問有無該次溝通對話；原告亦回函確認105年6月17日與林○○溝通談話者為班主任甲○○無誤，有往來函文附本院卷（第83-89頁）為憑，班主任甲○○既為原告實際執行業務之人，原告自不能諉為不知。
(2)上述譯文所示對話內容能否作為證據，重要之點在於─對話內容能不能證明原告實際執行業務之人確實有向林○○表示，如不辦理留職停薪，將會以業務緊縮或是業務調整等理由，將林○○予以資遣，以免負擔其請婚假、產假期間之薪資；而非被告有無向原告揭露對話錄音之證據方法存在。
(3)原告輔佐人主張上述部分對話內容被剪掉，雖係出於誤解，此觀諸譯文即明，然縱屬實，依其不爭執真正之其他錄音譯文：「法律有法律的規定，但是，很多事情是大家協調出來的，畢竟你來這個機構沒有多久，又要休婚假、又要休產假，我必須坦白跟你講，站在老闆的立場，我們也會算」、「假設妳來七個月，如果資遣妳或是怎麼樣的狀況，我可能只要付半個月或一個月的薪水，我當然會考慮不要去付三個月的薪水，這樣來講的話，實際上妳看得到但不見得拿得到，妳可能會認為勞基法有規定，但我們雇主有我們可以使用的方式，我們可以說業務緊縮、或是職務調整怎麼的，我們也有我們合理的管道，這可能就是一個方式。另一個方式就是勞健保繼續幫妳保，直到一年滿，讓妳取得育嬰假的資格，如果現在發生妳要另外去找工作，以妳現在的狀況是不容易找工作的，應該也不會有雇主願意的，說穿了雇主都是考慮在這點上面，說白點就是這樣子」、「主任今天會藉這個機會跟你分享這件事情，我們想法是認為說，如果說我們之前能達成共識跟結論的話，七月份開始，你的職務先停止，七月份你的職務可能就先暫停，但勞健保的部分是不會停」等連續而完整的陳述，足以證明原告確實有向林○○表示，如果不辦理留職停薪，將會以業務緊縮或者是業務調整等理由，予以資遣，以避免負擔其請婚假、產假期間之薪資。
(4)依高雄市就業歧視評議會設置要點第8點規定：「本會召開會議時，『得』以書面通知有關人員、機關或團體列席說明。」該規定顯係授與視個案情況裁量決定是否通知有關人等列席說明，並非強制規定「應」以書面通知有關人員、機關或團體列席說明，因此，原告主張其未經通知與會，故裁罰程序不合法，容有誤解。
(四)依原告所舉證據，不足以認定林○○係因不能勝任工作而遭資遣，與其懷孕無關：
１、原告雖另主張林○○的班級學童人數從13人到只剩2人，經與其中4位學童家長溝通均稱係因老師不會教而退班，且其在職8個月期間毫無積極作為以取得合格的兒童課後照顧服務人員資格，足證林○○對於所擔任之工作確不能勝任，自得依勞基法第11條第5款規定予以資遣等語。
２、首先，原告並未提出於資遣林○○之前，曾對其工作能力有關之告誡或糾正資料，並證明已給予改善期間及機會，符合解僱最後手段性原則。且依照林○○所提陳述書（本院卷第97-100頁）的說明：其班級學童人數減少，皆因個人因素，諸如月考成績達到與家長約定之分數；家長想讓孩子補單科目；家長遭受人身威脅，擔心孩子受到傷害；距離小學畢業僅剩一個月等不同原因而轉至學校課後輔導，或不續讀，譚主任皆知離班原因，當下並無責備，也無後續討論等語。參酌林○○照顧的班級學童為小學五、六年級生，六年級生因距離小學畢業僅剩一個月而不續讀，衡情不論是為了就讀國中預做準備，因而另有安排，或家長想讓孩子補習單項科目，均有可能，也合乎常情，尚難僅憑原告自陳詢問其中4位學童家長意見，即斷定林○○確實不能勝任工作。
３、其次，林○○自104年11月2日起受僱於原告，105年7月7日即遭資遣，原告在僱用時既已明知林○○未具備課後照顧服務人員之資格，雙方也沒有約定林○○須在特定期間內取得資格，則原告自無權主張因林○○未具備課後照顧服務人員資格而予以資遣。原告主張其以取得合格證照者可申請加薪1千元為誘因，詎林○○竟未積極報名參加180小時之證照訓練，因而認定林○○不能勝任工作，顯然毫未顧及時值懷孕期間之職員，於正常工時之外，身心能否負荷額外之受訓，亦未見原告有採取輔導或協助等其他措施仍無效果，即認定林○○不能勝任工作，尚難憑信。是以，依原告所舉證據，不足以認定林○○遭資遣與其懷孕無關，難認原告已依性平法第31條：「受僱者……於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者……所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」之規定，盡其舉證責任。
(五)被告以原處分處原告30萬元罰鍰，並公布名稱、負責人姓名，是否適法？
１、應適用的法令：性平法第11條第1項規定：「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」性平法第38條之1第1項及同條第3項分別規定：「雇主違反第11條第1項者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」「有前二項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
２、原告並不符合勞基法第11條第2款規定之「業務緊縮」及同條第4款規定「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」，得預告勞工終止勞動契約之情形，其以業務緊縮為由，依勞基法第11條第4款規定資遣林○○，顯然不合法；而依照原告輔佐人即負責業務執行之班主任甲○○與林○○間之105年6月17日對話內容，足以證明林○○遭原告資遣與其懷孕請假有關，原告顯然違反性平法第11條第1項規定，構成懷孕歧視；且依原告所舉證據，均不足以認定林○○係因不能勝任工作而遭資遣，與其懷孕無關，均如前述，因此，被告以原處分處原告最低額罰鍰30萬元，並公布名稱、負責人姓名，於法有據。
(六)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 張 季 芬法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
書記官 楊 曜 嘉