高雄高等行政法院判決
107年度訴字第126號民國107年10月4日辯論終結原 告 ○○○訴訟代理人 梁志偉 律師被 告 陸軍裝甲第○○○旅代 表 人 ○○○訴訟代理人 陳○○
楊○○洪○○上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國107年1月25日107年決字第003號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告係被告後勤科上尉兵工修護官，被告以原告前任職陸軍步兵訓練指揮部（下稱步訓部）上尉中隊長、被告第1營第3連上尉連長期間，因有違失行為，先後遭陸軍步訓部學員生總隊部民國105年10月21日陸教步鐸字第1050001087號令核予記過1次懲罰（下稱第1次懲罰令）、被告106年8月9日陸八激陽字第1060002390號令核予記過2次懲罰（下稱第2次懲罰令）、被告106年8月9日陸八激陽字第1060002388號令核予記大過1次懲罰（下稱第3次懲罰令）、被告106年8月9日陸八激陽字第1060002389號令核予記大過1次懲罰（下稱第4次懲罰令），符合1年內累計記大過3次之軍官撤職要件，依陸空軍懲罰法第20條第2項規定，以106年8月9日陸八激陽字第1060002393號令核定原告撤職（下稱原處分），並自000年0月0日生效。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠、主張要旨：
1、被告以原告受有第1次、第2次、第3次、第4次懲罰令之前處分，累計3大過，再據以作成原處分，有前後階段之連貫性，依司法實務之違法性承繼理論，前階段之前處分係屬違法，則後階段之原處分亦承繼前處分之瑕疵，亦同屬違法。原告就第1次懲罰令固不爭執，然第2次、第3次、第4次懲罰令之事實認定及法律適用均有瑕疵，基於違法性承繼之法理，原處分應繼受前處分之瑕疵而同屬違法。
2、原處分所依據之第2次、第3次、第4次懲罰令，係以原告違背國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第54條第1項及第29條第1項之規定作為懲處依據。然國軍風紀規定非屬陸海空軍懲罰法第15條第14款規定所稱之「國防部頒定之法令」，自不能作為懲處之依據。又國軍風紀規定既以「規定」作為名稱，自非屬中央法規標準法第2條及第3條規定之法律或命令。縱認係屬對外發生法律效果之法規命令，然其並未依法定方式完成公告，應尚未發生效力，自不能據以處罰原告。
3、原告並無第2次、第3次、第4次懲罰令所指之違失行為：⑴原告於106年7月27日與連上官兵前往台南市永康區永大釣蝦
場附設KTV包廂（下稱系爭KTV包廂）聚餐，係受邀幫連輔導長A女慶生，並非由原告主動邀約。於餐敘中，雖有唱歌、飲酒、嬉鬧或肢體碰觸，但無將手放置於酒醉之A女大腿上、或對王○○搭肩拉扯之男女不當分際行為，第2次懲罰令認定錯誤之事實顯有錯誤。
⑵原告上開時間於系爭KTV包廂內，酒後雖有嬉鬧，但無徒手
毆打士兵鄭○、鄭○○及丙○○臉部之行為。鄭傑等人係在營輔導長指示下，書立且具瑕疵之自白書，不具信憑性，第3次懲罰令認定錯誤之事實，亦顯有錯誤。
⑶原告於上開餐敘結束，當晚返營後，詢問丁○○為何沒參加
餐敘，因酒醉未站穩，導致手部碰觸到丁○○之臉部，並非出手摑掌丁○○，此經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢）偵查結果，認定罪證不足，作成106年度偵字第14533號、第18602號不起訴處分書確定，第4次懲罰令認定錯誤之事實，亦顯有錯誤。
4、縱認原告有上開違失行為，情節尚非嚴重，被告適用陸海空軍懲罰法第8條、第12條規定，以第2次、第3次、第4次懲罰令分別核予記過2次、記大過1次、記大過1次之懲罰，顯屬過苛，有違反比例原則。又第4次懲罰令所認定之事實，原告僅毆打1名被害人，卻與認定毆打多名被害人之第3次懲罰令，均記大過1次，有違比例原則。況被告採取較嚴厲之記大過處分，未具體說明理由，依最高行政法院102年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，即有裁量怠惰之違法。
㈡、聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
㈠、答辯要旨：
1、原處分之依據為陸海空刑法第11條，以軍官於「一年內累計記大過3次」為構成要件，法律效果為「撤職處分」，故法院審查原處分之法律事實，行政機關認定有無違誤，應限於「構成要件事實審查」，亦即受處分人於「一年內累計記大過3次」之基礎事實。至於各次懲罰令依申訴救濟程序已確定，不得提起行政爭訟，故不在本件審查範圍內。退步而言，縱屬可審查範圍，被告就上開懲罰令為記過之內部管理措施，應有判斷餘地。
2、原告於105年10月19日，因未主持中隊早點名，部隊野外操課期間未隨隊跟課且擔任彈藥領取人未負起彈藥保管之責；且未經報備擅自離營，脫離部隊掌握等違失行為，經陸軍步訓部學員生總隊部以第1次懲罰令核予記過1次懲罰，此為原告不爭執。
3、原告有第2次、第3次、第4次懲罰令所指之違失行為：⑴原告於106年7月27日藉連輔導長A女生日為由，委由下士劉
○○洽訂餐廳，邀集連上所屬官兵15員前往系爭KTV包廂聚餐，於席間趁A女酒醉之際，對A女有不當肢體碰觸，另有強行拉扯一兵王○○之肩膀，有違反其意願之肢體碰觸。被告綜合事證審認陸海空軍懲罰法第15條第14款暨國軍風紀規定第54點第6項規定，核予記過2次之行政懲處，並無違誤。
⑵原告於106年7月27日在系爭KTV包廂飲宴期間，徒手毆打上
兵鄭○、鄭○○及丙○○1至數下不等，致丙○○右眼瞳受傷產生血塊。被告綜合事證審認陸海空軍懲罰法第15條第14款暨國軍風紀規定第29點第1項規定，核予記大過1次之行政懲處，並無違誤。
⑶原告於106年7月27日飲宴結束返回營區時，向時任值星班長
之中士丁○○詢問為何未參與上開邀宴，無視丁○○正在執行勤務，竟掌摑丁○○臉部。被告綜合事證審認陸海空軍懲罰法第15條第14款暨國軍風紀規定第29點第1項規定，核予記大過1次之行政懲處，並無違誤。
4、上開各懲處令之記過處分，未改變原告之軍人身分，均屬機關內部之人事管理措施，非得訴願或提起復審，且不得提起行政訴訟。原告就第2次、第3次、第4次懲罰令向官兵權益保障會申請審議及再審議之救濟，業經國防部陸軍司令部106年11月14日106年議決字第071號決議及國防部107年3月19日107年再審字第005號再審議決議駁回申請在案。是以，原告在1年內累計記大過3次，符合軍官撤職之要件，被告據以作成原處分，並無違誤。
㈡、聲明：駁回原告之訴。
四、爭點：
㈠、本件司法審查之範圍，除原處分外，是否及於各次懲罰令之合法性？
㈡、國軍風紀規定可否作為第2次、第3次、第4次懲罰令之法規依據？
㈢、第2次、第3次、第4次懲罰令，有無違法？
㈣、被告以原處分核定原告撤職，有無違法？
五、本院的判斷：
㈠、前提事實：
1、原告任職陸軍步訓部上尉中隊長期間，於105年10月19日未主持中隊早點名，部隊野外操課期間未隨隊跟課，且擔任彈藥領取人未負起彈藥保管之責，又未經報備擅自離營、脫離部隊掌握等違失行為，遭陸軍步訓部學員生總隊部依陸海空軍懲罰法第15條第1款規定，以第1次懲罰令核予記過1次。
原告未表示不服申請審議。
2、原告任職被告第1營第3連上尉連長期間，於106年7月27日20時餘許，與該連男女官兵共計10餘人，以幫連輔導長A女慶生為由，前往營區外之系爭KTV包廂內，喝酒飲宴，直至當晚不詳時許，始與部分官兵返回營區。被告依調查結果：
⑴以原告參加上開慶生會，有身為連長不當邀宴連隊成員營外
聚餐飲酒，未善盡主官確維官兵安全職責，且行為未遵男女分際，對女性同仁多次不當肢體碰觸，嚴重影響軍紀之違失行為，依陸海空軍懲罰法第15條第14款及國軍風紀規定第54條第6項規定，以第2次懲罰令核予記過2次懲罰。
⑵以原告於上開慶生會之系爭KTV包廂內，飲宴期間，有掌摑
上兵鄭○、鄭○○臉部，並毆打上兵丙○○成傷之違失行為，依陸海空軍懲罰法第15條第14款及國軍風紀規定第29條第1項條規定，以第3次懲罰令核予大過1次。
⑶以原告於上開慶生會飲宴結束，當晚返營後，於連隊安官桌
前，對執行值星勤務之中士丁○○摑掌臉部一下之違失行為，依陸海空軍懲罰法第15條第14款及國軍風紀規定第29條第1項規定，以第4次懲罰令核予大過1次。
3、被告以原告在1年期間內，受有第1至第4次懲罰令，符合1年內累計記大過3次之軍官撤職要件，依陸空軍懲罰法第20條第2項規定，以原處分核定原告撤職，並自000年0月0日生效。
4、原告不服第2次至第4次懲罰令，依國軍官兵權益保障會審議要點規定，申請權益保障，經國防部陸軍司令部106年議決字第071號決議申請駁回。原告不服，申請再審議，經國防部107再審字第005號決議再審議之申請駁回。
5、以上事實，業經兩造陳述在卷，並有第1次懲罰令（第5-6頁）、個人兵籍資料（第14-18頁）、第2次懲罰令（第71-72頁）、第3次懲罰令（第74-75頁）、第4次懲罰令（第76-77頁）、懲罰人事評審會會議記錄（第60-67頁）、國防部陸軍司令部106年議決字第071號決議書（第82-84頁）、國防部107再審字第005號再審議決議書（第90-92頁）附原處分卷，及原處分（第23-25頁）、訴願決定（第59-67頁）附本院卷可證。
㈡、本件司法審查之範圍，及於各次懲罰令之合法性：
1、應適用之法規：陸海空軍懲罰法第11條規定：「記過：分記過與記大過，記過3次，視為記大過1次。在1年內記大過3次者軍官撤職，士官及士兵管訓。」
2、本件訴訟標的為原處分之合法性，故原處分法規依據之各要件事實，均在司法審查範圍內。被告依陸海空軍懲罰法第11條規定作成原處分，係以原告1年內受有第1至第4次懲罰令，累記滿3大過為其要件事實，故適用第1至第4次懲罰令之違失事實及其懲罰決定，構成原處分要件事實之一部分，自屬本件司法審查範圍所及。亦即各懲罰令係原處分之前階段行為，倘未具合法性，其瑕疵將構成原處分之違法事由。
3、依司法院釋字第187、201、243、266、298、312、323、338、430、483、539號意旨，公務人員受機關之懲處，倘其處分內容未改變公務員身分關係，或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響（如記大過、記過處分、申誡懲處），核屬內部工作條件或管理措施，非屬行政處分，公務人員僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，不得提起復審、行政訴訟。上開解釋意旨，僅在闡明行政機關對所屬公務員核令記過之內部管理措施，不具處分性，不得以之為程序標的提起行政訴訟。本件第1至第4次懲罰令，性質上雖屬核令記過之內部管理措施，惟並非本件訴訟之程序標的，僅係構成本件訴訟之程序標的即原處分之一部分要件。亦即基於審查原處分合法性之必要範圍內，當然及於原處分構成要件事實一部分之各次懲罰令。被告主張第1至第4次懲罰令係機關內部管理措施，並非行政處分，僅得依申訴程序請求救濟，不得提起行政爭訟，故不受本件司法審查云云，尚無可採。
㈢、國軍風紀規定可作為各次懲罰令之法規依據：
1、應適用之法規：⑴陸海空軍懲罰法第15條規定：「現役軍人有下列違失行為之
一者，應受懲罰：一、怠忽職責或託故圖免勤務、訓練。二、辦理業務不遵法令程序。三、誤傳命令或誤解書面命令。
四、藉勢、藉端發生不相當對價之債權債務關係。五、無正當事由逾假或不假離營。六、不遵法令兼職、兼差。七、違反政治中立規定。八、規定應回報事項，隱瞞不報或具報不實。九、違反保密規定。十、未依規定保管、購買、收藏、搬運、發給公物或操作、維護裝備、設施，致有損害。十一、毆人、鬥毆或任意滋事。十二、無照駕駛動力交通工具或服用酒類而違法駕駛交通工具。十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」⑵國軍風紀規定第一編總則第一章通則第一節軍紀督察一、目
的：「國軍軍紀督察工作，援依國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、陸海空軍懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等，遂行軍（風）紀維護、案件調查、命令貫徹、官兵申訴處理、監辦與協辦財產申報等作業，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍。」
2、依國軍風紀規定第一篇總則之立法目的，可知該規定係國防部為達成維護軍風紀，嚴肅軍律之目標，援依陸海空軍懲罰法暨施行細則暨其他相關法規所訂定，足認性質上係陸海空軍懲罰法第15條第14款後段所指之「國防部頒定之法令」，據以補充其餘13款未及規範之現役軍人違失行為態樣。
3、依司法院釋字第443號解釋建立層級化法律保留原則之意旨，涉及人民生命或身體自由、或其他自由權利之限制者，始須以法律或其授權主管機關訂定之法規命令規範之，至於執行法律細節性、技術性次要事項，則可由主管機關發布命令為必要之規範。本件第1次至第4次懲罰令，性質上均屬記過處分之內部管理措施，並非課予人民義務、限制或剝奪人民自由權利之行政處分，參照上開層級化法律保留原則，無須以法律或法規命令規範之，自得以主管機關發布之職權命令或行政規則為其法規依據。是以，被告依據屬職權命令或行政規則性質之國軍風紀規定，對原告作成核令記過、記大過之各懲罰令，並無違反法律保留原則，於法自無不合。原告主張軍風紀規定係法規命令性質，未依行政程序法第157條第3項規定刊登政府公報或新聞紙之發布程序，尚未發生效力，不能作為懲罰令之法規依據，尚無可採。
㈣、第2次、第3次、第4次懲罰令均無違法：
1、應適用之法規：⑴陸海空軍懲罰法第8條：「辦理懲罰案件，應視違失行為情
節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」第12條：「軍官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、申誡。
七、檢束。」⑵國軍軍紀規定第29點第1項規定：「行為粗暴、言行不檢。
」第54點第6項規定：「嚴禁官兵以『破冬、破百、破月』或慶生等名義，藉機飲宴餐敘；亦不得利用公共設施充任私人設宴招待場所，破壞純樸軍風」
2、國軍軍紀規定第29點第1項條文所指「行為粗暴、言行不檢」、第54點第6項條文所指「藉機飲宴餐敘」，性質上均係含有價值判斷之不確定法律概念。依其規範事件之性質，攸關國軍風紀之維護，嚴明紀律之領導統御，具有高度紀律性之要求。又其懲罰程序，須由依陸海空軍懲罰法第31條第1、2項及其施行細則第7條第1項規定組成之評議會，依同施行細則笫7條第3項規定召開評議會，合議行使職權，應承認國軍機關就此等事項之決定有判斷餘地，法院對其判斷應採取較低之審查密度。亦即就其判斷之下列事項：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。
4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）審查結果，倘無恣意濫用及其他違法情事，法院自應予以尊重。
3、關於第2次懲罰令部分（藉機飲宴餐敘等違失行為）：⑴經查，原告與連上士官兵以幫輔導長A女慶生為名義，於106
年7月27日在系爭KTV包廂內聚會飲宴之事實，已如前述。次查，原告於行政調查時陳述：慶生會剛開始由他向輔導長A女提議，經A女開出人員名單後，他委由劉○○尋找慶生地點等情，核與證人即士兵王○○、連輔導長A女一致證述，係原告得知A女生日後，表明要幫A女慶生，叫A女去連絡連上士兵參加慶生會等情，大致相符合，此有原告、王○○、A女於行政調查時之陳述筆錄（處分卷第38頁、第27頁、第35頁）及王○○於本院到庭證述筆錄（本院卷第294頁）可證。又原告為該連級單位主官，受邀參加餐敘飲宴者，均為該連官士兵，倘未經原告明示或默示授意，應不敢晚間離營參加飲宴，原告主張純係被動應邀參加云云，核與事實不合，尚無可採。至於證人王煜翔於行政調查時，陳述：接獲輔導長傳來訊息詢問晚上要不要一起吃飯等情，核與上開證人陳述並無不合，且不能排除原告授意輔導長A女邀請連上士官兵餐敘之事實，自難據此推翻本院上開之事實認定。
⑵次查，原告於上開時地飲宴餐敘時，將手放置於酒醉之A女
大腿上之不當分際行為，業經證人戊○○於行政調查時及本院作證時，陳述甚明（處分卷第第24頁、本院卷第292頁筆錄）。又原告於上開時地飲宴餐敘時，有對王○○搭肩拉扯之男女不當分際行為，業據證人己○○陳述：原告酒醉後，拉著她肩膀講話，遭她制止保持距離等語（處分卷第27頁）、證人丙○○於行政調查時陳述：連長喝酒越來越多，開始對他女友己○○毛手毛腳。後來還叫己○○過去，拉她肩膀，他就擋在前面，原告突然賞他巴掌等情（處分卷第31頁），大致符合，足信原告確有上開對女性官兵之騷擾行為。
⑶綜合上開事證，足認原告確有以慶生會名義，藉機邀約連上
官士兵飲宴餐敘，並於餐敘中，酒後對女姓官兵有不當分際之性騷擾行為。被告認定原告上開行為違反國軍風紀規定第54點第6項規定之判斷，參照上開判斷餘地之審查原則，核無恣意濫用及其他違法情事，本院自應予以尊重。
⑷依行政程序法第10條規定，行政機關行使裁量權，不得逾越
法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。故行政法院對行政機關裁量權行使之司法審查，限於裁量之合法性，不及於裁量之妥當性。被告召開評議會，就原告上開違失行為之個案情節，堅守軍風紀之維護，審酌陸海空軍懲罰法第8條各款情事，核予記過2次懲罰，未逾越法定裁量範圍，亦無裁量濫用情事，已考量原告違失程度所為之適切懲罰，於法並無違誤。
4、關於第3次懲罰（毆打上兵鄭○等3人之違失行為）⑴經查，原告於106年7月27日在系爭KTV包廂內，酒後徒手毆
打士兵鄭○、鄭○○及丙○○臉部，1至數下不等，其中丙○○因右眼瞳受傷出血等情，業據證人即上士吳○○、中士陳○○、王○○、下士林○○、劉○○、上兵戊○○、陳○○、鄭○、丙○○、鄭○○、吳○○、一兵王○○於接受行政調查時，一致陳述甚明（處分卷第21-32頁），並有載明丙○○於106年8月1日因右眼結膜下出血之國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書（本院卷第229頁）在卷可證。再者，原告於行政調查時（處分卷第40頁）、懲罰人事評審會會議陳述意見時（處分卷第61頁），亦自承於餐敘飲宴時，因酒後失序，確有毆打部屬之事實，核相一致，應屬可信。⑵綜合上開事證，足認原告確有於106年7月27日在系爭KTV包
廂內，因酒後失序，徒手毆打其連隊部屬上兵鄭○、鄭○○及丙○○等人之行為。被告認定上開行為違反國軍風紀規定第54點第6項規定之判斷，參照上開判斷餘地之審查原則，核無恣意濫用及其他違法情事，本院自應予以尊重。
⑶被告審酌個案情節，核予記大過1次懲罰，未逾越法定裁量
範圍，亦無裁量濫用情事，已考量原告違失程度所為之適切懲罰，於法並無違誤。
5、關於第4次懲罰（毆打安全士官丁○○之違失行為）⑴經查，原告於106年7月27日慶生會飲宴結束，當晚返營後，
於連隊安官桌前，質問正執行值星勤務之中士丁○○何以未出席餐敘，丁○○答稱因值星事務尚未處理完畢，故無法前往，原告隨即出手打了丁○○臉部一下等情，業據丁○○於行政調查時陳述甚明，此有丁○○書立之案件報告書（處分卷第33頁）可證。而原告於行政調查時，亦自承於返營後有動手打值星班長丁○○一下之事實（處分卷第40頁），且於懲罰人事評審會會議陳述意見時，陳述：本來有叫丁○○參加餐敘，並請另一人代理值星，但丁○○沒有同意。餐敘結束返營時，在酒醉意識模糊下詢問丁○○，丁○○表示因沒忙完才未前往參加等情（處分卷第62頁），核與上開丁○○證述之前後脈絡，大致相符，兩人上開最初之陳述，應屬可信。
⑵原告雖主張其並未摑掌丁○○，當日僅因酒醉未站穩，而導
致手碰觸到丁○○之臉部云云，並舉證人丁○○在本院之證述、臺南地檢106年度偵字第14533號、第18602號不起訴處分書為證。惟查，證人丁○○於本院作證時，先陳述：有遭原告出手打了一巴掌，約右臉頰1/2範圍，原告有質問他為何沒有參加餐敘等語，另又陳述：原告原本是要碰觸他肩膀，因為酒醉站不穩，導致手部揮到他臉頰等語（本院卷第210-211頁），核其前後證述內容，雖略有矛盾之處，然並未全然有利於原告，尚難採為有利於原告之認定。況原告返回營區時，酒意未消，質問丁○○為何不出席餐敘，雙方言語往來交鋒，原告應係在怒氣之下出手毆擊丁○○，較合於上開事實之前後脈絡。又臺南憲兵隊以原告所為涉犯刑法第277條第1項傷害罪、陸海空軍刑法第68條對執行職務軍人施強暴脅迫罪，移送臺南地檢偵辦。其中涉犯傷害罪部分，因被害人丁○○未告訴，經檢察官簽結。其中涉犯陸海空軍刑法第68條部分，經偵查結果，檢察官採納丁○○之證詞，以罪嫌不足，作成上開不起訴處分，此經本院調閱偵查卷宗核對無誤。惟檢察官偵查結果之事實認定，不能拘束行政法院之判斷，況證人丁○○於偵查中之證詞，與行政調查時供述，已略有變更，衡情不排除係事後坦護之詞，尚難據此不起訴處分書即推翻本院上開事實之認定。
⑶綜合上開事證，足認原告於106年7月27日晚上，餐敘結束返
營後，確有於連隊安官桌前，出手毆擊正執行值星勤務之丁○○臉部一下之違失行為。被告認定上開行為違反國軍風紀規定第54點第6項規定之判斷，參照上開判斷餘地之審查原則，核無恣意濫用及其他違法情事，本院自應予以尊重。
⑷被告審酌原告對正執行值星勤務之士官出手摑掌之地點、個
案情況，影響部隊安全，情節較為嚴重，核予記大過1次懲罰，未逾越法定裁量範圍，亦無裁量濫用情事，已考量原告違失程度所為之適切懲罰，於法並無違誤。原告徒以第3次、第4次懲罰令遭原告毆打之被害人人數不同，卻同遭核記1大過之相同懲罰，主張違反比例原則、平等原則云云，並無可採。
㈤、被告以原處分核定原告撤職，並無違法：
1、應適用之法規：⑴陸海空軍懲罰法第11條規定：「記過：分記過與記大過，記
過3次，視為記大過1次。在1年內記大過3次者軍官撤職，士官及士兵管訓。」⑵陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第55條第1項第4款規定
：「依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」
2、依陸海空軍懲罰法第11條規定，軍官以在「1年內」記大過3次為撤職要件。所稱「1年內」之期間，參照民法第123條第1項規定意旨，應依曆計算之，自非指「年度」而。前國防部人力司97年7月16日國力企綜字第0970002866號函釋示：
陸海空軍懲罰法第11條規定所稱「1年內」，並未使用「年度」，故與一般考績年度、會計年度等不同，應指「自受『記小過』以上懲罰之日起至翌年之前1日止。」亦為相同意旨之闡釋，應屬合乎法規意旨之解釋，可供參照。
3、原告自105年10月間迄於106年8月間止，受有第1次至第4次懲罰令，分別核予記過1次、記過2次、記大過1次、記大過1次之懲罰。其中第1次懲罰令，原告未申請審議救濟而告確定；第2次至第4次懲罰令，原告申請審議、再審議救濟，惟經國防部陸軍司令部決議申請駁回、國防部決議再審議之申請駁回，亦已告確定，已如前述認定之事實。從而，原告有合於1年內累記大過3次之軍官撤職要件，被告據以作成原處分，將原告撤職，並命自核定之日起生效，於法並無違誤。
㈥、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論：原處分合法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 宋 鑠 瑾