高雄高等行政法院判決
107年度訴字第257號108年3月21日辯論終結原 告 世英營造有限公司代 表 人 宋美英訴訟代理人 張競文律師
洪濬詠律師被 告 屏東縣滿州鄉公所代 表 人 余增春訴訟代理人 陳怡融律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國107年5月11日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告參加被告辦理之「99年度滿州鄉(分水嶺至高士、長樂、永靖、山頂)農路改善工程」（下稱第1案）、「港口溪福興段清疏工程」（下稱第2案）、「南瑪都颱風橋頭邊坡災後復建工程」（下稱第3案）、「南瑪都颱風八瑤至柑仔山聯絡道路災後復建工程」（下稱第4案）、「(102年9月天兔颱風)柑仔山萬虛後段道路及邊坡災後復建工程」（下稱第5案）等5件採購案，經被告依據臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）104年度原訴字第11號刑事判決，認原告就系爭5件採購案有政府採購法第101條第1項第1款規定之情形，以民國105年11月10日滿鄉建字第10531382500號函（即本件原處分）通知原告依政府採購法第101條第1項第1款規定將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以106年9月29日滿鄉建字第10631160000號函（即本件異議處理結果）以原告就系爭5件採購案有政府採購法第101條第1項第1款、第2款及第6款規定之情形而駁回異議。原告仍表不服，提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）107年5月11日訴0000000號採購申訴審議判斷：「系爭採購案第1案至第4案部分，原異議處理結果撤銷。第5案部分，有關政府採購法第101條第1項第2款、第6款部分，原異議處理結果撤銷；有關政府採購法第101條第1項第1款部分，申訴駁回。」原告對申訴駁回部分（即第5案依政府採購法第101條第1項第1款規定將刊登政府採購公報部分）仍表不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨：
1、原處分係以屏東地院104年度原訴字第11號刑事判決記載：「林登科與黃寶鋆為標得如附表一所示各項屏東縣政府滿州鄉公所發包之公共工程，共同基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意聯絡，向本無投標意願之世英營造有限公司之負責人宋美英……（宋美英……均業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官緩起訴處分）借用渠等之公司名義及證件，投標如附表一所示工程……。」，因而認原告有政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之行為。但依上開刑事判決附表一所示，原告所參與「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之犯行，僅有第1案及第2案之工程採購案，而第1案及第2案部分均已罹於裁罰時效，為被告所不爭執，並經申訴審議判斷撤銷。而關於第5案部分，是原告為安佳興營造有限公司（下稱安佳興公司）陪標，所涉犯者為政府採購法第87條第4項之意圖影響決標結果而以協議方式使廠商不為價格之競爭之罪，已經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以104年度偵字7804、7805號緩起訴處分書（下稱屏東地檢署緩起訴處分書）為緩起訴處分在案。是關於第5案部分，原告僅是陪標，並無政府採購法第101條第1項第1款之行為。
2、原告就系爭第5案部分，確實無政府採購法第101條第1項第1款之情形：
(1)依前述屏東地檢署緩起訴處分書所載，原告所涉犯行分為兩部分：A、林家證部分：原告之經營者本為宋美英之配偶林世哲，林世哲過世後才改由宋美英擔任負責人，因林家證為林世哲之弟弟，因此宋美英才會把公司大小章交給林家證去參加投標，並為其支付押標金，而致涉犯政府採購法第101條第1項第1款之行為。B、黃子晏部分：黃子晏並非宋美英親屬，自不可能將公司大小章都交給黃子晏，宋美英僅係配合黃子晏一同參與投標，標單均係自己填寫並親自派人投標，並無將公司大小章交給黃子晏。
(2)原告負責人宋美英於104年8月6日至法務部調查局高雄市調查處接受訊問時，經提示林家證承攬滿州鄉公所一覽表後表示：「如我前述，當時林家證財務有困難，所以我同意將世英公司牌照借給他，用來投標滿州鄉公所工程案。」、「（問：黃子晏表示因工程均內定得標，請說明世英營造投標欄陪標接洽過程?）滿州鄉公所工程由世英營造得標之案件都是由林家證負責處理，所以過程我不清楚。」是宋美英當時已表示不清楚黃子晏有無為林家證投標之案件陪標，並表示世英營造得標之案件均係由林家證處理。至宋美英於104年9月29日至屏東地檢署由檢察官訊問時，檢察官提示「世英營造承攬滿州鄉公所工程案件一覽表」，因為該等案件均為林佳證借原告牌得標之案件，並非安佳興公司得標、原告陪標之案件，因此宋美英才會回答「我沒有參與這個部分，我把牌給林佳證」等語。
(3)關於黃子晏部分，宋美英同於104年8月6日已清楚表示：「（問：世英營造是否亦替黃子晏陪標，請說明陪標過程?）如我前述，一樣是由黃子晏親自到我家找我，先告訴我工程名稱，再要求我領取標單，我會以預算金額97%至98%作為投標價格，以協助陪標。」已清楚表示並無交付公司大小章或借牌予他人之行為。系爭第5案工程係安佳興公司得標，原告僅有陪標之行為，並無借牌之行為，自不構成政府採購法第101條第1項第1款之情形。
3、再者，原告陪標黃子晏的安佳興公司部分，原本同遭被告認為有政府採購法第101條第1項第1款之行為，然經安佳興公司提出申訴後，工程會亦以107年2月5日工程訴字第10700037040號函檢送訴0000000號申訴審議判斷書，認為安佳興公司並無借用他人名義或證件投標之犯行，而撤銷原異議處理結果，被告亦已撤銷原處分。則黃子晏既然無他人借牌之行為，原告又豈可能有借牌給黃子晏之行為?
(二)聲明︰申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於第5案（即「(102年9月天兔颱風)柑仔山萬虛後段道路及邊坡災後復建工程」）申訴駁回部分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨：
1、依臺北高等行政法院97年度訴字第539號判決及最高行政法院98年度裁字第526號裁定意旨，陪標與借牌並非互斥不能並存。又依最高行政法院94年度判字第286號判決意旨，政府採購法第101條第1項第1款所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；且該規定不以意圖獲取不當利益為要件，與同法第87條各項之刑罰規定不同，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。系爭第5案工程係原告與安佳興公司協議後同意陪標一節，原告已自承於起訴狀，故原告對於系爭第5案工程並無競價之真意，僅係為湊足法定家數、製造競爭假象而借用牌照給安佳興公司投標，即該當政府採購法第101條第1項第1款之情形，原處分就此部分並無違誤。
2、由本院調閱之屏東地檢署104年偵字第7804號偵查卷證資料可知，原告之負責人宋美英就原告在被告有投標或得標之工程，均一無所悉，蓋其將原告牌照借予林家證投標滿州鄉公所之工程，此由宋美英於偵訊時自承：「（問：提示世英營造承攬滿州鄉公所工程一覽表，這些工程是否有去陪標及借牌？）我沒有參與這個部分，我把牌交給林家證。」其警詢筆錄亦稱：「（問：提示安佳興營造、協興土包承攬滿州鄉工程一覽表，黃子晏表示因工程均內定得標，請說明表內世英營造投標欄位陪標接洽過程？）如我前述，滿州鄉公所工程由世英營造得標之案件，都是林家證負責處理，過程我不清楚。」可證其實，職此可知，就被告辦理之工程採購，均係由宋美英將原告公司牌照借予林家證以投標，該當政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義參加投標」之情形，當無疑義。故原處分、原異議處理結果及申訴審議判斷認定此部分原告有政府採購法第101條第1項第1款之情形，並無違誤。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、本件原處分及異議處理結果關於系爭採購案第1案至第4案部分，以及系爭第5案有關政府採購法第101條第1項第2款、第6款部分，已經工程會107年5月11日訴0000000號採購申訴審議判斷撤銷。是本件之爭點僅為：原告就被告辦理之系爭第5案工程採購案部分，是否容許他人借用本人名義或證件參加投標，構成政府採購法第101條第1項第1款刊登政府採購公報之事由？
五、本院的判斷：
(一)前提事實：如爭訟概要欄所載各情，為兩造所不爭執，並有原處分（申訴可閱卷第133-137頁）、屏東地院105年6月6日104年度原訴字第11號刑事判決（本院卷第267-274頁）、被告106年9月29日滿鄉建字第10631160000號函（本院卷第57頁）、工程會107年5月11日訴0000000號採購申訴審議判斷書（本院卷第59-75頁）可查。
(二)按政府採購法第101條第1項第1款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」此一規定所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係，故廠商無得標之意願，而同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的，均屬「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形。申言之，該款規定僅須廠商有容許他人借用本人名義參加投標之情形即為已足，蓋其目的係在於藉由競爭關係，使政府獲得最好之標案，如係容許他人借用本人名義或證件參加投標，即足以消滅競爭關係，而有礙公共利益，即屬違反政府採購法第101條第1項第1款規定。因此，所謂「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，並不限於僅出借名義（含證件）給他人投標，而本人未參加投標（即押標金、標單等事項非自己處理）之情形；尚包括為湊投標家數，本人雖無得標意願，但確有參加投標（押標金、標單等事項均自行處理）之情形（即俗稱陪標之情形）。本件被告辦理之系爭第5案工程採購案，係由安佳興公司得標，原告僅是陪標，其參與投標並無競價得標之意願，僅係為湊足法定家數及製造競爭假象而投標，已經原告自承在卷，則依前開所述，不論該標案之押標金、標單等事項是否為原告自行處理，原告均該當政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形，原處分就此部分通知原告依政府採購法第101條第1項第1款規定將刊登政府採購公報，並無違誤。原告主張關於由安佳興公司得標之系爭第5案部分，其僅是陪標而已，標單均係自己填寫並親自派人投標，並未將公司大小章交給安佳興公司負責人黃子晏，故不構成政府採購法第101條第1項第1款所定之要件云云，核屬誤解法律規定而不可採。
(三)況且，原告負責人宋美英於104年8月6日【關於滿州鄉公所部分】之調查筆錄已自陳：「（問：提示林家證承攬滿州鄉公所一覽表，林家證在滿州鄉公所以『世英營造有限公司』承攬……工程，是否係找你借牌？）如我前述，當時林家證財務有困難，所以我同意將世英公司牌照借給他，用來投標滿州鄉公所工程案。」「（問：提示安佳興營造、協興土包承攬滿州鄉工程一覽表，黃子晏表示因工程均內定得標，請說明表內世英營造投標欄位陪標接洽過程？）如我前述，滿州鄉公所工程由世英營造得標之案件，都是林家證負責處理，過程我不清楚。」「（問：世英營造借牌或陪標是否收取代價？）車城鄉公所部分，因為我們這些廠商互有陪標，所以我並沒有支付陪標費用給我找來的廠商。至於滿州鄉公所部分，要問林家證才清楚。」（詳見本院卷第190-191頁即屏東地檢署104年度偵字第3509號卷證資料(四)第256頁）。
綜合宋美英上開所述，其就原告公司在被告辦理工程採購案中所為陪標或得標之過程，既均稱不知悉，足認林家證不僅借用原告牌照投標承攬被告辦理之工程採購案，林家證亦借用原告牌照在系爭第5案工程採購案中，為安佳興公司陪標，就此而言，原告亦該當前段所述「僅出借名義（含證件）給他人投標，而本人未參加投標（即押標金、標單等事項非自己處理）之情形」。至於原告主張宋美英於104年8月6日已清楚表示：「（問：世英營造是否亦替黃子晏陪標，請說明陪標過程?）如我前述，一樣是由黃子晏親自到我家找我，先告訴我工程名稱，再要求我領取標單，我會以預算金額
97 %至98%作為投標價格，以協助陪標。」（詳見本院卷第202頁）一節，經查此部分是宋美英對車城鄉公所辦理工程採購部分所為之陳述，並非對被告辦理工程採購部分所為之陳述，故尚難為原告有利之認定。
(四)至原告陪標黃子晏的安佳興公司部分，原本同遭被告認為有政府採購法第101條第1項第1款之行為，然經安佳興公司提出申訴後，工程會亦以107年2月5日工程訴字第10700037040號函檢送訴0000000號申訴審議判斷書，認為安佳興公司並無借用他人名義或證件投標之犯行，則黃子晏既然無向他人借牌之行為，原告又豈可能有借牌給黃子晏之行為一節。查工程會上開申訴審議判斷書將安佳興公司所犯政府採購法第101條第1項第1款部分撤銷之理由，係因認定安佳興公司是基於使自己得標之目的，與陪標廠商共同以詐術使開標發生不正確之結果，難認該當於政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形，並非認為安佳興公司無借用他人名義或證件投標之犯行（詳見本院卷第245-247頁），故原告主張黃子晏既然無向他人借牌之行為，原告又豈可能有借牌給黃子晏云云，亦有誤解，不足採取。
(五)綜上所述，關於系爭第5案工程採購案部分，原處分及異議處理結果依政府採購法第101條第1項第1款通知原告將刊登政府採購公報，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請此部分之原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷，為無理由，應予以駁回。又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料經斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由。依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
書記官 楊 曜 嘉