高雄高等行政法院裁定
107年度訴字第2號民國107年12月18日辯論終結原 告 林珠雄被 告 高雄市政府工務局代 表 人 蔡長展訴訟代理人 余佩君
吳松林陳碩甫上列當事人間違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民國00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院就訴之聲明第1項、第2項部分裁定如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、被告代表人原為趙建喬，嗣於本件訴訟審理中變更為蔡長展，並經被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。
（一）查原告起訴時訴之聲明原為：「一、原告不服訴願決定書、主文第二項：『訴願不受理部分』。（詳后附件一）請予廢棄。二、原處分機關民國102年7月23日高市工違鳳字第1455號處理新違章建築處分書暨106年6月29日分別以高市工違鳳字第1080號、1082號、1081號、1083號等處理新違章建築處分書，均涉不法包庇系爭協和路43號等一幢四棟四戶增建。違法失職證據明顯，皆應予撤銷。另行適當合法之處分（因原違建處分、所指稱：『系爭協和路43號等一幢四棟四戶，違法增建部分，證據顯示，均係98年至99年間，集體一起同時建造，當然應依100年2月9日即訂：『高雄市政府取締違章建築執行要點』之規定，撤銷誤列第二順位，執行順序，查報拆除處分。再依上述法令，合法改列第一順位，執行順序，查報立即拆除處分，以符實際與法理。三、原處分機關102年7月23日高市工違鳳字第1455號處理新違章建築處分書，違法包庇系爭43號一棟一戶建物處分，佔用法定禁用防火間隔空地違法增建第一層至第六層之違建部分外。另對同一幢系爭協和路45號、47號、49號等三棟三戶集體違法增建屋頂六層大樓及佔用建物後方，法定禁用空地，違法增第一層至第六層違建地上物部份，全部隱瞞不取締、不查報處分。顯然違法失職，證據十分明顯。上開包庇違建、違法失職事件，顯然對原告提起強制拆除系爭違建及損害賠償之民事訴訟案件，造成不利敗訴之主要因素，故除請求查究包庇違建、違法失職人員行政懲戒責任外，並連帶請求給付不法侵害原告民事權益賠償金新臺幣（下同）10萬元。」（見本院卷第15頁至第16頁）。
（二）原告於107年4月19日本院行準備程序時變更訴之聲明第1項、第2項為：「一、訴願決定不利原告部分及原處分（被告106年7月14日高市工密隊字第10634998500號函）關於系爭違建查處情形部分、被告102年7月23日高市工違鳳字第1455號處理新違章建築處分書、106年6月29日高市工違鳳字第1080號、第1081號、第1082號、第1083號等處理新違章建築處分書均撤銷。二、被告應依原告106年7月6日之申請作成系爭違建（上開訴之聲明第一項所載處理新違章建築處分書所列載之違建）改列第一順位拆除執行順序之處分。」（見本院卷第174頁）。
（三）原告復於107年7月18日本院行準備程序時變更訴之聲明為：「一、訴願決定不利原告部分及原處分（被告106年7月14日高市工密隊字第10634998500號函）關於系爭違建查處情形部分、被告102年7月23日高市工違鳳字第1455號處理新違章建築處分書、106年6月29日高市工違鳳字第1080號、第1081號、第1082號、第1083號等處理新違章建築處分書均撤銷。二、被告應依原告106年7月6日之申請作成系爭違建（上開訴之聲明第一項所載處理新違章建築處分書所列載之違建）改列第一順位拆除執行順序之處分。三、被告機關102年違建查報處分書之承辦人及直屬長官應依民法第184條規定賠償原告10萬元。」（見本院卷第276頁）。
（四）原告於107年12月18日言詞辯論時變更訴之聲明為：「一、訴願決定不利原告部分及原處分（被告106年7月14日高市工密隊字第10634998500號函）關於系爭違建查處情形部分、被告102年7月23日高市工違鳳字第1455號處理新違章建築處分書、106年6月29日高市工違鳳字第1080號、第1081號、第1082號處理新違章建築處分書均撤銷。二、被告應依原告106年7月6日之申請作成系爭違建（上開訴之聲明第一項所載處理新違章建築處分書所列載之違建）改列第一順位訂定計畫限期拆除執行之行政處分。三、被告機關102年違建查報處分書之承辦人及直屬長官應依民法第184條規定賠償原告10萬元。」（見本院卷第331頁）。
（五）經核原告上開訴之聲明第1項、第2項部分，其訴訟標的之請求雖有變更，然請求之基礎不變，依前揭規定，應予准許。至上開訴之聲明第3項部分，應屬民事訴訟審判之範圍，行政法院並無受理訴訟之權限，另由本院以裁定移送臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）審理，不在本件審理範圍，附此敘明。
三、爭訟概要：
（一）原告前向被告檢舉位在高雄市○○區○○路○○號、45號、47號及49號建物（下合稱系爭建物）之屋頂及屋後增建部分為違章建築。案經被告認定系爭43號建物之屋頂及第3層至第6層之屋後違章建築部分係86年至97年間建造，乃依100年2月9日「高雄市政府取締違章建築執行要點」（下稱取締違建執行要點）第3點規定，列為第2順位執行順序，並以102年7月23日高市工違鳳字第1455號處理新違章建築處分書（下稱102年7月23日處分書）予以查報處分。
而系爭45號、47號、49號建物之屋頂、系爭45號、47號建物之屋後第1層至第7層、系爭49號建物之屋後第1層至第6層及系爭建物之屋後空地共有部分增建圍牆之違章建築部分，則經被告認係101年4月1日以前建造，依105年12月30日「高雄市政府工務局處理違章建築執行要點」（下稱處理違建執行要點）規定，認屬既存違建，乃依該要點規定錄案辦理，並於106年6月29日分別以高市工違鳳字第1080號、第1081號、第1082號、第1083號處理新違章建築處分書（下合稱106年6月29日處分書）予以查報處分在案。
（二）嗣原告於106年7月6日函請被告派員調查上開違章建築，並請求提供系爭違章建築之處分書，經被告以同年月14日高市工密隊字第10634998500號函（下稱被告106年7月14日函）覆略以：「本案之違建，本局分別業於102年7月23日以高市工違鳳字第1455號因該違建係為民國86年至97年間建造及106年6月29日以高市工違鳳字第1080、1081、10
82、1083號處理新違章建築處分書依法查報處分在案，因該違建係為民國101年4月1日前建造，故依據『高雄市政府工務局處理違章建築執行要點』規定錄案辦理。另台端要求提供上開查報處分書因事涉個人資料保密規定，歉難照辦。」原告不服，提起訴願，經高雄市政府以106年0000000市0000000000000000號訴願決定：「一、原處分關於申請政府資訊部分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適當之處分。二、其餘部分訴願不受理。」原告不服對其不利部分，遂提起本件行政訴訟。
四、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、系爭建物皆持用同一使用執照、建築執照，同時於97年間合法興建集合式5層綜合大樓，再於98年至99年間集體違法增建屋頂6層大樓和增建建物後方，法定禁用空地（內含防火間隔用地）第1層至第6層違章建築，現場物證完整。因違建造成原告所有之門牌高雄市○○區○○路○○號房屋地基下陷，磚牆開裂之損害外，更危害鄰房火災、逃生出路及無法施設政府獎勵免費污水排放管線之權益，故原告於102年逕向被告書面檢舉系爭建物違建，請求依法取締，同時列入第1順位執行順序，查報拆除處分在案。被告受理原告檢舉後，第1次調查違建現場製作102年7月23日處分書，原告發現違法包庇，取締不公，查報不實之證據：
（1）原告102年5月9日陳情高雄市政府請求協助鑑定系爭建物動工建造時，是否有施作、開挖工程擋土措施，防止鄰地地坪下陷。系爭建物是否合法登記後有違法增建6層屋頂，屋後法定禁用空地或防火巷，以及變更內部設計，如有上述違建工程與鄰房41號之損害是否有關，可否歸責興建人。系爭建物實體違建，依法應執行立即拆除之違建部份，及無礙公共安全，得准補辦合法使用執照之次要違建部份，均請詳列明細目錄，俾便查究責任歸屬。陳情案由被告所屬建築管理處受理主辦，並將查處結果情形以102年5月27日高市工務建字第10202727500號函通知原告。事過1年，原告迄未接到被告所屬違章建築處理大隊，告知系爭建物違建事件，執行查處結果情形之覆函，原告乃於103年5月5日提出申請書催辦，結果被告所屬違建處理大隊，不敢正式公文答覆，僅電話告知原告：「系爭43號違建案，經依法查報並製作違建處分書在案，因事涉個人資料保密規定，無法提供台端，相關違建查報及處理資料」等語。原告請求被告依法強制拆除系爭建物屋後法定禁用之違章建築，苦等2年餘未果。原告改向司法機關尋求救濟，案經高雄地院105年2月25日函請被告提供102年7月23日處分書，終於揭穿被告包庇違建，查報不實之不法罪證。
（2）原告檢舉系爭建物違法增建案，主要目的在求依法強制拆除系爭建物，佔用法定禁用空地（內含防火間隔用地）之違建地上物，再說被告102年7月23日處分書，如不違法包庇，因佔用法定禁用空地之違章建築，皆98年至99年間建造，有航照圖可證。按100年2月9日所訂取締違建執行要點第3點規定，違章建築之拆除，應按建造日期為之，第1順位。98年1月1日以後建造之違建，第2順位。86年至97年建造之違章建築，第3順位。58年至85年建造之違章建築。基上法規，系爭建物佔用法定禁用空地違章建築，不論有否防火間隔施設，皆應列第1順位，優先立即拆除，依法有據，故被告包庇，不取締，不查報證據明確，直接圖利違建建造人之作為，明顯觸犯刑法第131條規定違背職務圖利他人及刑法第213條規定偽造文書之罪責。
（3）違建建造時間查報不實部分：
A.系爭建物因取得使用執照時間係97年間，97年以後另再違法增建約150坪6層屋頂及約50坪建物後院法定禁用空地，從第1層至第6層違章建築，故依常理，違建完工期日，應係98年至99年間，被告在102年調查取締時，若按100年2月9日取締違建執行要點之規定，應列第1順位執行順序，查報拆除處分（即立即強制拆除處分不得緩拆、免拆）依法有據。
B.被告違法不當，無任何憑據與理由，濫用職權，認定違建建造完成使用期日係86年至97年間，並依上述100年2月9日取締違建執行要點第3點規定列為第2順位執行順序查報處分（得准無期限緩拆、等同變相免拆）不法包庇。系爭違建正確時間，高雄市稅捐稽徵處鳳山分處（下稱鳳山分處）有建立違建房屋稅籍檔案可供查證違建興建完成使用期日。原告曾逕向鳳山分處申請提供系爭違建房屋稅籍資料結果。鳳山分處函覆略以：「系爭協和路43號違建房屋稅籍資料，事涉個人資料保密規定，歉難照准」。
（4）違建建造面積查報不實部分：
A.系爭43號違建屋頂第6層及屋後第3層至第5層和佔用屋後防火間隔空地違建第1層至第6層違章建築。系爭45號、47號、49號等違建位置與系爭43號建物大致相同，但違建面積倍增。
B.被告102年間受理原告檢舉後，派員勘查現場並製作102年7月23日處分書，明確違法包庇，僅取締查報系爭43號增建屋頂第6層及屋後第3層至第5層違章建築部分，即予結案，隱瞞系爭43號屋後佔用防火間隔增建第1層至第6層違章建築外，另對系爭47號、45號、49號建物違建部份隱匿不取締，不查報處分，違法失職，被告不答辯澄清不法事證，亦不同意提供主（承）辦人員職位、姓名、顯有違背法令之處。
（5）依被告答辯狀提供資料：調閱建物原始圖說已查明系爭建物屬同一地號，共同領用同一建築執照與使用執照，集合成1幢4棟4戶綜合大樓，合法建築完成日期為97年1月8日。系爭建物佔用屋後法定禁用空地，從北面第1層違法增建至第6層之違章建築，均屬98年及99年間建造，有被告答辯狀提供97年及99年航照圖與98年及106年街景圖證據可證。另被告答辯狀（第10頁第5行至第8行止）亦認同原告主張系爭違建建造日期屬98年至99年間正確無誤。102年被告受理原告系爭違建檢舉案，102年7月23日派員調查製作處分書，僅查報系爭43號建築物之屋頂及第3層至第6層屋後違建部分，並認定係屬86年至97年間建造，依100年2月9日所訂之取締違建執行要點第3點規定，列為第2順位執行緩拆，即予結案。另對系爭43號屋後佔用法定禁用空地，違法增建6層樓房及系爭45號、47號、49號建物違法增建屋頂及屋後法定禁用空地，6層樓房違建部分，因皆係98年至99年間建造，有被告提出航照圖與街景圖證據可證，依100年2月9日所訂取締違建執行要點第3點規定，均應列為第1順位執行即拆除。但被告全部隱匿不查報、不取締，藉詞事涉個人資料保密規定，拒絕把系爭違建查處結果情形函復原告及提供系爭違建查報處分書。讓原告苦等2年餘，遲未見被告執行系爭違建拆除，始改向高雄地院提起民事訴訟請求強制拆除系爭違章建築，案經高雄地院105年2月25日函請被告提供102年7月23日處分書，始揭案被告違法包庇、查報不實之罪證。被告106年6月29日處分書就是被告102年執行查報取締系爭違建案，違法失職之有力證據。
2、被告受理原告第2次違建檢舉後，複查系爭43號建物違建現場並補充製作106年6月29日處分書，原告舉出第2次違法包庇，查報不實之證據，說明如下：
（1）原告調閱法院審理案卷得知違建查報不實之證據後，為維護司法訴訟進行中之權益，乃於106年5月9日、16日連續2次書面陳情被告，儘速自行檢討補正102年7月23日處分書，結果被告堅持原處分無違誤不當，拒絕再次複勘更正不實查報資料。
（2）原告不服被告所屬違章建築處理大隊（下稱違建處理大隊）不認錯及消極扺制不法作為，直接向被告政風室書面檢舉包庇違建，查報不實之事件。因政風單位介入調查，違建處理大隊始於106年6月29日再複勘違建現場，將以前故意匿報系爭建物佔用法定禁用空地及防火間隔之新違章建築，重新違誤不當查報「系爭45號、47號、49號屋頂，屋後違建及系爭43號、45號、47號、49號屋後空地共有部分增建違建，經查係屬101年4月1日前建造，依105年12月30日所訂違建執行要點屬既存違建依該要點規定，錄案辦理。」（即指違章建築部分，得准無期限緩拆，等同免拆保證）並藉口違建查報處分書，事涉個資保密規定，拒發原告影本，顯示作弊心虛，防範原告從最新查報處分書內容，找出不法新證據，不當抵制行為，至為明確。
（3）高雄市○○區○○街○○○○○街○00巷0號、4號、6號等建物後方基地，比對系爭建物使用執照、建築牆、建物測量牆以及高雄市政府水利局規劃污水排放管線設計牆等資料，已足證明開明街10巷2號、4號、6號等建物後方基地與系爭建物後方基地，增建前，雙方基地之間，確有留設寬1.5公尺防火間隔空地。但系爭建物不顧鄰房公共安全與公共衛生擅自佔用防火間隔地增建第1層至第6層違建大樓。依據系爭43號建物屋主洪璽甫，105年8月1日呈送高雄地院答辯狀，完全不否認系爭43號後方基地與開明街10巷2號、4號、6號等建物後方基地之間，確有留設寬約1.5公尺防火間隔空地，但辯稱：「43號等佔用防火間隔之新違章建築，因外牆有防止火災蔓延功能，故不一定要在基地後側或鄰側留設防火間隔」云云。惟佔用防火間隔之新違章建築，外牆如有留設玻璃門窗，即喪失防火功能。系爭43號建物後方之新違章建築四周開設玻璃門窗，難以數計，根本無防火蔓延功能，故系爭建物後方一定要留設防火間隔，依法有據。
（4）原告引用被告提供航照圖與街景圖，再依據系爭違建現場保留完整物證，進一步比對系爭建物測量成果圖及高雄市政府水利局污水排放路段規劃圖等資料，終於查明系爭建物屋後法定禁用空地，確係71年建築技術規則修訂前留設防火巷（現改稱防火間隔），若依100年5月9日取締違建執行要點第3點暨105年12月30日處理違建執行要點第4點第1款之規定，系爭建物屋後法定禁用空地之違章建築皆應依法列為第1順位，優先拆除。法令與物證齊全，不容被告全無具體物證，空言系爭建物屋後法定禁用空地，無防火間隔設置，免除違法失職之法律責任。
（5）依上開物證，顯示系爭建物屋後共有法定空地，71年建築技術規則修訂前，已有留設寬度1.5公尺防火巷外，系爭建物屋後要留設法定空地，原因如下：提供原告系爭41號建物及開明街10巷2號、4號、6號等住戶，火災逃生出路及配設污水下水道管線工程必要用地。法定空地實質上等同防火間隔設置，具有防火火災延燒鄰房之功能，故建築法規特別規定，屋後法定空地，絕對禁止申建供人住居使用建築物，故被告把系爭建物屋後法定禁用空地之違章建築，不依法列為第1順位，反而玩法濫權，藉口無防火間隔設置，判定歸屬無危害公共安全之一般性既存違章建築，從輕從寬列為錄案辦理之處分，即有違法不當之處，藉機推卸違法包庇系爭違建之罪證。71年建築技術規則修訂前，已有留設防火間隔，不得廢棄。依內政部72年3月4日台內營字第142745號及72年5月11日台南營字第158223號函暨內政部72年1月9日台內營字第123824號函釋不難證明被告任意把原留設防火間隔之違章建築，故意包庇當作無危害公共安全與公共衛生一般性法定空地違章建築，循私枉法列為第2順位，得准緩拆之處分，明顯違法。
（6）系爭建物係同一地號，同一使用執照之集合式5層大樓，97年合法完成建造後，屋後共有法定空地，確有保留防火間隔與施設污水排放管線之土地，讓鄰房協和路39號、41號及開明街10巷2號、4號、6號等住民作為火災逃生出路及政府機關施設污水排放管線之出入口，原告舉證系爭建物屋後共有法定禁用空地確有保留防火間隔與施設公共衛生設備之土地，有97年航照圖和系爭建物測量成果和高雄市政府水利局污水排放路段規劃圖暨0000000000市0000000000000000號函等相關證據可證。故系爭建物屋後共有法定禁用空地之違章建築，不論按100年2月9日取締違建執行要點或105年12月30日新修訂處理違建執行要點之規定，系爭建物屋後共有法定禁用空地，皆應列第1順位，優先拆除，故被告列為錄案辦理之處分，當然無理由且違法不當。目前防火間隔空地被系爭建物占用新違章建築，為何被告第1次查報取締時，全部包庇匿報，弊案揭穿後，第2次複勘，依法應列第1順位執行順序，即報即拆之違建處分書，不知憑何理由或法令依據，持續違誤不當裁定違建第2順位順序，查報拆除處分（得准緩拆，形同免拆），顯然有違行政程序法第8條、第10條、第31條、第44條、第100條、第111條等規定，故原違法不當之處分書，皆應予廢止，另為適當合法處分。
（7）被告意圖利用105年12月30日處理違建執行要點之規定，湮滅系爭建物屋後共有法定禁用空地之違章建築，由原本應列第1順位，優先拆除之犯罪證據，改依105年新修訂之法令，變更為錄案辦理之處分，當然違法不當。
理由乃被告102年7月23日處分書，業已確定構成包庇違建，觸犯刑法第213條及第131條罪責。故被告106年第2次複查取締系爭建物屋後共有法定禁用空地之違章建築，雖因違章建築建造日期，第1順位由98年1月1日以後，修訂為101年4月2日以後，但對被告包庇系爭違建案之罪責，並無任何影響，故被告意圖利用新、舊法規之修訂，逃避已構成違法瀆職之刑事罪責，當然於法有違，不足採信。再者，被告106年6月29日處分書如有涉及違章建築建造日期係98年1月1日以後，依舊法應列第1順位，優先拆除之違建部分，因已明確構成被告刑案犯罪證據，當然依法不得湮滅或變造。故被告引用修訂新法令，把刑案犯罪證據，由第1順位，優先拆除變成錄案辦理之處分，顯然違誤不當，應予撤銷，並恢復原本應列第1順位，優先拆除之處分，以維刑案犯罪證據之完整並保護原告權益。
3、訴願決定不受理應予撤銷之理由：
（1）被告第1次調查製作102年7月23日處分書暨第2次複查製作106年6月29日處分書，皆係由原告提出檢舉後，被告再被動執行取締查報之特殊違建取締專案。原告為系爭建物違建檢舉人兼受害人。原告因系爭建物違建，造成法律上利益損害，故向被告檢舉拆除違章建築，嗣因發現被告102年7月23日處分書，皆有包庇違建，查報不實之具體不法證據，因此依訴願法第1條第1項規定向高雄市政府提起訴願救濟依法有據。
（2）訴願機關偏袒被告，本末倒置，把原告陳情被告提供系爭處理違建處分書之次要事項，當作訴願主題，予以受理審議。另對原告提起訴願救濟之主要目的，請求撤銷被告102年7月23日及106年6月29日處分書和查究違法失職人員，行政懲戒責任等事項，隻字不提為何不足採之理由即遽為決定不受理之處分，顯於法有違。
（二）聲明︰
1、訴願決定不利原告部分及原處分（被告106年7月14日高市工密隊字第10634998500號函）關於系爭違建查處情形部分、被告102年7月23日高市工違鳳字第1455號處理新違章建築處分書、106年6月29日高市工違鳳字第1080號、第1081號、第1082號等處理新違章建築處分書均撤銷。
2、被告應依原告106年7月6日之申請作成系爭違建（上開訴之聲明第一項所載處理新違章建築處分書所列載之違建）改列第一順位訂定計畫限期拆除執行之行政處分。
五、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告於106年7月6日向被告陳情系爭建物之屋頂及屋後有違章建築之情事，其請求應僅在促使被告進行瞭解並發動調查之權限，由被告基於職權為必要之處置，非屬人民依法申請之案件，核其性質，係屬就行政興革之建議、行政違失之舉發或行政上權益之維護所提陳情事件，參照最高行政法院95年度裁字第2909號裁定意旨，被告對該陳情案件自應依行政程序法第171條第1項規定處理。又被告106年7月14日函復內容，僅係對原告前開請求內容所為單純之事實敘述及理由說明，尚非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果，不具有規制之性質，非屬行政處分。詎原告逕自對前開函復內容部分聲明不服，遽而提起此部分訴願，自非法之所許，其理由顯不足採。
2、原告陳情系爭建物之屋頂及屋後有違章建築之情事，經被告調閱系爭建築物原始圖說，系爭43號、45號、47號、49號4棟建物屬同一地號（新庄子段：57-12地號），共同領有（97）高縣建使字第172號使用執照，建築完成日期為97年1月8日且屋後空地並無防火間隔之設置。又因原告陳請系爭43號建物未經申請擅自增建所致鄰房損害乙案，被告所屬建築管理處102年5月27日高市工務建字第10202727500號函復，系爭43號建築物之屋頂及第3層至第6層屋後之違建部分，被告認定屬98年前已增建完成（屬86年至97年間建造），有97年及99年航照圖證據可證。於102年7月23日處分書依法查報處分在案，並依100年2月9日取締違建執行要點第3點規定列為第2順位執行順序。後經原告再次陳情尚有系爭45號、47號、49號3棟共照建物屋頂、屋後違建等情，被告遂以106年6月29日處分書依法查報處分在案，即系爭45號、47號、49號建築物之屋頂、屋後違建及系爭43號、45號、47號、49號建築物之屋後空地共有部分增建違建（圍牆），均屬101年4月1日以前建造之既存違建，有97年及99年航照圖與98年及106年Google街景圖證據可證。且無上開處理違建執行要點第4點規定之優先執行拆除情形，故予以錄案辦理，於法並無不合。況原告訴訟理由亦主張系爭違章建築之建造完成及開始使用時間，應屬98年至99年間等語，顯見原告就系爭違章建築為101年4月1日以前建造之既存違建並不爭執。嗣被告於106年7月14日函復原告於法尚無不合，原告認被告故意隱匿系爭違章建築之物證，未依法列入第1順位查報立即拆除，涉嫌查報不實、不法包庇云云，未能提出具體事證以實其說，顯不足採。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
六、爭點︰
（一）原告106年7月6日所提陳情書是否屬「依法申請事件」？
（二）原告有無訴請被告將102年7月23日及106年6月29日處分書所列違建作成改列第一順位拆除執行順序處分之公法上請求權？
七、本院之判斷︰
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第5條第2項及第107條第1項第10款分別定有明文。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又行政訴訟法第5條規定之「課予義務訴訟」以有「依法申請之案件」存在為要件。所謂「依法申請之案件」係指人民依據個別法令之規定，有向該管機關請求就某一特定具體事件作成行政處分，或應為特定內容行政處分之權利而言。倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利者，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆，對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。準此，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法（最高行政法院103年度裁字第575號裁定參照）。
（二）建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第3條第1項、第2項規定：「（第1項）違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。（第2項）直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
（三）主管機關依前揭違章建築處理辦法第5條規定，本於職權作成必須拆除之違章建築之認定並通知違建人者，係行政機關為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，應為行政處分；至其依該認定處分而執行拆除違章建築之行為，則屬事實行為。惟違章建築處理辦法有關違建處理之規定，揆諸建築法第1條之規定，足見該辦法有關違建處理之規定，係因未依法申請主管機關審查許可之建築物，由於未經事先審查，無從確保建築物之安全且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得依法查報，並分別情形命為補行申請執照或拆除，顯為公共利益而設，至於其所生有利於人民的效果，例如違章建築拆除後，交通因而暢通、衛生因而改善或原屬私權爭執之占用土地因而回復等，僅屬「反射利益」而已，非此所謂「權利或法律上利益」。則人民向主管機關檢舉違章建築，核係告發之性質，僅使主管機關得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂檢舉人有申請主管機關作成拆除決定之權利，此觀違章建築處理辦法第4條第2項、第5條及第9條規定即可明瞭。是檢舉之性質，並非有請求行政機關作為之法律上依據，且現行相關建築法令亦無賦予人民有請求主管機關拆除違章建築之公法上權利（最高行政法院92年度裁字第1073號裁定、94年度裁字第422號裁定意旨參照）。準此，人民就違章建築之認定及拆除其請求事項，依法並無申請權，則該機關所為函復，即未因此對外直接發生任何法律效果，該函復性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，並非行政處分。
（四）本件爭訟概要欄所載之事實，業經兩造陳明在卷，並有被告102年7月23日處分書（見本院卷第91頁）、106年6月29日處分書（見本院卷第93頁至第99頁）、106年7月14日函（見本院卷第135頁）、訴願決定（見本院卷第31頁至第40頁）等附卷可稽，自堪認定。
（五）查原告前向被告檢舉系爭建物之屋頂及屋後增建部分為違章建築，案經被告認定系爭43號建物之屋頂及第3層至第6層之屋後違章建築部分係86年至97年間建造，乃依100年2月9日取締違建執行要點第3點規定，列為第2順位執行順序，並以102年7月23日處分書予以查報處分；而系爭45號、47號、49號建物之屋頂、系爭45號、47號建物之屋後第1層至第7層、系爭49號建物之屋後第1層至第6層及系爭建物之屋後空地共有部分增建圍牆之違章建築部分，則經被告認係101年4月1日以前建造，而依105年12月30日處理違建執行要點規定，認屬既存違建，乃依該要點規定錄案辦理，並以106年6月29日處分書予以查報處分，業如前述，依前揭說明，被告固本於原告之檢舉，依職權至系爭建物勘查，然因被告就系爭建物是否認定為必須拆除之違章建築並執行拆除行為，係被告得依職權按具體個案之事實情節而為認定，原告尚無請求主管建築機關查報、認定及拆除違章建築之公法上請求權，其向被告檢舉系爭違章建築，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」。嗣原告雖於106年7月6日提出陳情書（見訴願卷第123頁）請被告派員重新調查上開違章建築並請求提供系爭違章建築之處分書，而被告則以106年7月14函（見訴願卷第122頁）復原告所為陳情案之處理情形，然依前揭說明，性質上仍並非屬「依法申請之案件」，被告以106年7月14日函就原告所陳情之違章建築查報結果部分之記載（不含否准提供查報處分書部分）亦僅屬單純事實之敘述及理由之說明，並不因該項敘述及說明而對原告之公法上權利或法律上利益發生任何具體之法律效果，自非行政處分。且依前揭說明，行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令被告未依原告之請求而發動職權，原告亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請被告應為特定內容之行政處分。從而，原告請求被告將102年7月23日及106年6月29日處分書所列違建作成改列第一順位拆除執行順序處分，即因不符行政訴訟法第5條所定課予義務訴訟須以有「依法申請之案件」存在之要件，其起訴即不合法。
（六）綜上所述，原告於106年7月6日所提陳情書性質上並非屬依法申請事件，被告以106年7月16日函就原告所陳情之違章建築查報結果部分之記載（不含否准提供查報處分書部分），亦非屬行政處分。訴願決定就該部分不予受理，即無不合；原告提起本件行政訴訟訴請撤銷訴願決定對其不利部分、被告106年7月14日函關於系爭違建查處情形部分、被告102年7月23日處分書、106年6月29日處分書以及被告應將102年7月23日及106年6月29日處分書所列違建作成改列第一順位拆除執行順序處分，並不合法，應予駁回。
（七）本件裁判之基礎已臻明確，兩造其餘主張及陳述，於裁定結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為不合法。中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 林 幸 怡