高雄高等行政法院判決
107年度訴字第213號民國107年11月29日辯論終結原 告 吳士鏞訴訟代理人 王家鈺 律師被 告 高雄市政府經濟發展局代 表 人 李怡德訴訟代理人 顏紹宇
林品吟上列當事人間零售市場管理條例事件，原告不服高雄市政府中華民國107年4月2日高市府法訴字第10730270700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:緣原告於民國101年4月1日與被告簽訂高雄市鳳山第一公有零售市場攤（鋪）位行政契約書（下稱系爭行政契約書），使用高雄市鳳山第一公有零售市場成衣類第18號攤（鋪）位（下稱系爭攤（鋪）位），期間自101年4月1日起至104年3月31日止。原告於104年3月11日向被告申請重新訂約，經被告審理結果，以原告於104年3月20日將戶籍遷至臺北市，而未設籍於高雄市，違反零售市場管理條例第10條第3項規定及系爭行政契約書第2條約定為由，作成104年8月18日高市○○市0000000000000號函駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，經高雄市政府以0000000000市0000000000000000號訴願決定不受理，原告仍不服，提起行政訴訟，前經本院105年度訴字第331號、最高行政法院106年度判字第311號判決駁回確定在案。被告乃依行政執行法第27條規定，以106年11月14日高市○○市0000000000000號函，限原告於106年11月30日前履行依零售市場管理條例第11條所負不得繼續使用之不行為義務。原告不服，提起訴願，經高雄市00000000000市0000000000000000號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、被告未依零售市場管理條例第11條規定，對原告提出繼續使用之申請，於使用期限屆滿前作成准否繼續使用之決定，遲至104年8月18日始做成否准決定。然被告否准前，不僅讓原告繼續使用系爭攤（鋪）位，且按系爭行政契約書的約定收取現金及清潔費，有足以使原告信賴被告會准許繼續使用系爭攤（鋪）位之情事存在。系爭訴願決定未探究說明原告主張信賴保護有何不足採之理由，顯有瑕疵。
2、鈞院105年度訴字第331號判決之標的物為系爭攤（鋪）位，系爭攤位早於81年11月3日因火災而滅失不復存在，故被告命原告就系爭攤（鋪）位應負不得繼續使用之義務，已因原告未占有系爭攤（鋪）位而失所附麗甚明，被告所為處分無可維持。
3、系爭攤（鋪）位遭大火燒毀後，因主管機關經費無力重建，原告乃自行籌資重建現有之2層樓建物（下稱系爭建物），並繼續營業。被告對系爭建物係原告出資興建乙節，並不爭執，故系爭建物之所有權人為原告，自屬無誤。原告訴請確認系爭建物所有權存在事件，雖經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）106年度鳳簡字第226號、107年度簡上字第33號民事判決駁回在案，但原告已於107年9月27日檢具相關證據提起民事再審之訴。上開確定判決所憑人證之證詞有所不實，且有重要證據漏未斟酌，明顯可議。該判決並非已無救濟途徑，原告已提起再審，足證上述民事判決非最終局之確定、無可推翻之判決，是被告辯稱原告起造之建物為其所有，無可採信。況原告出資重建之系爭建物，未見被告舉證為其所有。原告請求命被告提出高雄市鳳山區第一市場全部攤鋪位之財產清冊，及傳喚該市場管理員○○○、自治會幹事○○○到庭作證，此關係被告所為處分合法與否，應有調查之必要。
4、被告及系爭訴願決定之認定，並無法推論出原告有轉讓系爭建物之事實上處分權之結論。出租人未必為建物所有權人或事實上處分權人，邏輯上無從以原告與被告簽訂租約，即推論表示原告有將系爭建物之事實上處分權轉讓與被告之情事存在。
5、系爭攤（鋪）位應包括地上之建物及基地二者，蓋攤位如無建物，則為一片空地，無法成為攤（鋪）位，如有建物，自係建築於基地之上。攤位既包括建物及基地二者，則攤位之承租人應係同時承租建物及基地，被告所為處分係禁止原告繼續使用系爭攤（鋪）位，自是禁止原告使用攤位之建物及基地，何能謂與建物的所有權人是否為原告無涉。被告命原告不得於所有的建物上為使用收益之行為，顯然違背民法物權篇所有權人得自由使用、收益其所有物之權利規定。
6、系爭訴願決定以原告於104年3月11日向被告提出申請重新訂約，經被告發現原告於同年3月20日將戶籍遷至臺北市，認定原告對於有承租資格之重要事項提供不實之資料之情事，信賴不值得保護。惟原告提出訂約申請之日期為104年3月11日，將戶籍遷至臺北市係在同年3月20日，原告提出申請時戶籍仍設於高雄市，故原告之申請並無不實之處，系爭訴願決定應有認定事實錯誤之瑕疵。
（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告違反零售市場管理條例第10條第3項攤（鋪）位申請人「『應設籍在該直轄市或縣（市）』之規定」：原告因戶籍地非設於高雄市，違反零售市場管理條例第10條第3項規定，被告以104年8月18日高市○○市0000000000000號不予續約函，不同意續約之申請，此「否准繼續使用之決定」經法院認定其性質屬於「行政處分」，並經鈞院105年度訴字第331號判決、最高行政法院106年度判字第311號判決予以維持，故此項「否准繼續使用之決定」之適法性及效力，業經法院確定判決之既判力所確認。
2、原告負有「於使用期限屆滿時」起，「不得繼續使用」之「不行為義務」：原告自104年4月1日起，依零售市場管理條例第11條規定，既經「否准繼續使用」，而此「否准繼續使用之行政處分」亦經確定判決確認，故原告負有「於使用期限屆滿時」起，「不得繼續使用」之「不行為義務」，爰依據行政執行法第27條規定，限原告履行「依零售市場管理條例第11條規定所負『不得繼續使用』之『不行為義務』」，屆期未履行，將依間接強制或直接強制方法執行之。
3、確認判決具有禁止反覆、禁止矛盾之效力，所謂禁止矛盾乃禁止就同一事項再行爭執。本件已經高雄地院107年度簡上字第33號民事確定判決，確認兩造法律關係，故原告聲請調查之證據，欠缺關聯性，亦無必要性。本件原告不得繼續使用之行政法上義務，業經最高行政法院106年度判字第311號確定判決所確認，被告106年11月14日高市○○市0000000000000號函僅在命原告履行確認判決所確認之義務，而為行政執行手段，依據「訴訟程序與執行程序分離原則、執行程序不審查實體事項（僅審查執行名義）」之執行法理，故請鈞院駁回原告之訴。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）原處分依行政執行法第27條規定，限期原告於106年11月30日前履行不得繼續使用系爭攤（鋪）位之義務，是否合法？
（二）系爭攤（鋪）位是否為原告起造並取得所得權，故原告仍得本於所有權繼續使用系爭攤（鋪）位？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰原告於104年3月11日向被告申請重新訂約，經被告審理結果，以原告於104年3月20日將戶籍遷至臺北市，而未設籍於高雄市，違反零售市場管理條例第10條第3項規定及系爭行政契約書第2條約定為由，作成104年8月18日高市○○市0000000000000號函駁回原告之申請；原告不服，提起訴願，經高雄市政府以105年6○00○○市0000000000000000號訴願決定不受理，原告仍不服，提起行政訴訟，前經本院105年度訴字第331號、最高行政法院106年度判字第311號判決駁回原告之訴確定在案等情況，此有原告遷徙紀錄證明書、被告104年8月18日高市○○市0000000000000號函、高雄市政府105年6○00○○市0000000000000000號訴願決定書、本院105年度訴字第331號及最高行政法院106年度判字第311號判決書等附卷（本院105年度訴字第331號卷第83、45、137、275、307頁）可以證明，堪予採信。
（二）原處分依行政執行法第27條規定，限期原告於106年11月30日前履行不得繼續使用系爭攤（鋪）位之義務為合法。
1、應適用的法令︰⑴零售市場管理條例第10條第1項、第3項：「（第1項）申
請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。（第3項）第1項申請人，須年滿20歲或未成年已結婚，且設籍在該直轄市或縣（市）。申請攤（鋪）位，除經設立公有市場之主管機關核准者外，以1戶1攤（鋪）位為原則。
」⑵零售市場管理條例第11條：「（第1項）公有市場攤（鋪
）位之使用期限，以4年為限。（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」⑶行政執行法第27條：「（第1項）依法令或本於法令之行
政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。（第2項）前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」
2、得心證的理由：⑴為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者
，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判（最高行政法院72年判字第336號判例意旨參照）。查，原告於104年3月11日向被告申請重新訂約，經被告審理結果，以原告於104年3月20日將戶籍遷至臺北市，而未設籍於高雄市，違反零售市場管理條例第10條第3項規定及系爭行政契約書第2條約定為由，作成104年8月18日高市○○市0000000000000號函否准原告之申請，原告不服，經提起行政爭訟結果，已經本院105年度訴字第331號及最高行政法院106年度判字第311號判決原告敗訴確定，已如前述，則該處分已經訴訟確認為合法不可撤銷。原告在本案繼續對前案已經判決確定的處分為爭執，主張被告否准原告重新訂約的申請前，不僅讓原告繼續使用系爭攤（鋪）位，且按系爭行政契約書的約定收取現金及清潔費，有足以使原告信賴被告會准許繼續使用系爭攤（鋪）位之情事存在，訴願決定未探究說明原告主張信賴保護有何不足採之理由，顯有瑕疵云云，揆諸前揭最高行政法院判例意旨，顯不可採。
⑵原告於101年4月1日與被告簽訂系爭行政契約書，使用系
爭攤（鋪）位，期限已於104年3月31日屆滿，此有該行政契約書附訴願卷（第126頁）足以證明。而原告向被告申請重新訂約，已經被告否准其申請確定在案，則原告已無使用系爭攤（鋪）位的權限，故被告依行政執行法第27條規定，限期原告於106年11月30日前履行不得繼續使用系爭攤（鋪）位之義務，屆期未履行，將依間接強制或直接強制方法執行，並無違誤。
（三）系爭攤（鋪）位雖然為原告起造，但是後來原告已將該建物的事實上處分權贈與改制前鳳山市公所（高雄縣市合併後公有市場業務由被告承受），故原告自不得再主張本於所有權繼續使用系爭攤（鋪）位。
得心證的理由：
⑴未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實
上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異（最高法院99年度台上字第1723號民事判決意旨參照）。查，高雄市鳳山第一公有零售市場於81年11月間發生火災之後，原告在該市場成衣類編號18號攤位的原址出資興建系爭攤（鋪）位，並取得該建物的事實上處分權，後來原告於興建完成後即將事實上處分權移轉（捐贈）給改制前鳳山市公所（高雄縣市合併後公有市場業務由被告承受），以取得繼續承租該市場成衣類編號18號攤位店鋪的權利之事實，業經高雄地院106年度鳳簡字第226號及107年度簡上字第33號民事判決確定在案，此有各該判決書附本院卷（第295-313頁）可以證明。原告再以其於民事訴訟中已經主張之事由，稱其為系爭攤（鋪）位的所有權人，有權使用該攤（鋪）位，且上述市場成衣類編號18號攤位已經火災燒毀，其現使用的系爭攤（鋪）位，非上述市場成衣類編號18號攤位云云，自不可採。
⑵系爭攤（鋪）位的事實上處分權既屬於被告，已經上述民
事判決確定，原告再聲請本院傳訊證人○○○及○○○，以證明原告為系爭攤（鋪）位的所有權人，核無必要。又行政訴訟法第177條規定：「（第1項）行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。（第2項）除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」查，原處分所牽涉的民事或行政爭訟，均已經判決確定在案（即已訴訟終結），已如前述；至於原告對上述已確定的民事判決提起再審之訴，在原確定判決未經廢棄改判確定之前，該判決之效力並不受影響，是原告以其已對上述民事確定判決提起再審之訴為由，請求本院裁定停止訴訟程序，核無必要，併此敘明。
（四）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
書記官 蔡 玫 芳