高雄高等行政法院判決
107年度訴字第216號民國107年9月20日辯論終結原 告 陳美雲訴訟代理人 陳敬中 律師被 告 嘉義縣水上地政事務所代 表 人 蔡瓊華訴訟代理人 江欣怡
陳玟錦
參 加 人 周蘭婷上列當事人間所有權登記事件，原告不服嘉義縣政府中華民國107年4月19日府行法訴字第1070037052號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面︰
一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：「(1)嘉義縣政府民國107年4月19日府法訴字第1070037052號訴願決定（下稱訴願決定）及被告107年1月11日嘉上地登字第1070000248號函（下稱原處分）之行政處分應予撤銷。(2)嘉義縣○○市○○○段○○○○○○○○○○號土地及372、362建號建物（下稱系爭房地），應回復為原告所有。」（本院卷第15頁），嗣起訴狀送達後，於107年7月26日本院行準備程序時撤回其中聲明第2項部分（本院卷第219頁），復於107年8月13日（收文日期）以行政訴訟訴之追加暨準備（二）狀變更追加訴之聲明為：「(1)訴願決定及原處分應予撤銷。(2)被告應給付原告新臺幣（下同）54,194元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應自107年8月起至回復登記系爭房地為原告所有之日止，按月於每月末日給付原告8千元暨自每期清償期屆至之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（本院卷第343頁）經核被告對於原告上揭所為訴之變更並無異議，且為本案之言詞辯論，揆諸上開規定，視為同意變更，則原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、參加人經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告及被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、爭訟概要:緣原告原為系爭房地之所有人，於105年9月8日以買賣為登記原因移轉予訴外人徐秀明，因系爭房地塗銷所有權登記事件涉訟，並經依民事訴訟法第254條辦理訴訟繫屬事實之登記。原告與訴外人徐秀明於106年3月7日成立訴訟上和解，而系爭房地於106年2月14日經法院囑託辦理查封登記，後來經法院拍賣，由參加人拍定並於106年11月30日取得臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）不動產移轉證書，且於106年12月8日辦畢拍賣登記。後來訴外人徐秀明未按和解筆錄遵期給付，原告遂於106年12月15日持上開和解筆錄，向被告辦妥系爭房地之和解回復所有權登記。被告於106年12月22日發現前揭登記純屬登記機關之疏失而錯誤之登記，經報嘉義縣政府查明核准後，爰以原處分，依土地登記規則第144條規定塗銷前揭和解回復所有權登記。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1.被告所為撤銷登記，程序上有重大瑕疵
(1)依土地登記規則第144條規定，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之。惟依被告提出之被證2說明二所載「如經查明純屬登記人員之疏失而錯誤之登記，在未有第三人取得該土地權利而為新登記前，請逕依相關規定，本於權責核處。」等語，顯見嘉義縣政府並未完成查明之法定程序，即授權被告逕行查明塗銷，而非依法由上級機關查明後同意被告塗銷。被告原處分之作成，與法令之要件不符，應予以撤銷。
(2)被告106年12月22日嘉上地登字第1060007574號函，並未提及將通知原告陳述意見，被告於同年月25日發文通知原告時，亦未副本通知上級機關有陳述意見之事。原告依限提出陳述意見狀後，被告亦未再請上級機關審核而逕予塗銷，意圖讓上級機關在未能獲知原告事實上、法律上之陳述意見情況下，僅依被告單方陳述逕為決定。既然土地登記規則第144條規定需要由上級機關進行「查明」之行政程序，被告故意未將原告陳述意見狀送交上級機關一併查明，該查明程序即有違誤，所為處分即有重大瑕疵。
2.縱使登記錯誤（假設語），亦非土地登記規則第144條所能塗銷：
(1)土地登記規則第144條第1項第2款所謂「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」，係指登記錯誤係出於登記機關明顯易見之疏失而言，苟登記錯誤非屬明顯易見，而須經調查事實或涉及法令疑義解釋始足認定者，自不在此得為塗銷登記之列（最高行政法院100年度判字第1417號判決參照)。復依體系上相同解釋之方法，土地登記規則第144條第1項第2款所謂「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」，自應以同規則第13條定義所指「登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者」，且出於登記機關之疏失者為限，亦即以形式上審查登記原因證明文件之記載內容，即可發現登記事項與文件內容不符之登記錯誤為限，倘若須經調查事實始足以認定，或涉及私權之爭執者，自不得依上開規定為塗銷登記。原告申請登記回復所有權，業經被告核准登記在案，後因被告稱拍賣為原始取得故不得予以登記，被告所稱之理由是否有據，仍須調查事實及法令疑義解釋方足認定，揆諸上開判決要旨，自不得適用該條款為塗銷登記。
(2)土地登記規則第144條第1項第2款規定係於84年6月29日全文修正時所增訂（原條次為第132條），修正理由為：「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記者，並非私權有所爭執，民事法院亦無從受理審判，於第三人取得該土地登記權利前，自應由登記機關依職權撤銷原處分，辦理塗銷登記。」由此可知該規定係為解決無法依土地登記規則第7條規定經民事法院裁判予以塗銷之錯誤登記情形而設，則縱屬登記機關疏失而錯誤之登記，如其應否塗銷涉及私權爭執應經民事法院裁判予以確定者，則應不許逕由登記機關依土地登記規則第144條第1項規定予以塗銷其登記。是以，縱如被告所言，本件係因疏失而誤為登記（假設語），此非無法依土地登記規則第7條規定經民事法院裁判之情形，則參加人是否可以取得所有權，應視法院裁判予以確定，依上開判決意旨，不得由被告逕予塗銷登記。被告函文亦稱「該和解筆錄是否拘束第三人，其效力為何，應另循司法途徑釐清」，表示被告亦認為此需法院裁判予以確定，此案自不得由被告逕予塗銷登記。
(3)本件被告以和解筆錄內之義務人徐秀明已與當時土地登記之所有權人周蘭婷不符，辯稱外觀上、形式上已有顯而易見之錯誤，而得以撤銷云云。惟本件土地登記申請書，被告承辦人有特別註明「義務人周蘭婷」，顯見其於登記之當時，明確知悉義務人已非徐秀明，其仍准予登記，是因認為該和解筆錄既判力及於參加人，而非被告所稱未發現土地登記所有權人和筆錄義務人不符，非屬顯而易見，而屬需法令疑義解釋，調查事實才能確認，依最高行政法院100年度判字第1417號判決及鈞院102年度訴字第187號判決意旨，自不能逕予塗銷。
(4)被告向上級申請核准辦理塗銷之函，均在說明和解筆錄效力是否及於參加人，說明第4項對於錯誤登記的原因，明確表示係該和解筆錄是債權關係（原告爭執），不及於第三人周君，請求核准辦理塗銷登記等語，直到原告提出需明顯錯誤方得塗銷之法令解釋，被告始改稱未注意所有權已非訴外人徐秀明云云，顯見被告此抗辯為臨訟置辯。
3.和解筆錄並非無效，縱有無效原因，亦不能依照土地登記規則第144條塗銷：
(1)和解當時雖是在查封狀態，但和解筆錄並非無效，僅是當時不能履行，執行法院撤封之後，即可履行。亦即本件於登記之時，並非處於給付不能之狀態，為可履行之和解筆錄。
(2)和解筆錄是否無效之爭執，係屬須調查事實及法令疑義解釋方足認定之爭點，是否有據仍需民事法院裁判。縱使該和解筆錄可能有無效之原因（假設語），行政機關仍不得逕依照土地登記規則第144條塗銷。內政部74年12月2日台內地字第365559號函，亦認定嚴重如登記無效都要法院判決塗銷，依照舉重明輕之法理，登記原因證明文件可能有無效之原因，當然也不能逕由行政機關予以塗銷，而須透過民事法院判決為之。
4.原告所提出之和解筆錄拘束參加人：
(1)本件參加人因拍賣自訴外人徐秀明取得系爭房地，屬繼受取得，為民事訴訟法第401條所稱訴訟繫屬後之繼受人，同法第380條第1項亦定有「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」故拍定人當受此判決之拘束，被告依法予以登記，於法有據。
(2)被告稱參加人取得系爭房地係原始取得，而非繼受取得，有所違誤。拍賣既為買賣之一種，參加人即為私法上買受人之地位，自應繼受系爭房地對於物權之權利義務，有最高法院105年度台上字第847號民事判決、臺灣高等法院高雄分院105年度重上更（一）字第22號民事判決可參。是以，參加人透過拍賣取得房地，係買賣之一種，屬繼受取得，應受前案確定判決既判力之拘束，殊無疑義。
(3)被告又稱依內政部73年1月30日台內地字第209027號函略以「法院判決塗銷所有權登記，如不動產已移轉登記與第三人，登記機關無從辦理。」觀其內文，係因土地法第43條所謂登記有絕對之效力，是為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並引述最高法院41年台上字第323號判例。惟98年1月23日修正民法第759條之1增訂因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。立法意旨係為確保不動產登記之善意第三人因信賴登記與之為交易行為而設（司法院院字第1956號解釋、最高法院41年台上字第323號判例參照），若非因信賴不動產登記之善意第三人，自不得受此保護（臺灣高等法院99年度上字第369號判決意旨參照）。本件原告已於105年9月14日為塗銷所有權移轉案件向嘉義地院聲請核發起訴證明，並註記於土地登記簿上，參加人依法應推定受此拘束。
(4)被告復稱需另行起訴參加人，至取得參加人為當事人之確定判決後，始能辦理登記。惟本件參加人為系爭房地之繼受人，受前案確定判決之拘束，前已敘明，依最高法院87年度台上字第300號民事判決意旨，原告無法另行起訴取得參加人為當事人之確定判決（需由參加人另行起訴救濟），被告依此和解筆錄辦理土地登記，並無違誤之處。
5.綜上所述，被告受理原告申辦回復所有權登記一事認事用法，均無不當，該登記應予維持，縱因被告疏失而誤為登記(假設語)，亦不得由被告逕予塗銷登記，被告於登記完竣後，函稱欲塗銷該和解回復所有權登記，為無理由，訴願決定不察而作成訴願無理由之決定，亦有違誤，均應撤銷，並賠償原告損失，始為適法。
（二）聲明︰
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應給付原告54,194元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應自107年8月起至回復登記系爭房地為原告所有之日止，按月於每月末日給付原告8千元暨自每期清償期屆至之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1.原告與訴外人徐秀明間因系爭房地買賣過戶糾紛，於105年間向嘉義地院起訴後，依民事訴訟法第254條向被告辦理訴訟繫屬登記，105年9月19日註記登記在案。惟因訴訟繫屬之註記不生禁止處分之效力，故系爭房地於原告與訴外人徐秀明106年3月7日達成和解前，由嘉義地院囑託查封，被告依法辦理查封登記。原告與訴外人徐秀明雖嗣後達成和解，惟此和解筆錄僅拘束原告與訴外人徐秀明，原告所為之公示登記僅有訴訟繫屬登記，仍因其登記不生禁止處分效力。故嗣經強制執行由參加人拍定取得，被告僅得依法受理參加人辦理拍賣登記，故系爭房地於106年12月8日拍賣移轉登記完畢予參加人時，已發生登記之公示效力。
2.關於參加人是否受和解筆錄拘束：
(1)依內政部73年1月30日台內地字第209027號函、63年5月1日台內地字第579357號函及77年6月22日台內地字第606584號函所釋意旨，原告只許在未有第三人取得權利前，始得以登記有無效或得撤銷之原因請求和解筆錄之當事人徐秀明為塗銷登記，如已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記後，則除得依土地法第68條之規定請求損害賠償外，即不得亦無從為塗銷登記之請求。
(2)原告持憑之和解筆錄，應為以其對訴外人徐秀明之債權關係為其和解標的，該權利義務關係僅存在於原告與訴外人徐秀明之間，而參加人僅因拍賣而單純受讓權利標的物之人，並未繼受該債權關係之權利或義務。又參照最高法院58年台上字第1502號判例意旨，可知我國目前實務見解，判決之形成力無由當事人以和解、調解方式為之，亦即訴訟上和解並無形成力可言，故無所謂對世效。次依民事訴訟法第380條之1規定反面解釋，第三人若未參加訴訟上和解而成立，則該和解自不拘束第三人，對於第三人不具任何既判力與執行力。本件原告與訴外人徐秀明之和解筆錄所生之確定判決效力僅有既判力及執行力，基於既判力相對性原則（最高法院101年度台上字第822號民事判決），該和解筆錄效力不及於第三人。該和解筆錄所生之確定判決效力係僅取得執行名義，未發生權利義務變動之效果，故參加人經法院發給權利移轉證書，即發生取得不動產物權之效力，並申辦拍賣移轉登記完畢，受土地法第43條登記具絕對效力保護，不受和解筆錄之拘束。
(3)本件參加人已因拍賣取得法院所發給不動產權利移轉證書，依強制執行法第98條、內政部62年7月23日台內地字第529795號函、87年10月29日台內地字第0000000號函及最高法院56年台上字第1898號判例要旨，自領得權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，並申辦拍賣移轉登記完畢，則已發生登記效力，依土地法第43條規定有絕對效力，應無疑義。原告主張和解筆錄載明「房屋土地返還登記部分之請求拋棄」而保留塗銷所有權移轉登記請求，顯見該物權請求部分尚未經法院判決確定，自不得逕以該和解筆錄內容拘束繼受之第三人。原告以和解成立者與確定判決有同一效力，主張參加人受和解筆錄之拘束，顯有誤解。
3.關於土地登記規則第144條規定之塗銷登記：
(1)土地登記規則第7條69年立法理由：「土地權利經登記完畢即發生效力，受法律保障，但登記如有無效或得撤銷之原因，在未經善意第三人信賴登記而取得該權利並為新登記前，真正權利人經訴請法院判決塗銷確定後，回復其權利，司法院院字第1919號釋有明文。本條乃限制登記機關不得任意塗銷，並提示真正權利人應訴請法院判決確定後，辦理塗銷登記，回復其權利。本規則第3章第6節第130條至133條（132條修正後為現行土地登記規則第144條）所規定之塗銷登記，則應予除外，不受限制。」同規則第144條90年修正理由：「按違法之行政處分除係無效或瑕疵已補正外，其餘均屬得撤銷，基於依法行政原則並兼顧信賴保護原則，依行政程序法第117條及第119條規定，登記機關或其上級機關自得於第三人取得該土地權利之新登記前，依職權撤銷原准予登記之處分，爰配合修正文字。基於保障真正權利人之權利，並避免犯罪行為之惡化，爰增訂第2項之文字。」又同規則第144條第1項第2款「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」規定，所謂「錯誤」，應與土地法第68條第1項及第69條所謂「登記錯誤」為相同解釋，依土地登記規則第13條規定，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符。
(2)本件和解達成之內容為：「被告徐秀明應將房屋土地於105年9月8日以買賣登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為原告陳美雲所有。」原告於106年12月11日申辦和解回復所有權登記時，和解筆錄內容之義務人徐秀明已與當時土地登記之所有權人周蘭婷不符，亦無105年9月8日以買賣登記原因所為之所有權移轉登記內容。
且如前所述，被告不得僅憑該和解筆錄逕為塗銷參加人之拍賣登記而回復登記為原告所有，此即外觀上、形式上已有顯而易見之錯誤，不待調查即可發現確認。是被告准許原告登記確有疏失錯誤，原告亦非得因此錯誤登記而真正取得所有權，故被告依土地登記規則第144條規定撤銷違法之行政處分登記，並更正回復予已受土地法第43條保障具有絕對效力之登記名義人周蘭婷，並無違誤。況土地登記規則第7條就土地權利之塗銷立法理由已明確排除適用同規則第144條錯誤登記之塗銷之情形，故本案登記錯誤明顯，可依職權逕依土地登記規則第144條塗銷錯誤之登記。
(3)原告所持登記原因證明文件為和解筆錄，和解筆錄並不拘束參加人，而參加人已拍賣取得土地權利，故原告倘主張其為真正權利人，當依土地登記規則第7條訴請法院判決後，持憑法院判決塗銷文件始得辦理塗銷該拍賣登記。被告塗銷原告錯誤之登記，回復為參加人所有，係依土地登記規則第144條規定撤銷違法之行政處分，不涉及私權爭執，是本件現登記名義人為參加人即屬正確無誤，無由撤銷。
4.原告主張嘉義縣政府並未完成查明之法定程序，原處分之作成，與法令之要件不符一節。被告發現所為之回復登記本不應辦理，為被告之疏失而錯誤之登記，爰依土地登記規則第144條規定於106年12月22日檢陳本件相關資料呈報上級機關嘉義縣政府審核，案內所陳登記錯誤情形及所根據之事實、法令及依據均足為審核判斷，並經嘉義縣政府以106年12月29日府地籍字第1060250611號函核定在案。
原告分別於107年1月4日及107年1月6日陳述意見，因其內容不影響上級機關核定之結果，被告依據土地登記規則第144條規定，做成塗銷原告和解回復所有權登記之處分，並無違誤。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨︰參加人經合法通知未到場亦未提出書狀作何陳述。
五、爭點︰
（一）原告與訴外人徐秀明在嘉義地院105年度訴字第596號塗銷所有權移轉登記事件，所成立之訴訟上和解，其效力是否及於參加人？
（二）被告於106年12月15日所為和解回復所有權登記是否符合土地登記規則第144條第1項第2款的規定，應予撤銷？
（三）被告於106年12月22日陳報嘉義縣政府依土地登記規則第144條規定核准辦理塗銷原告的和解回復所有權登記，嘉義縣政府是否已經核准？
（四）原告依行政訴訟法第7條規定，合併請求損害賠償及遲延利息，有無理由？
六、本院的判斷︰
（一）前提事實︰原告原為系爭房地的所有人，於105年9月8日以買賣為登記原因移轉予訴外人徐秀明，因系爭房地塗銷所有權登記事件涉訟，並經依民事訴訟法第254條辦理訴訟繫屬事實的登記，後來原告與訴外人徐秀明於106年3月7日成立訴訟上和解，而系爭房地則於106年2月14日已經法院囑託辦理查封登記，後來經法院拍賣由參加人拍定，並於106年11月30日取得嘉義地院不動產移轉證書，且於同年12月8日辦畢拍賣登記；後來訴外人徐秀明未按和解筆錄遵期給付，原告遂於106年12月15日持上開和解筆錄，向被告辦妥系爭房地的和解回復所有權登記；後來被告於106年12月22日發現上述登記純屬登記機關之疏失而錯誤的登記，經報嘉義縣政府查明核准後，爰以107年1月11日嘉上地登字第1070000248號函，依土地登記規則第144條規定塗銷前揭和解回復所有權登記等情況，此有土地登記申請書（本院卷第265、297、315頁）、土地建物異動清冊（訴願卷第257-258頁）、和解筆錄（本院卷第43-44頁）、被告106年12月22日嘉上地登字第1060007574號函（本院卷第147-149頁）、嘉義縣政府106年12月29日府地籍字第1060250611號（本院卷第151頁）、被告107年1月11日嘉上地登字第1070000248號函（本院卷第35頁）及土地登記第一類謄本（本院卷第39-42頁）等附卷可以證明。
（二）原告與訴外人徐秀明在嘉義地院105年度訴字第596號塗銷所有權移轉登記事件，所成立之訴訟上和解，是在系爭房地被法院查封之後，其效力不及於參加人。
1.應適用的法令︰⑴民事訴訟法第254條第4項：「訴訟標的基於物權關係，且
其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。」⑵民事訴訟法第380條第1項：「和解成立者，與確定判決有
同一之效力。」⑶強制執行法第51條第2項：「實施查封後，債務人就查封
物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」
2.得心證的理由：⑴按訴訟繫屬中為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或
變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記，民事訴訟法第254條第4項定有明文。本條項之立法，係因民事訴訟法第254條第1項規定：訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；同法第401條第1項前段另規定：確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。據此二規定，訴訟繫屬後繼受訴訟標的法律關係之繼受人，並未當然承繼當事人之地位，卻須受判決之既判力所及，為避免繼受人因不知訴訟繫屬之事實，致受不利益，同時減少其主張善意受讓訴訟標的之權利以阻斷既判力，致生紛爭，故以公示制度揭示訴訟繫屬之事實，使其知悉，以預防紛爭。惟登記機關所為訴訟繫屬之事實登記，並無禁止法院查封拍賣之效力，因此已經為訴訟繫屬之事實登記的不動產，法院仍得為查封拍賣之強制執行。
⑵查封係執行法院剝奪債務人對其特定財產之處分權，改由
國家取得處分權之執行行為，實施查封後債務人對該特定財產即喪失處分權能，倘債務人就查封物為移轉，設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。又拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。強制執行法第51條第2項、第98條第1項分別定有明文。所謂「債權人」，解釋上應兼指聲請強制執行之債權人及拍定人而言（最高法院89年度台抗字第628號、94年度台上字第1924號判決意旨參照）。
⑶查，原告主張其與訴外人徐秀明簽訂買賣契約，將系爭房
地賣給訴外人徐秀明，後來因訴外人徐秀明未給付價金，且擅自將原告所有過戶資料交由地政士楊介錫，盜蓋原告的印鑑及偽造原告的簽名，將系爭房地於105年9月8日以買賣為登記原因移轉予訴外人徐秀明，原告乃向嘉義地院提起塗銷所有權登記民事訴訟，主張解除買賣契約，依民法第259條及第767條規定，請求將上述所有權移轉登記塗銷，並回復登記為原告所有，且於105年9月14日依民事訴訟法第254條規定辦理訴訟繫屬事實的登記，而系爭房地則於106年2月14日經法院囑託辦理查封登記，後來原告與訴外人徐秀明於106年3月7日成立訴訟上和解等情況，業據本院調取嘉義地院105年度訴字第596號民事卷，閱明屬實，復有土地登記申請書（本院卷第265頁）、土地建物異動清冊（訴願卷第257-258頁）、和解筆錄（本院卷第43-44頁）及土地登記第一類謄本（本院卷第39-42頁）等附卷足以證明。
⑷上述和解筆錄的和解條件為：「一、被告徐秀明應於民國
（下同）106年4月30日前再給付原告新臺幣壹佰柒拾貳萬元，除代原告清償中國信託商業銀行之房屋貸款外，其餘部分應以現金給付原告。……。三、原告應於被告徐秀明款項全部給付完畢之同時，將坐落嘉義縣○○市○○段○○○○○號土地……、嘉義縣○○市○○段○○○○號建物……712建號建物……交付被告徐秀明……。五、若被告徐秀明未遵期為第1項之給付，則被告徐秀明應將第3項房屋土地於105年9月8日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為原告陳美雲所有。以上均同意原告單獨處理，已支付款項均不予返還。」揆諸前揭強制執行法第51條第2項規定及說明，上開和解成立時間（106年3月7日）是在系爭房地查封之後（106年2月14日），故債務人即訴外人徐秀明就系爭房地所為有礙執行效果之行為，對於債權人（含拍定人即參加人）不生效力。故上述和解之效力自不及於參加人，原告自不得以該和解筆錄，請求塗銷參加人以拍買為登記原因之所有權移轉登記。
（三）被告於106年12月15日所為和解回復所有權登記，符合土地登記規則第144條第1項第2款的規定「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」，被告依上述規定報經嘉義縣政府查明核准後予以塗銷，並無違誤。
1.應適用的法令︰⑴土地登記規則第7條：「依本規則登記之土地權利，除本
規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」⑵土地登記規則第144條第1項第2款：「依本規則登記之土
地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣(市)地政機關查明核准後塗銷之：……二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」
2.得心證的理由：土地登記規則第144條第1項第2款所謂「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」，係指登記錯誤係出於登記機關明顯易見之疏失而言，苟登記錯誤非屬明顯易見，而須經調查事實或涉及法令疑義解釋始足認定者，自不在此得為塗銷登記之列（最高行政法院101年度判字第341號判決意旨參照）。查，上述和解筆錄當事人為原告及訴外人徐秀明，其和解效力並不及於參加人，且該和解筆錄所欲塗銷之登記為「105年9月8日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記」，然系爭房地已於106年2月14日經法院囑託辦理查封登記在案，後來經法院拍賣由參加人拍定，並於106年11月30日取得嘉義地院不動產移轉證書，且於同年12月8日辦畢拍賣登記，已如前述。故上述和解筆錄的當事人及所欲塗銷的對象，顯與參加人及其於106年12月8日的拍賣登記所為之所有權移轉登記無涉，此對照和解筆錄及土地登記簿登記情形即可一目瞭然，則被告仍以該和解筆錄為和解回復所有權登記，其登記錯誤實出於登記機關明顯易見之疏失，是被告依上述土地登記規則第144條第1項第2款規定報經嘉義縣政府查明核准後予以塗銷，並無違誤，且無同規則第7條的適用。原告主張依土地登記規則第7條，須經法院判決塗銷確定，被告始得為塗銷登記云云，自不可採。
（四）被告於106年12月22日陳報嘉義縣政府，依土地登記規則第144條規定核准辦理塗銷原告的和解回復所有權登記，已經嘉義縣政府以106年12月29日府地籍字第1060250611號函核准辦理，被告據以辦理塗銷上述和解回復所有權登記，依法有據。
得心證的理由：
查，被告辦理塗銷原告的和解回復所有權登記前，曾以106年12月22日嘉上地登字第1060007574號函陳請嘉義縣政府依土地登記規則第144條規定核准辦理，該函以：「……三、旨揭地建號原為陳美雲所有，於105年9月8日辦畢買賣移轉登記予徐秀明，嗣後106年2月14日嘉義地方法院囑託辦理查封登記，106年12月1日法院強制執行囑託辦理塗銷查封，其拍定人周蘭婷106年11月30日取得臺灣嘉義地方法院所發給不動產權利移轉證書，於106年12月8日拍賣登記完畢。本所復以106年12月11日上地登一字第92800號收件，受理原告陳美雲持憑臺灣嘉義地方法院106年3月7日105年度訴字第596號塗銷所有權移轉登記事件和解筆錄，向本所申辦太保市新舊埤358、358-1地號及372、362建號等4筆土地建物之和解回復所有權登記。……本所依原告陳美雲檢附之和解筆錄辦理和解回復所有權登記，回復為陳美雲所有，並於106年12月15日登記完畢。四、惟揆諸說明二所列函示，和解筆錄之原告陳君只許在未有第三人取得權利前，以登記有無效或得撤銷之原因為塗銷登記之請求，如已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記後，則除得依土地法第68條之規定請求損害賠償外，即不得為塗銷登記之請求，因此陳君對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上依據。……本所106年12月15日所為之和解回復所有權登記即有錯誤，爰依土地登記規則第144條規定，因登記錯誤報請鈞府核准後辦理塗銷登記為周蘭婷所有。」並檢陳相關案卷影本，陳請嘉義縣政府核准辦理，此有上述被告函（本院卷第147-149頁）附卷可以證明。由上述被告函之內容觀之，被告已將本件錯誤登記的始末，符合土地登記規則第144條第1項第2款所謂「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」的規定，論述甚明，並有相關案卷佐證。而嘉義縣政府以106年12月29日府地籍字第1060250611號（本院卷第151頁）函復被告：「……二、旨揭標的貴所以106年12月11日上地登一字第92800號辦畢之和解回復所有權登記案，如經查明純屬登記人員之疏失而錯誤之登記，在未有第三人取得該土地權利而為新登記前，請逕依相關規定，本於權責核處。三、為避免爾後類此情形發生，請加強督促登記人員之業務訓練。」上述嘉義縣政府函雖未明示是否准予被告塗銷登記，然其就被告所陳報之登記始末及相關案卷內容，並無反駁之意，且在最後說明三仍要求被告應加強督促登記人員之業務訓練，足認嘉義縣政府亦肯認被告所述錯誤登記之情況，而有核准被告辦理塗銷原告的和解回復所有權登記之意思，被告據以辦理塗銷登記，自屬有據。原告主張上述嘉義縣政府函，並無核准被告辦理塗銷原告的和解回復所有權登記之意思，被告不得辦理塗銷登記云云，亦不可採。
（五）被告辦理塗銷原告的和解回復所有權登記，並無違誤。原告依行政訴訟法第7條規定，合併請求損害賠償及遲延利息，為無理由。
1.應適用的法令︰行政訴訟法第7條：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」
2.得心證的理由：依行政訴訟法第7條規定，合併請求之損害賠償訴訟與行政訴訟間，因存有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費，使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨。故當事人依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就合併請求之損害賠償訴訟，併為實體審究而為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決意旨參照）。經查，本件原告陳明依行政訴訟法第7條規定附帶提起訴訟（本院卷第343頁），請求被告應給付原告54,194元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應自107年8月起至回復登記系爭房地為原告所有之日止，按月於每月末日給付原告8千元暨自每期清償期屆至之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。惟原告因被告辦理塗銷原告的和解回復所有權登記，而提起本件撤銷訴訟部分，並無理由，應受敗訴之判決，已如前述，則原告請求損害賠償之給付訴訟部分，揆諸前述說明，即失所依據，為無理由，應併予駁回之。
（六）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、結論︰原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷及合併請求損害賠償為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
書記官 蔡 玫 芳