高雄高等行政法院判決
107年度訴字第22號107年10月4日辯論終結原 告 林董慈恩訴訟代理人 徐瑞晃律師被 告 臺東縣政府代 表 人 黃健庭訴訟代理人 洪境良
張哲熙上列當事人間區域計畫法事件，原告不服中華民國106年11月27日內政部台內訴字第1060068927號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告與訴外人賴○芳為臺東縣○○鎮○○段○○○○號風景區農牧用地（下稱系爭土地）之所有人，與毗鄰之同段438地號土地所有人陳○陵等人，於民國106年6月7日向被告申請將其等土地變更編定為風景區丙種建築用地，經被告106年7月21日府地用字第1060117173號函（下稱原處分）以不符非都市土地使用管制規則第35條第1項規定為由予以否准，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，於是提起行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、系爭土地面積371.83平方公尺，未超過0.12公頃；四週毗鄰之同段431、435、436地號均為道路用地，429地號則係11號省道，隔著431地號再毗鄰之433地號則為風景區丙種建築用地，故系爭土地為交通用地所包圍，符合非都市土地使用管制規則第35條第3項第2款規定之「道路、水溝相毗鄰後，再毗鄰建築用地或建築使用之特定目的事業用地」要件。可見申請變更之土地為道路、水溝相毗鄰後，再毗鄰建築用地，仍得申請變更編定為甲種、丙種建築用地。否則申請變更之土地既為道路、水溝所包圍，自不可能再直接與建築用地毗鄰，非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款之規定，將永無適用之可能。
2、臺灣省政府依修正前非都市土地使用管制規則第9條附表二說明10之授權，於78年4月3日訂頒「臺灣省非都市零星地變更編定認定基準」，該基準第2條規定與現行非都市土地使用管制規則第35條第1項之內容大致相同。惟該基準第2條之規定第1項第2款規定：「為道路、水溝或部分為上項設施及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積不超過0.1200公頃者。」現行非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款則規定：「道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃。」後者將許可○○○區○○○道路、水溝所包圍」或「為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍」兩種情形。現行非都市土地使用管制規則與臺灣省非都市零星地變更編定認定基準，會有如此不同之規定，顯然是在變更原有規定之條件，如係僅被「道路、水溝所包圍」，而未為「各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍」之情形，亦准許變更為建築用地。此觀臺灣省非都市零星地變更編定認定基準第3條規定：「毗鄰甲種、丙種建築用地未超過0.0120公頃之土地，併入建築用地使用，能促進該地之完整利用者，得申請變更編定為甲、丙種建築用地。」申請變更編定為甲、丙種建築用地之土地面積，以不超過0.0120公頃為限，係為解決狹小地無法使用之問題，故須與建築用地毗鄰，以方便利用，現行法已無該條之規定，申請之土地面積以未超過0.12公頃為限，並非在解決狹小土地必需與鄰地合併建築之問題，而係在避免農地過份狹小，以現代化機具耕作之困難，並解決整個區域平衡發展之問題，故不需與建築用地毗鄰。被告所提彰化縣政府函說明五（二），亦載明「至於面積0.12公頃之上限規定，係考量農機具於農田耕作時之迴轉空間及農作物收穫之作低成本效益。」亦說明現行法立法之目的，並非為解決狹小土地與毗鄰建築用地合併建築之問題。是以，系爭土地為道路毗鄰後，再毗鄰建築用地，應得申請變更編定為甲種、丙種建築用地。
(二)訴之聲明：
1、訴願決定及原處分關於否准系爭土地變更編定為風景區丙種建築用地部分均撤銷。
2、被告應依原告之申請，作成准許系爭土地變更編定為風景區丙種建築用地之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、東部的非都市土地是在74年11月16日編定公告，當初是按土地使用現況而為編定，所以並不是像都市計畫一樣都是完整的方塊狀，甲、乙、丙種建築用地都是群聚，也因此會造成許多畸零地，為了解決畸零地的問題，又不能將所有的畸零地都變更為建地，所以立法目的就是將毗鄰建地部份，且實際上也不適合再做農作使用的土地，容許其變更為建地。因此，申請變更編定要符合非都市土地使用管制規則第35條第1項規定的要件，而同條第2項以後條項僅是在解釋前面的要件，並非申請的要件。
2、再看77年6月29日非都市土地使用管制規則第10條規定都是要求毗鄰建地；78年臺灣省非都市零星地變更編定認定基準第2條也是規定零星地或狹小地係指一邊毗鄰甲、丙種建築用地，其餘邊有規定情形之一者，得申請變更為甲、丙種建築用地。再觀非都市土地使用管制規則第35條整個立法也都朝這樣去解釋，所以此條規定與78年的臺灣省非都市零星地變更編定認定基準精神是相同的，必須一邊毗鄰甲、丙建築用地才可以。系爭土地雖為交通用地所包圍，然未直接毗鄰
甲、丙種建築用地或特定目的事業用地，不符合變更編定之要件，故否准原告之申請。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰系爭土地是否符合非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定之要件，得申請變更編定為建築用地？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰系爭土地面積371.83平方公尺，未超過0.12公頃，南鄰陳○陵等人共有之同段438地號農牧用地，西、北、東側各毗鄰同段429、431、436地號交通用地，與同段438地號土地併呈狹長三角形，位處兩條道路之交會處，431地號土地北側之433地號土地則為丙種建築用地，有航照圖（訴願卷第64頁）、地籍圖謄本（本院卷第31頁）及土地查詢資料（訴願卷第41頁、本院卷第33-40頁）可證，應可信實。
(二)系爭土地不符合非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款所規定變更編定為建築用地之要件：
1、應適用的法令︰非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定：「毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，合於下列各款規定之一者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地：……二、道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃。」
2、依上述規定可知，面積未超過0.12公頃之零星或狹小土地，想要依照非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定，申請按其毗鄰土地之使用種類，變更編定為甲種或丙種建築用地，須具備兩個要件，其一為第1項本文規定之「毗鄰關係要件」；其二為第2款規定之「包圍要件」（最高行政法院94年度判字第34號判決參照）。前者係指非都市土地範圍內之零星或狹小土地，須「毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫計畫興建住宅特定目的事業用地」，也就是說申請變更編定的零星狹小土地須至少有一邊（面）與建築用地連接相鄰（毗鄰）；後者係指該零星狹小土地非與建築用地相鄰部分之土地，須為道路、水溝所包圍；或為道路、水溝及各種建築用地所包圍。準此，析述本件變更編定之申請是否符合上述要件：
⑴有關「毗鄰關係要件」部分：
承上所述，申請變更編定之零星狹小土地需至少有一邊（面）與建築用地連接相鄰（毗鄰）。查系爭土地南鄰陳輝陵等人共有之同段438地號農牧用地，西、北、東側各毗鄰同段429、431、436地號交通用地（429地號係11號省道）之事實，為兩造所不爭，並有上述航照圖、地籍圖謄本及土地查詢資料為證，可見系爭土地並無任何一邊（面）與建築用地連接相鄰（毗鄰），足認並不符合非都市土地使用管制規則第35條第1項本文規定之「毗鄰關係要件」甚明。
⑵有關「包圍要件」部分：
申請變更編定之零星狹小土地非與建築用地相鄰部分之土地，須為道路、水溝所包圍；或為道路、水溝及各種建築用地所包圍，始足當之。查系爭土地既不具備第35條第1項本文規定之「毗鄰關係要件」，則縱使其為道路、水溝所包圍，也無可能該當第35條第1項全部要件。
3、原告雖主張系爭土地四週均為交通用地所包圍，符合非都市土地使用管制規則第35條第3項第2款規定，得申請變更編定為甲種、丙種建築用地。惟依非都市土地使用管制規則第35條第3項第2款規定：「第1項道路或水溝之平均寬度應為4公尺以上，道路、水溝相毗鄰者，得合併計算其寬度。但有下列情形之一，經直轄市或縣（市）政府認定已達隔絕效果者，其寬度不受限制：……二、道路、水溝相毗鄰後，再毗鄰建築用地或建築使用之特定目的事業用地。」可知該規定係就已具備上述「毗鄰關係要件」之土地，包圍之道路、水溝之平均寬度未達4公尺以上，如經直轄市或縣（市）政府認定已達隔絕效果者，其寬度不受限制，所為之放寬規定，並非「毗鄰關係要件」之放棄，原告之主張，容係對於法令之誤解，尚不足採。
(三)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依其申請，作成准許系爭土地由農牧用地變更編定為丙種建築用地之行政處分，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 楊 曜 嘉