高雄高等行政法院判決
107年度訴字第224號107年12月27日辯論終結原 告 友文營造有限公司代 表 人 李玫訴訟代理人 林石猛律師
張恬恬律師被 告 內政部警政署保安警察第五總隊代 表 人 謝榮隆訴訟代理人 盧世欽律師複代 理 人 黃正男律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國107年4月13日訴字第0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於依政府採購法第101條第1項第12款部分撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、被告代表人原為阮清陽，於本件訴訟審理中變更為謝榮隆，被告以新任代表人於民國107年7月25日向本院具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件原告不服被告以106年3月24日警保五後字第1060003742號函（下稱原處分）通知依據政府採購法第101條第1項第3款、第8款及第12款規定將刊登政府採購公報，經向被告異議後，復不服被告106年4月27日警保五後字第1060005003號函所為之異議處理結果，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議判斷將原處分關於依政府採購法第101條第1項第3款部分撤銷，其餘申訴駁回。是本件訴訟標的僅為原處分、異議處理結果關於政府採購法第101條第1項第8款及第12款部分是否適法，以及工程會就該部分所作申訴審議判斷，予以維持，是否允當，先予敘明。
貳、實體部分：
一、爭訟概要：緣被告辦理「○○○區○○○○○道路暨岡山營區北村舖設瀝青工程」「104年度○○○區○○○○○道路暨岡山營區北村舖設瀝青工程後續擴充」「○○○區○○○○○道路舖設瀝青工程」（以下合稱系爭工程）採購案，由原告得標承作系爭工程，雙方並有簽訂系爭工程採購契約。嗣系爭工程竣工後，被告會同原告於104年12月14日、15日辦理驗收，發現原告施作系爭工程有諸多項目不符契約約定，經被告以105年1月11日警保五後字第1050000010號函檢送正式驗收結果表及檢驗結果表，並限期於文到20日內改善完成，嗣又多次函催限期改善，但原告仍未依約完成改善，被告乃以106年2月17日警保五後字第1060001035號函為解除契約之表示，復於106年3月24日以原處分通知原告，依據政府採購法第101條第1項第3款、第8款及第12款規定將刊登政府採購公報。原告不服，經向被告異議後，復不服被告106年4月27日警保五後字第1060005003號函所為之異議處理結果，乃向工程會提出申訴，經工程會申訴審議判斷將關於依政府採購法第101條第1項第3款部分撤銷，其餘申訴駁回。原告對申訴駁回部分仍表不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)原告委託經送審合格之拌料廠瑞榮瀝青股份有限公司（下稱瑞榮公司）供料，於施作系爭工程首日即104年11月30日供料計413.74噸，未料第2日，瑞榮公司竟因廠內拌料機械故障以致無法供料，原告有即時回報被告承辦人員，但承辦人員未給予任何指示，為避免延誤履約，原告乃委由另一廠商光隆公司瀝青股份有限公司（下稱光隆公司）繼續供料，於104年12月3日完成系爭工程後，經被告依系爭工程契約文件「施工說明及規範」，於104年12月14、15日辦理驗收，採樣並送台灣檢驗科技股份有限公司高雄分公司（下稱SGS高雄分公司）作「瀝青含量抽油」、「壓實度」、「厚度」與「黏滯度」等項目之試驗。被告依試驗結果，認系爭工程之「岡山營區北村停車場」「仁武營區體康室西北側」「仁武營區大操場四周」「仁武營區行政大樓前」等施工區塊，於「壓實度」、「厚度」與「黏滯度」，各有部分未達施工規範所訂標準，並以「仁武營區籃球場」施工區塊有凹陷、下雨產生積水之現象，乃宣告驗收不合格，於105年1月11日以警保五後字第1050000010號函請原告於20日內改善上開缺失。但原告認為上開試驗結果未達標準，實因外部干擾因素甚多，諸如地質問題、採樣方法、送驗時程是否遲延等，均可能造成數據偏誤；況試驗結果與標準值間，僅分毫之差，尚非重大。因此多次去函被告，希能比照其他機關之工程複驗機制辦理複驗。惟被告以系爭契約無複驗機制而拒絕。後原告再多次向被告提出對「岡山營區北村停車場」之瀝青費用不予計價，針對「仁武營區體康室西北側」、「仁武營區大操場四周」等施工區塊，願以「於不合格檢驗點起算50公尺長加舖」等方式改善，並建請被告改依減價收受辦理驗收，惟被告亦未同意原告之請求。嗣被告於106年2月17日以警保五後字第1060001035號函通知解除契約，更以原處分通知原告將刊登政府採購公報。
(二)被告辦理採樣程序時有「採樣時點遲延」「採樣地點偏誤」之瑕疵，且未依工程慣例給予複驗之機會，難謂原告有政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格」之情事：
1、「施工說明及規範」固已約定檢驗項目及其合格標準，惟對於採樣方法、採樣時點並未詳予規範。系爭工程中「岡山營區北村停車場」、「仁武營區體康室西北側」、「仁武營區大操場四周」、「仁武營區行政大樓前」等施工區塊，其檢驗結果各有部分未達施工規範所訂標準，主因是：
(1)採樣時點遲延：系爭工程乃瀝青混凝土工程，依瀝青之物理性質，若於舖設當下未立即檢驗，將易於變質而使「黏滯度」之檢驗數據大幅升高。因之，被告遲至施工後第14日始辦理抽驗，此應係「岡山營區北村停車場」、「仁武營區行政大樓前」等施工區塊之「黏滯度」檢驗結果不合格之重要原因。
(2)採樣地點偏誤：舖設瀝青時，為免將來路面積水，均由路面中線開始，並依洩水坡度向路緣外側舖設，因此路緣邊側之厚度均較路面中線為薄，甚至略有不足，工程實務向來如此，因此依工程慣例，進行驗收檢驗之採樣時，於路緣邊側1.5公尺之範圍內，不予鑽心採樣，以免檢驗結果失之偏頗。系爭工程採樣點為距路緣邊側約1.1公尺，距道路起始點約3公尺，均非依工程慣例所適宜採樣之處。因此，「岡山營區北村停車場」、「仁武營區體康室西北側」、「仁武營區大操場四周」、「仁武營區行政大樓前」等施工區塊於「壓實度」、「厚度」等檢驗項目不合格，即有高度可能係歸因於採樣地點偏誤所致。
2、又「承包商應對瀝青含量、粒料級配、厚度、壓實度之不合格檢驗結果有疑問時，得要求…試驗單位或…雙方同意之公立試驗單位複驗。」乃內政部營建署頒訂之道路工程施工規範第02742章「瀝青混凝舖面」第3.3.9條所明定之複驗機制，系爭工程既同屬行政機關委外施作之瀝青混凝舖面工程，實無不得複驗之理。
3、綜上，被告認原告有政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之情事，尚嫌速斷。且原處分未就「為何壓實度、厚度或黏滯度不符標準數值，即構成情節重大」乙事合理說明，有未記明理由之瑕疵。
(三)原告已盡必要之注意義務，系爭工程並無政府採購法第101條第1項第8款「情節重大」之情事：
1、被告指稱「岡山營區北村停車場」施工區塊具「岡山營區北村中間水溝因整地致土石流入水溝造成堵塞，及餐廳前透水磚步道下陷。」之瑕疵；「仁武營區籃球場」施工區塊具「一大二中籃球場原挖除管路全長30公尺下陷、3處積水、瀝青表面粗糙及裂痕」之瑕疵；「仁武營區體康室西北側」施工區塊具「芒果樹3顆未施作樹穴」之瑕疵。惟上開缺失，均非難以改善之重大瑕疵。
2、「岡山營區北村停車場」、「仁武營區體康室西北側」、「仁武營區大操場四周」、「仁武營區行政大樓前」等施工區塊，於「壓實度」、「厚度」、「黏滯度」等檢驗項目，各有部分未達施工規範所訂標準，非可歸責於原告，其情節亦非重大：
(1)「岡山營區北村停車場」部分：該區塊遭鄰近房舍居民逕行排放污水致地基鬆軟，因此即便原告多次使用滾壓機試圖壓實地面，仍未竟其功，導致「壓實度」之試驗結果不合格；至「厚度」、「黏滯度」等項目之試驗結果亦不合格，恐亦導因於地質問題過於鬆軟所致；原告為止紛爭，已於106年1月11日及24日以函同意本施工區塊刨除重舖，本此而言，已難認有可歸責於原告之事由。
(2)「仁武營區體康室西北側」部分：本施工區塊依系爭契約之施工規範約款：「…仁武營區大操場四周整修大於等於6公分…檢驗結果依其各區塊之平均值。…路面厚度之許可差，平均厚度不低於設計厚度，應按其厚度檢測結果，且任何一點之厚度不得少於設計厚度10%或1cm之較小者厚度不合格時應補足，且加舖厚度不得小於5cm，…」。而「仁武營區體康室西北側」施工區塊檢驗值為6.15cm，已高於契約要求之6cm，須再檢驗該施工區塊之各個採樣點是否「少於設計厚度10%或1cm之較小者」，則因A、B點分別為7.3cm及5.0cm，均不少於5.0cm，應認驗收合格。
(3)「仁武營區大操場四周」部分：本施工區塊於「壓實度」、「厚度」二項不合格。「壓實度」之檢驗規範，依系爭契約之施工規範約定「…檢驗結果依其各區塊之平均值，不得低於室內馬歇爾試驗密度的95%。檢驗結果，若…低95%但高於93%時，應加舖厚度5cm之瀝青混凝土，低於93%時，則應挖除重舖」，本區塊之「壓實度」檢驗結果為93.9%，乃由採樣點A、B兩點平均而得，A點檢驗值為90.5%，B點檢驗值為
97.3%，因平均值低於標準值，被告乃認不符契約要求。惟此施工區塊總面積為2,736平方公尺，占系爭工程總面積10,769平方公尺近四分之一，卻如同其他施工區塊僅採樣A、B二點，其抽樣比例是否合宜、代表性是否公允已有可疑，且在B點已符合標準，僅A點略有未達標準之情形下，遽要求原告全面加舖5cm，亦未符合誠信原則與比例原則。至「厚度」檢驗結果為5.65cm，乃由採樣點A、B兩點平均而得，A點檢驗值為5.2cm，B點檢驗值為6.1cm，因平均值低於標準值，被告亦認不符契約要求。惟被告遽以其平均值低於標準值
6.0cm，而置A點之5.2cm已逾5.0cm（即施工規範所稱「少於設計厚度10%或1cm之較小者」）、B點之6.1cm已符合標準等事實不論，即遽而要求原告仍應全面加舖5cm，亦有失衡（為止紛爭，原告已再向被告陳明願於該不合格之A點起算50公尺加舖）。綜上，原告認為此施工區塊之試驗結果，縱有部分數據未達契約所訂標準，然其差異尚非重大，且原告對於驗收程序之取樣方法、被告要求之「全面加舖5cm」改善方式，均尚有爭議而協商迄今，因之並非可歸責於原告致延誤履約期限之情形。
(4)「仁武營區行政大樓前」部分：本施工區塊於「厚度」、「黏滯度」二項不合格。「厚度」檢驗結果為5.25cm，乃由採樣點A、B兩點平均而得，A點檢驗值為5.5cm，B點檢驗值為5.0cm，因平均值低於標準值，被告乃認不符契約要求。惟上開A、B點之檢驗值縱未達標準，惟均已逾5.0cm（即施工規範所稱「少於設計厚度10%或1cm之較小者」），故其與標準值之差異並非重大。況原告為止紛爭，已同意刨除重舖，如此，已難認有可歸責於原告致延誤履約期限之情形。
3、縱被告辦理採樣程序時有「採樣時點遲延」與「採樣地點偏誤」之瑕疵，且未依工程慣例給予原告複驗之機會，原告仍願按照被告指示，以106年1月24日函文表示對「岡山營區北村停車場」與「仁武營區行政大樓前」為刨除路面重鋪辦理、對「仁武營區體康室西北側」與「仁武營區大操場四周」採加鋪等改善方式，足見原告甚有履約誠意。惟被告卻仍據此為解除契約之事由，未給予原告依其提出方式改善之機會即解除契約。
(四)系爭工程或有驗收不合格之情事，惟瑕疵並非重大，被告不得執系爭契約第21條第1款項第9目「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內規定辦理者」之條款解除契約：
1、系爭契約第4條第1款約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少功能或契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。」自該約款可知，就驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少功能或契約預定效用，經認不必拆換、更換或拆算、更換確有困難，或不必補交之瑕疵，被告得採取減價收受之方式辦理，始符履約之公平與誠信。基於契約體系解釋，系爭契約第21條第1款第9目「查驗或驗收不合格」自應限縮解釋，若查驗或驗收雖不合格，但瑕疵並非重大時，被告不得據此款逕自解除契約。
2、系爭工程已由被告實際使用達2年餘，足見原告完成系爭工作後，並未有減少通常效用或契約預定效用之情形，故系爭工程縱有驗收不合格之情形，然瑕疵並非重大，若聽憑被告解除契約，使原告完全無法取得工程報酬，顯有失衡。被告援引系爭契約第21條第1款項第9目解除契約，顯有失當。
(五)原告多次表示願意就不合格之處改善，並已提出具體方案，已如前述，被告以系爭契約第21條第1款項第11目「廠商未依契約規定履約，自接獲機關通知次日起10日內或書面中所載較長期限內，仍未改正者」條款解除契約，已構成權利濫用，容有未洽。
(六)退步言之，縱認本件解除契約係部分可歸責於原告之事由所致（原告否認之），被告考量本件是否刊登政府採購公報時，並未為合義務裁量，且未依比例原則衡酌，有裁量瑕疵：
1、依最高行政法院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議、103年度判字第535號判決、工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋意旨，是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。
2、自前述事實觀之，縱然採驗過程有瑕疵，致結果容有疑義，惟原告一再表示願意配合被告之要求而改善，並提出具體方案，本件顯然非屬「重大違約」。縱認解除系爭契約係因部分可歸責於原告之事由（原告否認之），然原告於雙方公文往返1年餘後，仍再於105年10月27日、106年1月11日、106年1月24日致函被告，提出具體改善方式，以期按照契約盡早完成系爭工程之驗收，凡此均屬履行系爭契約之行為及努力，可稽原告絕非不良廠商。實則被告只要採取同意辦理契約變更、扣款、或解除契約等手段即足以保障其權益。被告若將原告刊登政府採購公報，即生自刊登之次日起1年之停權效果，顯非對於原告侵害最輕微之手段，而不具「必要性」。從而，被告將原告刊登政府採購公報，已有違反比例原則之違法。
(七)系爭工程於104年12月3日竣工，被告於104年12月14日、15日辦理驗收，並於105年1月11日發函請原告於20日內改善缺失，後於106年2月17日發函解除契約。惟本件系爭工程為鋪設瀝青做為道路及停車場使用，系爭工程竣工迄今已逾3年，使用情況堪稱良好，並無不能達使用目的之重大瑕疵，依民法第494條、495條，被告不能擅自解除系爭工程契約。退步言之，縱認系爭工程具瑕疵，因系爭工程屬無須交付之性質，依民法第498條、第514條規定，被告若欲行使其定作人權利應自完工時即104年12月3日起算1年內行使，被告怠至106年2月17日始發函解除契約，已逾越除斥期間，其解除契約自始不合法，自難認有能符合政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，原處分認系爭工程具政府採購法第101條第1項第12款之事由，實有違誤，應予撤銷。
(八)聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於不利於原告部分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)就政府採購法第101條第1項第8款「驗收不合格，情節重大者」部分︰
1、查原告104年11月30日施作系爭工程第1天，經被告同意下料（瀝青瑞榮公司供料）之面積計3,292平方公尺、數量計413.74噸，惟施作第2天至第4天（即104年12月1日至3日）所使用瀝青使用未經被告同意之光隆公司供料，即逕行施作面積達7,477平方公尺，此部分占總施工面積達百分之50以上，違反「施工說明及規範」壹五之規定。原告雖稱由施工人員向被告之承辦人員報告上情，得其同意後，委由光隆公司繼續供料云云，惟被告否認有上述原告所稱情形，且行政機關與廠商往來皆以文書為主，原告若有任何請求當可來文解決，若無公務文書往返作為基礎，顯示機關並未有意思表示，實不能遽認有同意之意。
2、系爭工程竣工後，經被告於104年12月14日、15日辦理驗收，依「施工說明及規範」採樣並送SGS高雄分公司作「瀝青含量抽油」、「壓實度」、「厚度」及「黏滯度」等項目之試驗，不合格比例量多且嚴重，經被告以105年1月11日警保五後字第1050000010號函檢送正式驗收結果表及檢驗結果表，並限期於文到20日內改善完成，嗣並多次函催限期改善，但原告仍未依約完成改善。原告未依「施工說明及規範」施作，依抽樣檢驗試驗結果可知：
(1)「施工說明及規範」之壓實度規定︰「檢驗結果，若面層壓實度低於95％但高於93％時，應加舖厚度5cm之瀝青混擬土，低於93％時，則應挖除重舖。」然原告施作部分依實驗室檢驗結果，不合格部分計有岡山營區北村停車場（平均92.75％，應刨除重舖）及仁武營區大操場四周（平均93.9％，應加舖厚度5cm）。
(2)「施工說明及規範」之厚度規定︰「岡山營區北村整修大於等於8公分，仁武營區大操場四周整修大於等於6公分……，且任何一點之厚度不得少於設計厚度10％或1 cm之較小者厚度不合格時應舖足，且加舖厚度不得小於5cm，長度不得少於50公尺。」惟原告施作不合格部分計有岡山營區北村停車場（平均6.85公分，不符合大於等於8公分之規定）、仁武營區體康室西北側（平均6.15公分）、仁武營區大操場四周（平均5.65公分，不符合大於等於6公分之規定）及仁武營區行政大樓前（平均5.25公分，不符合大於等於6公分之規定）。
(3)「施工說明及規範」之黏滯度規定︰「檢驗結果應在5000+-35％以內合格，但在+-70％以內者，減價收受，每超出1％則分別依該營區契約總額減價1％，並處以減價金額20％之違約金。超出5000+-70％者，該批瀝青混擬土舖設數刨除重舖。」惟原告施作不合格部分計有岡山營區北村停車場（8710，不符合5000+-35％以內合格之規定）及仁武營區行政大樓前（8300，不符合5000+-35％以內合格之規定）。
3、其餘缺失如一大二中籃球場原挖除管路全長30公尺下陷、3處積水、瀝青表面精糙及裂痕、體康室芒果樹3棵未施作樹穴、岡山營區北村中間水溝因整地致土石流入水溝造成堵塞、餐廳前透水磚步道下陷等諸多缺失。原告施作系爭工程，顯有「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，被告依政府採購法第101條第1項第8款規定，以原處分通知將刊登政府採購公報，並無不合。
(二)就政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除契約」部分︰
1、系爭契約第21條第1款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。……11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」如被告前述主張，原告施作系爭工程，顯有「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」及「廠商未依契約規定履約，自接獲機關通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」之情形，復對於施作所使用之瀝青料源無法明確交待，顯有使用再生料、擅自減省工料之重大疑慮。被告依系爭契約第21條第1款第9目及第11目之約定解除契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，以原處分通知將刊登政府採購公報，亦無不合。
2、被告解除契約係基於系爭契約第21條之約定，實與原告所稱民法第494條、第498條、第514條等瑕疵擔保之規定完全不同，本無比附援引之可能。是原告所稱被告解除契約已逾1年除斥期間云云，實有誤會，不足為採：
(1)由系爭契約第15條第2款約定：「工程竣工後，無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知被驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」可知，系爭工程所謂完工乃係除全部工程施工完成外，仍須經被告驗收合格後並作成驗收紀錄，並非只要工程施作完成即謂完工。本件原告固已施工，但未經驗收合格，因此原告並未符合契約所定之完工狀態。是以，原告既未完成工作，復有「驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」「廠商未依契約規定履約，自接獲機關通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」之情形，是被告依系爭契約第21條解除契約有據。
(2)退步言，依民法第494條但書文義觀之，定作人不得解除契約，乃係指承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物之情形。然系爭工程並非建築物或其他土地上之工作物之興建，自無本條之適用。
(3)再退步言，縱使原處分依政府採購法第101條第1項第12款部分，若解除權因除斥期間經過致不合法而未符合該款要件時(被告否認之，則原告承攬系爭工程，亦仍存有政府採購法第101條第1項第8款之情事，是被告依政府採購法第101條第1項第8款將其刊登政府採購公報乙事，應無不法。
(三)原告對複驗、採樣時間及採樣地點之爭執均無理由：
1、查一般工程實務上所謂複驗係指：廠商於驗收(初驗)後就不合格部份，後續施工改善後所進行之複驗。而原告主張之「複驗」卻是針對就原告驗收不合格之區域，要求重新選定檢驗點再次重驗。換言之，原告並未進行任何改善程序，卻僅要求被告就其驗收不合格之部分重新驗收。系爭契約並未載有原告所主張之「複驗」程序，且系爭工程於上網招標時，招標文件均為所有投標廠商所共見共聞，於招標及開標中亦均無任何廠商提出相關異議。而原告所主張引用之營建署工程規範第02742章節，並非兩造工程契約之內容，本無引用該工程規範之餘地。原告於驗收不合格後，竟提出契約所無之規定而要求辦理複驗云云，實屬無據。
2、系爭契約施工說明及規範壹、七、4規定：「仁武營區大操場四周舖設瀝青混凝土工程及岡山營區北村舖設瀝青混凝土工程各抽1組，應於全數舖築完成後次日起2週內辦理抽樣檢驗。」被告於原告申報竣工後14天內即辦理驗收，乃係依契約履行，並無違誤。
3、關於原告主張被告於驗收時採樣地點偏誤，明顯與一般工程慣例不符云云。原告主張之工程慣例非工程會所函頒，亦無相當之案例證明其為慣例，是被告否認有該工程慣例存在之事實及真實性。況各個道路情況不同，應由各招標機關自行依路面現況訂立標準，始較合理。系爭工程所施作之路寬大都為5公尺到8公尺，二側邊緣離中線約2.5公尺到4公尺，然依原告稱工程慣例稱採樣不得少於邊緣1.5公尺云云，恐鑽心採樣已離近中線不遠。本件被告驗收當日之鑽心地點均離路緣1公尺以上，並無偏誤情形，原告所稱之慣例，並無所據。況參照「施工說明及規範」參、六規定：「本工程除一大二中籃球場（即仁武營區籃球場）及（仁武營區）體康室北側免刨除外，其餘路面均須拋除6公分深，大操場四周轉彎處各約5公分處應拋除8公分深」。而原告就仁武營區大操場四周檢驗點A點厚度僅5.2公分，刨除深度明顯不足。倘若原告依約刨除規定之厚度8公分，並鋪足原刨除之深度8公分（同理其餘舖築區域應刨除6公分深，惟檢驗點厚度不足6公分尚有4處），則原告所稱厚度不足及採樣地點偏誤等問題均不可能發生。可見原告未依約履行在先，又企圖以厚度不足係採樣地點偏誤等不當之理由，規避自己之責任在後，原告之主張實屬無理由。
(四)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原告施作系爭工程，有無政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情形？
五、本院的判斷：
(一)前提事實：本件⒈被告以公開招標方式辦理「○○○區○○○○○道路暨岡山營區北村舖設瀝青工程」採購案，104年10月23日決標予原告，雙方於104年10月29日簽訂契約（下稱大操場四周道路工程契約），價金新臺幣（下同）318萬元，履約期限：於決標日起10日內開工，並於開工之日起30日曆天內竣工（契約第7條第1款）；⒉被告復以限制性招標辦理「104年度○○○區○○○○○道路暨岡山營區北村舖設瀝青工程後續擴充」採購案，104年11月20日決標予原告，雙方於104年12月4日簽訂契約（下稱大操場四周道路工程後續擴充契約)，「新增工程經費：依原合約之單價計價，經核算共需增加經費33萬9,290元」，「增加工期：3日曆天」。前揭2約合稱「大操場四周道路工程（含後續擴充）」契約；⒊嗣被告復以限制性招標方式辦理「○○○區○○○○○道路舖設瀝青工程」採購案，104年11月27日決標予申訴廠商，雙方於同日簽訂契約（下稱行政大樓前道路工程契約），契約價金31萬2,000元，工期為自開工日起3日曆天內竣工（契約第7條）。嗣原告於104年12月4日申報竣工，經被告會同原告於104年12月14日、15日辦理驗收，依圖說丈量尺寸、分區鑽心取樣，並將鑽心試體送SGS高雄分公司試驗瀝青含量（含油量）、黏滯度、壓實度與厚度之結果，原告施作系爭工程有諸多試驗項目不符契約約定，經被告以105年1月11日警保五後字第1050000010號函檢送正式驗收結果表及檢驗結果表，並限期於文到20日內改善完成，嗣並多次函催限期改善，但原告仍未依約完成改善，被告乃以106年2月17日警保五後字第1060001035號函表明依契約第21條第1項第5款、第7款、第9款及第11款（按應係指契約第21條第1款第5目、第7目、第9目及第11目）規定解除契約，嗣復以原處分（本院卷第313頁）通知原告，認其有政府採購法第101條第1項第3款、第8款與第12款所定應予刊登政府採購公報之情形。原告對原處分不服，經向被告異議後，復不服被告106年4月27日警保五後字第1060005003號函所為之異議處理結果，乃向工程會提出申訴，經工程會申訴審議判斷將關於依政府採購法第101條第1項第3款部分撤銷，其餘申訴駁回。以上事實，已經兩造分別陳明在卷，並有○○○區○○○○○道路暨岡山營區北村舖設瀝青工程合約書（第105-188頁）、104年度○○○區○○○○○道路暨岡山營區北村舖設瀝青工程後續擴充合約書（第255-263頁）、○○○區○○○○○道路舖設瀝青工程合約書（第189-254頁）、SGS高雄分公司試驗報告（第395-410頁）、被告105年1月11日警保五後字第1050000010號函及檢送之正式驗收檢驗結果表（第265-269頁）、106年2月17日警保五後字第1060001035號函（本院卷第309-311頁）、原處分（本院卷第313-315頁）、106年4月27日警保五後字第1060005003號函（第317-321頁）、工程會申訴審議判斷（第39-104頁）附本院卷，及正式驗收記錄、正式驗收結果表附申訴可閱卷（第520-525頁）可查。
(二)原處分關於依據政府採購法第101條第1項第8款規定通知原告將刊登政府採購公報之部分，應為適法：
1、應適用之法令：政府採購法第101條第1項第8款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」
2、應適用之契約條款：
(1)本件雙方所簽訂之「大操場四周道路工程（含後續擴充）」契約與「行政大樓前道路工程」契約條文內容、條文號次均相同，以下引用時均以系爭契約指稱，先予敘明。
(2)系爭契約第15條第2款（驗收程序）約定（本院卷第156頁）：「……工程竣工後，無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日……內辦理驗收，並作成驗收紀錄。……。」又依契約文件附錄4（品質管理作業）第1點（本院卷第180頁）：「1、須檢(試)驗之項目1.1下列檢驗項目，應由符合CNS 17025（ISO/IEC 17025）規定之實驗室辦理，並出具印有依標準法授權之實驗室認證機構之認可標誌之檢驗報告：……1.1.2瀝青混凝土：瀝青鋪面混合料壓實試體之厚度或高度試驗。……熱拌瀝青混合料之瀝青含量試驗。……瀝青混凝土壓實度試驗。瀝青混凝土黏滯度試驗。」
(3)另「大操場四周道路工程」契約之契約文件「施工說明及規範」規定（本院卷第112-113頁）：「……五、乙方應於工程規定開工日前繳交瀝青混凝土配合比例試驗報告2份……，供甲方核可後方可施工，……七、本工程檢驗項目……2.壓實度：馬歇爾夯壓方法、大於95%，北村整修工程鑽取2個試體、仁武營區大操場四周整修工程依劃分4區塊各鑽取2個試體，計8個試體。檢驗結果依其各區塊之平均值，不得低於室內馬歇爾試驗密度的95%。檢驗結果，若面層之壓實度低於95%但高於93%時，應加鋪厚度5cm之瀝青混凝土，低於93%時，則應挖除重鋪。3.厚度：岡山營區北村整修大於等於8公分，仁武營區大操場四周整修大於等於6公分。北村整修工程鑽取2個試體、仁武營區大操場四周整修工程依劃分4區塊各鑽取2個試體，計8個試體。檢驗結果依其各區塊之平均值。路面厚度之許可差，平均厚度不低於設計厚度，應按其厚度檢測結果，且任何一點之厚度不得少於設計厚度10%或1cm之較小者厚度不合格時應舖足，且加舖厚度不得小於5cm，長度不得少於50公尺，並於加舖範圍外繼續抽驗至合格為止，另加舖部份應依現況與原路面高度銜接平順，避免造成落差而影響行車之順暢。4.黏滯度（POISES）：仁武營區大操場四周舖設瀝青混凝土工程及岡山營區北村舖設瀝青混凝土工程各抽1組，應於全數舖築完成後次日起2週內辦理抽樣檢驗，並以隨機抽樣每組抽5點，混合後辦理回收瀝青黏度試驗，檢驗結果應在5000±35%以內合格，但在±70%以內者，減價收受，……。超出5000±70%者，該批瀝青混凝土舖設數刨除重舖。」
(4)「行政大樓前道路工程」契約、「大操場四周道路工程後續擴充」契約二者之「施工說明及規範」（本院卷第193-194頁、第257-258頁）與前揭「大操場四周道路工程」之「施工說明及規範」規定內容大致相同，惟就抽樣方式與厚度部分規定：「……六、本工程檢驗項目1.瀝青含量抽油試驗：
……隨機抽取1盆……。2.壓實度：……鑽取2個試體……。
3.厚度：厚度6公分。鑽取2個試體。……4.黏滯度（POISES）：於舖設範圍內抽1組（點），……。」
3、經查，上述SGS高雄分公司以105年1月4日台檢（南材）土字第000000000號函就系爭瀝青混凝土出具之104年12月25日編號KB-00-00000Y-1C-00-00000號之試驗報告（本院卷第398頁）備註4載明「本實驗室為公共工程材料實驗室認證服務計畫認可實驗室」，報告亦印有TAF標誌，應認符合前揭契約文件附錄4第1點之規定。另經核前揭正式驗收結果表及檢驗結果表內容、與前揭「施工說明及規範」之規定，並無不合，且其內容亦為原告所不爭執，自得作為檢驗原處分依據政府採購法第101條第1項第8款規定通知原告將刊登政府採購公報適法性之基礎，合先敘明。
4、次查，依前揭正式驗收檢驗結果表及正式驗收結果表所示，系爭工程共分7個鋪築區域（即「岡山營區北村停車場面積1,358㎡」、「仁武營區籃球場面積1,260㎡」、「仁武營區體康室西北側面積665㎡」、「仁武營區大操場四周面積2,745㎡」、「仁武營區舊四大三中東西南側面積2,736㎡」、「仁武營區提款機旁停車場面積1,036㎡」、「仁武營區行政大樓前面積969㎡」），就「瀝青含量抽油試驗」、「壓實度」、「厚度」、「黏滯度」符合上開「施工說明及規範」之規定者僅3區塊（即「仁武營區籃球場」、「仁武營區舊四大三中東西南側」、「仁武營區提款機旁停車場」）；其中黏滯度不合格之「岡山營區北村停車場」（1,358㎡）、「仁武營區行政大樓前」（969㎡）試驗值分別高達8,710、8,30 0poises，超過標準值上限，依上開「施工說明及規範」七.4，黏滯度檢驗結果應在5,000±35%以內（即3,250至6,750poises）合格，超出5,000±70%（即高於8,500poises）者，該批瀝青混凝土舖設數刨除重鋪，合計不合格鋪設面積達21.6%，「岡山營區北村停車場」部分該批瀝青混凝土鋪設數並須刨除重鋪，其情節已難謂輕微。另依前揭正式驗收檢驗結果表所示，系爭工程厚度試驗不合格區域合計6,773㎡，占總鋪設面積之62.9%；壓實度不合格區域合計4,103㎡，占總鋪設面積之38.1%；就其試驗不合格所占比例而言，亦難謂不重大。
5、原告雖主張，試驗結果未達契約所定標準，實因影響瀝青混凝土試驗結果之外部干擾因素甚多，諸如採樣時點遲延、採樣地點偏誤、地質問題均可能造成數據偏差，且未達標準之項次，試驗結果與標準要求之差異僅分毫之差，尚非重大云云。惟查，僅就黏滯度不符標準一項而論，其試驗結果與標準要求之差異實屬重大，難謂僅分毫之差，且原告就採樣地點及地質之質疑，亦與黏滯度嚴重不符標準無涉。原告雖又質疑係因被告未及時抽驗導致黏滯度大幅飆高云云；惟查系爭工程於104年12月3日鋪設完成，被告於104年12月14日檢送相關試體予SGS高雄分公司，並未逾越前揭「施工說明及規範」所定「於全數鋪築完成後次日起2週內辦理抽樣檢驗」之要求，原告所稱因被告未及時抽驗導致黏滯度大幅飆高云云，尚難採取。是被告認定原告有政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，並無不合。
6、原告雖又提出內政部營建署頒訂之道路工程施工規範第02742章「瀝青混凝舖面」第3.3.9條：「承包商應對瀝青含量、粒料級配、厚度、壓實度之不合格檢驗結果有疑問時，得要求……試驗單位或……雙方同意之公立試驗單位複驗。」（本院卷第335頁），主張系爭工程同屬行政機關委外施作之瀝青混凝舖面工程，實無不得複驗之理。惟本件系爭契約並無得要求複驗之約定，且系爭工程亦非道路主管機關定作之道路工程，原告上開主張，自不可採。
(三)原處分關於依據政府採購法第101條第1項第12款規定通知原告將刊登政府採購公報之部分，應屬違法：
1、應適用之法令：政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」
2、應適用之契約條款：系爭契約第21條第1款約定（本院卷第165-166頁）：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。
……11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。……」
3、原告就系爭工程確有「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，已如前述；原告質疑採樣時點乙節，其不足採，亦已如前述。原告經被告多次函催，仍不同意依契約規定之改善方式辦理，雖難謂無系爭契約第21條第1款第9目及第11目所定「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」、「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」情形（原處分認定原告違反系爭契約第21條第1款第5目、第7目部分，已經申訴審議判斷否定）。惟查，因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人固得解除契約；但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，非其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人不得解除契約，此觀民法第494條但書及88年4月21日增訂同法第495條第2項、民法債編施行法第27條規定自明，此乃源於誠信原則而設，並為兼顧定作人權益及維護社會公益之立法本旨，該規範乃係限制定作人解除權行使之禁止規定，不得任由當事人以約定解除權拒斥適用之餘地。系爭工程乃土地上之工作物，兩造簽訂系爭契約第21條第1款第9目與第11目意定之解除事由，與民法第495條第2項所稱「瑕疵重大致不能達使用之目的者」之規定有別，被告復未能證明該瑕疵已重大致不能達使用目的，即無從排除上開民法規定，另定解除契約之事由。系爭契約第21條第1款第9目與第11目之解除事由，因違反民法第494條但書、第495條第2項規定而不生效力，被告自不得據此向原告解除採購契約。從而，原處分關於依據政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」規定通知原告將刊登政府採購公報之部分，自屬無據。
(四)綜上所述，原處分關於依據政府採購法第101條第1項第12款規定通知原告將刊登政府採購公報之部分，並非適法；異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，均有未合。從而，本件原告起訴意旨，請求撤銷該部分之申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果），為有理由，應予准許。至原告其餘之請求，則為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
書記官 楊 曜 嘉