高雄高等行政法院判決
107年度訴字第229號民國108年3月12日辯論終結原 告 曾价源訴訟代理人 林媗琪 律師被 告 臺南市下營區公所代 表 人 姜家彬訴訟代理人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服臺南市政府中華民國107年5月17日府法濟字第1070519220號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣訴外人洪淑盆於民國106年10月5日向被告申請認定臺南市○○區○○○段（下同）199-50（部分）、199-51（部分）、199-52、199-24、199-25（部分）、2607（部分）、109-2（部分）地號7筆土地為現有巷道。案經被告依臺南市○○市○○○○巷道認定要點（下稱巷道認定要點）規定提請「臺南市○○巷道評議小組（非都市計晝地區分組）106年度第3次會議」審議，該會議於106年12月18日決議認定上開土地部分為現有巷道，相關地號及現有巷道範圍，請被告再行辦理公告事宜。其後，被告乃以107年1月17日所建字第1070046995號（下稱原處分）公告上開199-24、199-25（部分）、199-50（部分）、199-51（部分）、199-52（部分）、2607（部分）、109-2（部分）、109-9（部分）地號土地（按此筆109-9地號土地為109-2地號土地於107年1月2日判決分割後所新增）等8筆土地如現況圖（本院卷第191頁，倒Y路型）所示部分為現有巷道（下稱系爭巷道），公告期間自107年1月18日至107年2月16日止共計30天，並自公告期滿後生效。原告不服其所有199-50（部分）、199-51（部分）、199-52（部分）地號土地（下合稱系爭土地）經被告以原處分認定為現有巷道暨其範圍，認影響原告權益，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
1.系爭土地為原告所有之私人土地，土地登記地目或編定並非為道路或交通用地，歷年來亦無供公眾通行之情事，平日僅供門牌73-1號乙戶住戶通行，至巷道旁其他編定門牌之73-2、72-10號等戶皆得從其他道路通行至公路，並無通行原告系爭土地之必要；且上開73-1、73-2、72-10號住戶均為顏氏家族，實際上應認僅有1戶通行，不符合大法官釋字第400號公用地役權首需有供不特定公眾通行之必要之要件。
2.73-1號房屋坐落之109、109-2地號土地，於106年8月25日經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）104年度訴字第1505號分割共有物事件民事判決，該判決採用之分割方案，業已劃出73-1號住戶可往南通行之道路，該戶既有其他可行通路，無通行系爭土地之必要。此外，72-10號及73-2號房屋坐落109-2地號土地，其北側相鄰之109-3地號土地原為國有財產署所有，經109-3地號土地買主於72年12月28日申購時簽署「合併使用證明書」，目的係與未分割前之109-2地號合併使用，故72-10號及73-2號住戶可經由北側109-3地號通行至南68區道，無須再經由系爭土地通行。是以，本件相關門牌號碼之房屋，於分割時均有考量其通行必要，而分別繪製並分割取得其應通行之處，現竟不欲通行該等處所，而欲通行原告土地，顯無通行之必要。
3.再依70年之航照圖，對比83年航照圖及現況照片觀之，明顯可見因巷道兩旁住戶73-1、73-2、72-10等戶逐漸搭建房屋、鐵棚占用原本之道路，致該巷道往北偏移，不但竊占國有土地，甚至故意將原本通路往北偏移藉此申請現有巷道，以損害原告之土地所有權，並保全其等之土地。此顯係以損害他人之目的，並因此獲有通行利益，顯有權利濫用，自不應鼓勵。縱然認定為現有巷道，亦應以原本較南之位置即國有地199-24、199-25、199-26、199-27、2067地號以及原為國有地之109-3地號土地為現有巷道範圍。
4.縱認系爭土地認定有供公眾通行之必要，然原處分所附之圖況中，系爭巷道認定範圍及建築線之繪製，並未按臺南市建築管理自治條例第7條規定，以該巷道之中心線均等向兩旁退讓繪製建築線，且巷道寬度4公尺即為已足，原處分即屬違法。
㈡聲明︰訴願決定及原處分有關原告系爭土地部分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨：
1.系爭巷道現況為一西北-東南走向之巷道，北側與東西向之南68區道相接連。依83年之航照圖顯示，系爭巷道至少於83年時即已具有道路線型；而被告現場會勘時，當地里長稱系爭巷道已為眾人所通行道路，並非原告所指僅供特定人通行；又系爭巷道範圍內，有73-1、73-2、72-10號住戶，於43年6月1日起已有門牌編號，符合巷道認定要點第3點第3款第1目所定已有編釘門牌房屋2戶以上且門牌編定時間均已逾20年之情形。再者，「臺南市○○巷道評議小組（非都市計晝地區分組）106年度第3次會議」審議結果，亦決議認定系爭巷道係屬現有巷道，故被告所為原處分並無違誤。
2.分割共有物屬私人間所有權爭議，不影響現有巷道之認定，系爭巷道現況為西北-東南走向並與南68區道相接，不論分割與否，73-1、73-2、72-10號住戶皆須依靠系爭巷道連接至公路。原告另主張系爭巷道附近之109-3地號土地曾經國有財產署出售私人一節，不論當時買賣過程如何，均與現有巷道之認定要件無涉。原告所有之199-52地號土地，其北側直接連接東西向之南68區道，故若未將前揭土地涵蓋於公告範圍內，系爭巷道即無法與公路連接，造成巷道之通行困難，自非妥適。
3.系爭巷道屬非都市土地，而系爭巷道建築線之指定，依臺南市建築管理自治條例第7條第1項第3款規定，係以該巷道中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線，被告基於前揭規定乃為現有巷道寬度6米之公告，原處分並無違法之情事。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰㈠被告是否具有本件認定現有巷道之事務權限？㈡原告所有之系爭土地是否為現有巷道？㈢原處分所定系爭巷道之建築線，有無違誤？
五、本院之判斷︰㈠前提事實︰
如爭訟事實欄所示之事實，有臺南市○○巷道評議小組(非都市計晝地區分組）106年3次會議記錄（本院卷第24頁）、地籍圖謄本（本院卷第77、79頁）、原處分（本院卷第31-33頁）、訴願決定書（本院卷第46-49頁）附卷可稽，應堪認定。
㈡被告具有本件認定現有巷道之事務權限：
1.應適用法令：⑴行政程序法第15條第1項：「行政機關得依法規將其權限之
一部分，委任所屬下級機關執行之。」⑵建築法第101條：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形
，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」⑶依上開建築法第101條規定授權由臺南市政府訂定之行為時（即107年7月12日修正公布前）臺南市建築管理自治條例：
A.第2條：「本自治條例之主管機關為臺南市政府；必要時，主管機關得委任所屬機關辦理。」
B.第3條第8項：「指定建築線之業務，都市土地由臺南市政府（以下簡稱本府）都市發展局（以下簡稱都發局）辦理，非都市土地由本府工務局（以下簡稱工務局）辦理，另主管機關得委任各區公所辦理。」
C.第6條第1項第1款、第3項：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。（第3項）前二項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，非都市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。」
2.得心證理由：依臺南市政府101年10月18日府工管二字第0000000000A號函（本院卷第283頁）主旨所示：「依臺南市建築管理自治條例第3條第5項（105年3月1日修正時調整項次為同條第8項）、第6條第3項規定，本市之非都市土地指定建築線及現有巷道業務委任本市各區公所辦理，自本（101）年11月1日起實施，…。」及臺南市政府101年10月18日府工管二字第0000000000B號公告（本院卷第287頁）：「主旨：公告委任臺南市各區公所辨理臺南市非都市土地之指定建築線及現有巷道業務之事項，自民國101年11月1日起實施。」是有關臺南市非都市土地之指定建築線及現有巷道認定業務，自101年11月1日起，係由各區區公所辦理，亦即由各區區公所為權責機關。又臺南市政府為辦理臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款規定公用地役關係現有巷道之認定，復於102年4月9日公（發）布「臺南市政府辦理非都市○○○○巷道認定要點」，依該要點第2點規定，其現有巷道認定之申請，應檢附相關文件向區公所為之。準此，臺南市○○○市○○○○巷道之認定及指定建築線事項，既經臺南市政府依上開行政程序法及臺南市建築管理自治條例之規定，將該等權限委由下級機關即各區公所為之，而系爭土地位於被告轄區，被○○○區○○○巷道之認定具事務管轄權限，則原告本件訴請撤銷原處分之巷道爭議，以臺南市下營區公所為被告，並無違誤。
㈢原告所有之系爭土地為現有巷道：
1.應適用法令︰⑴行為時（即107年7月12日修正公布前）臺南市建築管理自治
條例第6條第1項第1款、第4項：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：
一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。（第4項）為處理現有巷道認定疑義，主管機關得組成現有巷道評議小組評議之。評議小組之組織及相關作業規定，由都發局另定之。」⑵臺南市政府辦理非都市○○○○巷道認定要點：
A.第3點：「非都市○○巷道，應基於巷道之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要等情形，依下列原則認定為現有巷道：（一）寬度：最小寬度應為2公尺以上。但經現有巷道評議小組評議認定者，不在此限。（二）使用期間：供公眾通行之期間已達20年以上。（三）使用性質、通行情形及公益性，符合下列情形之一者：1.巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。2.巷道之土地登記之地目為道或土地編定為交通用地，並有通行事實存在。3.道路或交通主管機關或當地區公所出具證明其有供公眾通行之必要。4.為政府機關、公營事業機構或其他行政主體所開闢或維護，具有通行及公益必要之巷道。5.第1目至前目以外其他情形，必要時得經管轄區公所會同各相關機關勘驗後，認定為現有巷道。」
B.第4點：「依本點規定認定仍不能認定者，得提請臺南市○○巷道評議小組評議並依其評議結果認定之。」⑶司法院釋字第400號解釋理由書：「公用地役關係乃私有土
地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……」。
2.得心證理由：⑴查系爭巷道為倒Y路型，略呈西北-東南走向，地面鋪設柏油
路面，可供不特定人車通行之通道，北側連接東西向之南68區道，東南側與2607地號相連接可延伸往南通行，南側則連接109-2、109-9地號，有原告提出之系爭土地通行位置、地籍圖謄本及現況照片在卷可稽（本院卷第253、256-258、303-305頁）；而系爭巷道旁自43年6月1日起已有門牌編號73-
1、73-2、72-10號房屋及設籍紀錄存在，該等門牌編定時間均已逾20年，此有戶籍謄本在卷足憑（本院卷第185-189頁）；又依原告提出之林務局農林航空測量所70年9月8日航照圖（本院卷第239頁）及被告提出之83年9月6日航照圖（本院卷第111頁）顯示，系爭土地於70年9月間、至遲至83年間已有上開道路線型存在，且清楚可見有2戶以上之建物坐落於系爭巷道兩旁，核與上開戶籍資料一致，堪認系爭巷道旁確有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年，符合巷道認定要點第3點第3款第1目規定之要件。再被告於106年10月17日會同原告、甲中里里長及宅內里里長親赴系爭巷道進行現場會勘時，上開里長表示：「我們現在60多歲了，這條路從我們小時侯10幾歲時就在走了，而且廟會遶境時也會經過這條路，當然是道路」等語，有會勘紀錄存卷可佐（本院卷第114頁），顯見系爭巷道確已供不特定之公眾通行，且通行期間已達20年以上，符合巷道認定要點第3點第2款規定要件，並已符合前開司法院釋字第400號公用地役關係之既成巷道要件。復因原告對系爭巷道認定為現有巷道存有爭議，被告另將本案送交臺南市○○巷道評議小組評議，評議結果為系爭巷道符合巷道認定要點第3點（贅載第1項）第1款、第2款、第3款第1目及第3目規定，認定為現有巷道，亦有106年12月18日臺南市○○巷道評議小組（非都市計晝地區分組）106年3次會議記錄附卷可稽（本院卷第24頁），經核上開臺南市○○巷道評議小組之評議結果，符合上述系爭巷道供公眾通行期間已達20年以上、巷道旁確有編釘門牌房屋2戶以上且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年之客觀事實，亦無悖於釋字第400號所示公用地役關係既成巷道之要件，自堪採憑。是系爭巷道既經臺南市○○巷道評議小組評議，依巷道認定要點第4點規定，即應受上開評議結果之拘束。從而，系爭巷道符合巷道認定要點第3點第1款、第2款、第3款第1目及第4點所定情形，被告據以認定為現有巷道，原處分並無違誤。
⑵原告雖主張系爭巷道僅73-1號住戶乙戶有通行之需求，難認
有供公眾通行之必要，且73-2、72-10號均屬顏氏家族，實際上應僅認有門牌乙戶云云。惟查，依卷附戶籍謄本（本院卷第185-189頁）所示，系爭巷道旁自43年6月1日起已有門牌編號73-1、73-2、72-10號房屋及設籍紀錄存在，該等門牌編定時間均已逾20年，顯非臨訟編造，自堪採信；又觀諸原告提出之林務局農林航空測量所70年9月8日航照圖（本院卷第239頁）及被告提出之83年9月6日航照圖（本院卷第111頁）顯示，系爭土地早於70年9月間、至遲至83年間已有道路線型存在，且清楚可見有2戶以上之建物坐落於系爭巷道兩旁，核與上開戶籍資料一致，堪認系爭巷道兩旁至少有門牌編號73-1、73-2、72-10號之設籍住戶有通行系爭巷道之需求及必要；再參酌兩造會勘現場時甲中里里長及宅內里里長均表示伊等現在60多歲，系爭巷道從伊等小時侯10幾歲時即在行走，且廟會遶境時也會經過，當然是道路等語（本院卷第114頁），堪認系爭巷道供公眾通行之期間已達20年以上；另佐以依原告提出之系爭土地通行位置及現況照片（本院卷第253、257-258、303-305頁）所示，系爭巷道均鋪設柏油路面，路寬足供小貨車、自用小客車通行，北側連接南68區道，東南側與2607地號相連接可延伸往南通行，南側則連接109-2、109-9地號等情，均足以證明系爭巷道確有供不特定之人車往來通行之必要，原告上揭主張，與前揭事證不符，核無足取。
⑶至原告主張臺南地院104年度訴字第1505號民事分割共有物
判決時，已劃出73-1號等住戶通行之通路，又109-3地號土地與未分割前之109-2地號合併使用，故72-10及73-2號住戶可經由109-3地號通行至南68區道，無通行系爭土地之必要云云。經查，於上開109-2、109地號土地之民事分割共有物訴訟中，經臺南地院承審法官前往現場勘驗，勘驗結果為：「109-2地號土地之東南角，有一水泥（按：應為柏油）鋪設可供通行之道路，向北可通行至南68區道，向南可通至產業道路，其餘詳如照片及現場略圖所示」等情，有勘驗測量筆錄及現場略圖（四周道路位置圖）附於該民事卷宗可稽（卷一第138頁反面、第151頁），並經本院依職權調取上開臺南地院分割共有物民事卷宗核閱屬實，足證系爭巷道於上開分割共有物民事判決作成前，即已作為可供通行之道路而存在，且未因上開109、109-2等地號共有土地之分割而改變原有功能及使用狀態，自無礙於系爭巷道為現有巷道之認定。況系爭巷道係因符合巷道認定要點第3點第1款、第2款、第3款第1目及第4點規定之要件，而經被告認定為現有巷道，業經本院認定如上，至前開民事分割共有物事件中，不論係共有人主張之通行方式、分割方案及所提證據（合併使用證明書），或法院判決之分割方案，均與前述現有巷道之認定要件無涉，尚無從採為對原告有利之認定，則原告上開主張，不足採憑。
㈣原處分所定系爭巷道之建築線，並無違誤：
1.應適用法令︰⑴建築法第48條：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，
應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」⑵臺南市建築管理自治條例第7條第1項第1款至第3款：「面臨
現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、現有巷道之寬度達2公尺以上且單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下者，以該巷道中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。但地形特殊不能通行車輛者，巷道之寬度得分別減為3公尺及4公尺。二、現有巷道之寬度未達2公尺者；以該巷道中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計達到3.5公尺寬度之邊界線作為建築線，第一層應加退0.25公尺退縮建築。三、基地位於非都市土地且現有巷道寬度未達6公尺者，以該巷道中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。」
2.得心證理由：⑴查系爭巷道位於「非都市○○○○巷道之現有寬度未達6公
尺，有系爭巷道之現況圖可稽（本院卷第191頁），是系爭巷道之寬度及建築線之指定，自應適用上開臺南市建築管理自治條例第7條第1項第3款規定，即系爭巷道寬度應為6公尺，以該巷道中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線，則被告依前揭規定，以原處分為現有巷道寬度6米暨指定該等邊界線為建築線之公告，於法核無不合。是原告主張：原處分關於系爭巷道認定範圍及建築線之指定，不符合臺南市建築管理自治條例第7條規定，且巷道寬度4公尺即為已足云云，顯屬誤解，自無可採。⑵至原告另主張：系爭巷道因兩旁73-1、73-2、72-10號住戶
搭建房屋、鐵棚占用原本之道路，致使原本道路範圍逐漸往北偏移，導致系爭巷道認定範圍以原告所有之系爭土地為主，侵害原告所有權，顯為權利濫用，應改為以原本較南之位置為現有巷道云云。惟依原告所提現況照片（本院卷第303-305頁），與70年間航照圖（本院卷第239頁）及83年間航照圖（本院卷第111頁）對比觀之，因該等照片、航照圖之比例尺不同，拍攝位置亦非一致，尚無從比對得出如原告主張之系爭巷道範圍逐漸往北偏移乙節為真，此外，原告亦未舉證證明巷道兩旁住戶73-1、73-2、72-10號有何故意占用道路致使道路範圍逐漸北移情事，自難認屬權利濫用，是原告此部分主張，尚乏所據，而無可採。
六、綜上所述，原處分認定原告所有之系爭土地為現有巷道暨該巷道範圍，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
七、結論︰原告之訴為無理由。依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
書記官 周 良 駿