高雄高等行政法院判決
107年度訴字第351號民國108年7月24日辯論終結原 告 陳清泰訴訟代理人 梁志偉 律師
林石猛 律師複 代理 人 林司涵 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 吳明昌訴訟代理人 曾威彰
邱炤維余佩君上列當事人間指定建築線事件，原告不服高雄市政府中華民國107年7月25日高市府法訴字第10730563000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件被告代表人原為蔡長展，於本件訴訟審理中變更為吳明昌，被告以新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：訴外人尤炯仁於民國103年12月間以位於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地為基地，向被告申請指定建築線，經被告依高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定，認定上開地號土地東側面臨現有巷道（即建樹路勝利巷，下稱系爭巷道），應自該現有巷道中心退縮2公尺建築，並以103年12月24日高市工務建字第103F002200號函（下稱被告103年12月24日函）檢附建築線指示（定）申請書圖回復尤炯仁，上開土地指示（定）建築線乙案業經審查完畢。而系爭巷道部分面積位於原告所有同段377-1地號土地（下稱系爭土地）上，原告不服系爭土地部分面積遭被告認定為現有巷道，遂於106年5月31日向被告申請撤銷其103年12月24日函，經被告以106年6月2日高市工務建字第10633872800號函（下稱被告106年6月2日函）復原告，請其依高雄市○○巷道改道或廢止辦法規定辦理。原告復於106年9月27日向被告及高雄市政府政風處申請撤銷其103年12月24日函，經被告分別以106年9月29日高市工務建字第10637344500號函（下稱被告106年9月29日函）及106年11月16日高市工密建字第10638536700號函（下稱被告106年11月16日函）復原告，請其依高雄市○○巷道○道或廢止辦法規定辦理，並表示高雄市○○區○○段387、388、390、391、394地號等5筆土地面臨8米計畫道路及系爭巷道部分為既成道路，被告依建築法及高雄市建築管理自治條例等規定指定建築線，並無違誤。原告再於106年11月9日以同一事由向高雄市政府政風處陳情，經該處函轉被告辦理，被告遂以106年11月17日高市工密建字第10638657400號函（下稱被告106年11月17日函）復原告，本件業以106年11月16日函復原告在案。原告不服上開被告103年12月24日函、106年6月2日函、106年9月29日函、106年11月16日函、106年11月17日函，提起訴願，遭高雄市政府107年7月25日高市府法訴字第10730563000號訴願決定：「一、關於被告106年6月2日函、106年9月29日函、106年11月16日函、106年11月17日函部分，訴願不受理。
二、關於被告103年12月24日函部分，訴願駁回。」原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、被告103年12月24日函未依職權調查系爭巷道最小寬度是否達2公尺以上，逕認系爭巷道為現有巷道，已有悖於職權調查義務之違法：
(1)按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第4條、第9條、第36條、第43條分別定有明文。職是，行政機關應本於職權調查證據，並斟酌調查證據之結果，依經驗法則及論理法則認定事實，始得作成適法之決定。
(2)次按「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得於申請指定建築線後申請建築：……。」高雄市建築管理自治條例第4條亦有明文。由此可知，如果系爭巷道最小寬度不足2公尺，則無從成立現有巷道，亦無須考量是否符合高雄市建築管理自治條例第4條各款規定。是以，被告於審理系爭巷道申請指定建築線之書圖時，即應依職權調查申請人劃設之系爭巷道每一橫斷面寬度，尤其每一彎曲部分各橫斷面之寬度，是否均達到最小寬度2公尺之距離，始符合高雄市建築管理自治條例第4條規定。而行政機關認定現有巷道，亦應遵守上開行政程序法之取證規範，倘行政機關怠於履行職權調查證據之義務，或認定事實有悖於取證法則，即屬違法。
(3)經查，被告103年12月24日函所附建築線指示（定）申請書圖之現況計畫圖及地籍套繪圖中，訴外人尤炯仁所繪製之建築線已劃設至原告房屋內。對此，被告僅說明被告103年12月24日函所附書圖係以建築製圖之俯視圖表示方式製作，因轉由平面方式呈現，至產生系爭巷道之邊界線與建物屋簷重疊結果，非如原告所稱巷道寬度不足等情。然附圖中顯示系爭巷道之邊界線與原告房屋相重合之位置，究竟為原告房屋存在於系爭巷道之邊界線上，或單純為以平面圖方式呈現造成系爭巷道邊界線與原告房屋屋簷重疊結果，自須被告以職權調查之，並斟酌調查證據之結果，依經驗法則及論理法則認定事實，始得作成適法之決定。
(4)次查，被告以其103年12月24日函所附建築線指示（定）申請書圖顯示系爭巷道兩側寬度分別為2.4公尺及2.18公尺，中間寬度為2.27公尺，說明系爭巷道均達2公尺以上。惟被告僅以申請人提出之書圖觀察，並未實際丈量。況且僅憑兩側及中間寬度，亦無法推論系爭巷道任何斷面量測結果均為2公尺以上。由此觀之，被告審理訴外人尤炯仁申請指定建築線事件，未依職權調查系爭巷道最小寬度是否已達2公尺，逕認系爭巷道為現有巷道並指定建築線，並未遵守上開行政程序法之取證規範，怠於履行職權調查證據之義務，則其認定事實有悖於取證法則，應屬違法。
(5)至於被告於訴願程序中陳稱其已實際至現場勘查系爭巷道寬度2公尺以上，並於103年12月24日函、106年6月2日函、106年9月29日函、106年11月16日函、106年11月17日函中皆明文敘及被告不會再派員勘測，則對於現況計畫圖及地籍套繪圖所呈現之現況是否正確，被告顯然僅以書面審查為重，已不會實際量測，是僅以地政事務所之鑑界成果是否得以確認系爭巷道任何斷面之寬度均達2公尺以上，即非無研究之餘地。況且，遍查本件案卷，皆未見被告所稱地政事務所前往現場量測或鑑界之資料，更無被告有依所謂地政事務所之成果去現場勘查之證明，是被告所辯殊無可採。且被告之訴訟代理人曾威彰亦於鈞院107年7月4日行準備程序時自承：「依據規定現有巷道如果寬度不夠未達2米，是不予指定」等語，本件系爭巷道最小寬度既有是否已達2公尺以上，甚且係因劃設到原告之系爭土地或建物才有達2公尺之疑慮，被告逕於未確認是否符合高雄市建築管理自治條例第4條規定之要件而以103年12月24日函指定系爭巷道為建築線，同有不當適用高雄市建築管理自治條例第4條規定之違法，甚為明確。
2、被告作成之前處分違法，則被告以此違法之前處分為基礎作成原處分，基於違法性承繼之法理，原處分亦屬違法：
(1)按最高行政法院98年度判字第1009號判決指出：「……行政處分一經作成，即具有限制處分機關廢棄權限之效力，原不待處分之確定，此乃行政處分之存續力，是處分機關於行政處分作成後，原則上不能任意否定行政處分的效力。又對既有之行政處分，其拘束力於該處分生效時即已發生，其他行政機關及法院在處理其他案件時，原則上只能視該行政處分為既成事實，納為自身判決之基礎構成要件事實，即所謂行政處分之構成要件效力是也。而法律雖規定行政法院有權對行政處分為適法性審查，惟此亦僅限於作為審查對象之行政處分，是倘於對行政處分提起撤銷訴訟之程序中，其先決問題涉及另一行政處分是否合法時，因該另一行政處分未經依法定程序予以撤銷，則行政法院基於上述構成要件效力，仍不能否定該處分之效力；僅例外於先行處分與後行處分屬於一個連貫性之手續，且均以發生一定之法律效果為其目的，即先行處分僅屬後行處分之準備行為時，先行處分之違法性為後行處分所承繼，在後行處分之撤銷訴訟上，法院得以先行處分之違法，進而否認其效力，不引為後行處分之裁判依據，此即學說上所稱之『違法性承繼』。」次按最高行政法院103年度判字第453號判決略以：「……又學理上所稱『違法性承繼理論』，係以行政處分之作成，應以他行政處分之合法存在為基礎時，如為基礎之前處分違法，則後處分之合法性，即受影響。因此，二行政處分間，如不存在前開關係，即非『違法性承繼理論』所討論適用之對象。」
(2)另參諸最高行政法院104年度判字第713號判決略以：「原判決以被上訴人核發036號建造執照，其並未曾製作建築線指示圖，但卻有核定建造執照，認該建築執照之核發，已存有違背當時有效施行臺灣省建築管理規則第11條規定之違法，但因036號建造執照，迄今未經撤銷、廢止或因其他事由失效，以被上訴人前揭核定之建築執照，仍屬有效之行政處分。並以被上訴人既於69年4月17日核發該建築執照，且其處分內容包含被上訴人業經審認上開建照所示建築基地確實坐落於指定之建築線範圍內而准許其施工興建，認被上訴人主管建築機關已就該項建築許可指定建築線，作為被上訴人現有巷道認定評議小組以036號建造執照所核建築配置圖及位置圖，認定被上訴人主管建築機關已於73年11月7日前就系爭巷道曾經指定建築線，為原處分並未違法之論述基礎，尚屬速斷。」
(3)經查，被告作成指定建築線之103年12月24日函認定系爭巷道為現有巷道，係以被告103年5月6日高市工務建字第103F000769號函所作成之前處分為據，則被告103年5月6日高市工務建字第103F000769號函與其103年12月24日函間，具有前後階段之連貫性，依上開實務見解所揭違法性承繼之法理，前階段之前處分係屬違法（對於前處分違法之部分，另詳如後述），則後階段之原處分即承繼前處分之瑕疵，亦同屬違法。
3、被告作成指定建築線之前處分認定系爭巷道為現有巷道已有事實認定之錯誤，則被告以前處分為基礎核認103年12月24日函符合高雄市建築管理自治條例第4條第6款之規定，亦有違誤：
(1)按最高行政法院105年7月份第1次庭長法官聯席會議決議指出：「事實認定錯誤，法令適用自必錯誤。」次按高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得申請指定建築線後申請建築：……六、經主管機關認定為現有巷道。」又最高行政法院104年度判字第250號判決略以：「所謂行政處分，是指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第400號解釋理由），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使，以及人民通行自由之保障，……。」
(2)查被告103年5月6日高市工務建字第103F000769號函所附現況計畫圖及地籍套繪圖雖將「建樹路建國巷」與「建樹路勝利巷」一併劃設為現有巷道，惟從上開兩張附圖可知，「建樹路建國巷」毗鄰高雄市○○區○○段○○○○號土地，至於系爭巷道則與高雄市○○區○○段○○○○號土地全然不相鄰。復參酌被告103年12月24日函所附之現況計畫圖及地籍套繪圖將「建樹路建國巷」與「建樹路勝利巷」繪製成兩段，中間以「未開闢」地隔開，亦可判斷「建樹路建國巷」巷道與系爭巷道分別為不同的兩條巷道。
(3)據上，訴外人李○○以建築線指示（定）申請書圖申請就高雄市○○區○○段○○○○號土地指定建築線，並劃設系爭巷道為現有巷道時，僅得就與高雄市○○區○○段○○○○號土地相鄰之「建樹路建國巷」巷道繪製，不得同時將與上開建樹段395地號土地全無接壤之系爭巷道劃為現有巷道。被告未察及此，逕以訴外人李○○所繪書圖驟然認定「建樹路建國巷」及系爭巷道均為現有巷道並指定建築線，即有事實認定之錯誤。
(4)是訴外人李○○於申請就高雄市○○區○○段○○○○號土地指定建築線時，其申請範圍應僅限於與該筆土地相鄰之「建樹路建國巷」，而不及於未相鄰之系爭巷道。進而，被告以103年5月6日高市工務建字第103F000769號函作成指定建築線之前處分，亦限於與該筆土地相鄰之「建樹路建國巷」，尚不及於未相鄰之系爭巷道，甚為明顯。
(5)再者，被告所謂作為前處分標的之巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且編釘逾20年之部分，即門牌號碼建樹路勝利巷1號、2號，惟上述已編釘門牌房屋門口所坐落處並非系爭巷道，亦非由此出入，且所謂「路」之部分甚至是原告當初在系爭土地自行通行之小路及挖設之溝渠，事實上顯未符合供公眾通行之要件，縱認有符合上開要件，僅得謂係符合高雄市建築管理自治條例第4條第2款之規定，依最高行政法院104年度判字第250號判決意旨，仍須審究最小寬度2公尺以上之要件，方得予合法指定建築線，則被告遽認前處分即103年5月6日高市工務建字第103F000769號函係符合高雄市建築管理自治條例第4條之規定，確已有事實認定之錯誤，其法令適用自必錯誤，容無疑義。
(6)基上，被告以其103年5月6日高市工務建字第103F000769號函為基礎，核認其103年12月24日函符合高雄市建築管理自治條例第4條第6款之規定，經主管機關以103年5月6日高市工務建字第103F000769號函認定系爭巷道為現有巷道，已有違誤。
4、關於被告106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函部分：
(1)被告於作成103年12月24日函時已有違法，被告以此違法之處分為基礎作成之106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函，亦承繼相同之違法瑕疵：
A、關於違法性承繼之法理已如前所述，於茲不贅。
B、被告106年11月16日函略以：「說明：……三、旨揭土地面臨8米計畫道路及建樹路勝利巷路段部分（原高雄縣政府66年核發之使用執照地盤圖所示既成道路；且供公眾通行至今已達30年以上），嗣經本局103年12月24日依上揭條例（即高雄市建築管理自治條例）規定指示（定）建築線指示在案，並無違誤。」等語，實質上否准原告申請撤銷高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地上建築線指定處分，應為行政處分。
C、被告106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函誤將既成道路之認定等同於現有巷道之認定，法律適用誠有違誤（此部分詳如後述），加之被告103年12月24日函有上開多項違反高雄市建築管理自治條例之違失而屬違法處分，然被告竟援引違法之103年12月24日函作為其106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函否准原告申請之依據，足見被告103年12月24日函與106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函間具有連貫性，本於前揭違法性承繼之法理，被告106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函已繼受其103年12月24日函之違法，是被告106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函亦屬違法。
(2)被告作成106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函疏未依職權詳予調查，遽認系爭巷道為既成道路，亦有悖於職權調查義務之違法：
A、觀諸改制前高雄縣政府建設局65年2月19日建局都字第2712號指定建築線函於白樹子段96-1號地號土地（即現今高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地）與同段121-2地號土地間，並未劃設既成道路；甚至依據65年11月2日建樹段航照圖之拍攝結果，亦無既成道路存在。
B、則被告106年11月16日函引據改制前高雄縣政府66年核發之使用執照地盤圖，圖中所示白樹子段96-1地號土地與同段121-2地號土地「中間」，全無存在既成道路之可能性。改制前高雄縣政府66年核發之使用執照地盤圖上劃設之既成道路，明顯為使用執照申請人誤植。從而，該地盤圖劃設之既成道路既與事實及主管機關認定不符，自不足作為認定系爭道路為既成道路之依據。詎被告疏未依職權詳予調查，亦有悖於職權調查義務之違法。
C、退步言之，縱如被告訴訟代理人余佩君所述系爭巷道於70年之際早已存在，又如被告所述係以與「現有巷道」同一之「既成巷道」來指稱，惟依據最高行政法院92年度判字第1894號判決指出：「所稱供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，即通稱之既成巷道。是否既成巷道，依上規定，屬縣市政府主管，鄉鎮市公所並無核定權。微論縣市政府可否授權鄉鎮市公所核發既成巷道證明，既成巷道之認定及建造執照之核發，既均屬被告職權，被告於核發建造執照時，依建管規則第11條規定，應先審核建築線指定圖；指定建築線依第5條、第7條規定，依現有巷道指定或私設通路指定。故如以既成巷道指定建築線、核發建造執照，被告自應審究是否確屬既成巷道，不得逕依非法定主管機關樹林鎮公所核發之既成巷道證明核發，此係被告依職權應審查者，不得以上開樹林鎮公所核發之既成巷道證明係申請建造執照人所提出，免其審核義務；……。」等語，足認是否確實屬於「既成巷道」，進而得據此指定建築線之部分，被告仍應依職權加以審查，不得逕依非法定主管機關之認定為依據，則本件系爭巷道本身是否確實符合高雄市建築管理自治條例第4條前提要件之規定？所依據之前處分（即被告103年5月6日高市工務建字第103F000769號函）及「改制前高雄縣政府66年核發之使用執照地盤圖」等於認定上是否符合上揭規定之要件，而得作為合法之認定基礎？承上開判決意旨，自須被告以職權審查釐清該等疑義，始得作成適法之決定。惟被告所提出欲作為103年12月24日函之其他指定建築線之行政處分（包含被告103年5月6日高市工務建字第103F000769號函、改制前高雄縣政府66年核發之使用執照地盤圖、被告108年5月1日行政訴訟補充答辯狀所附之乙證13至乙證17），皆僅依據非法定主管機關即建築師或申請人提出之書圖即逕行認定，而致有事實認定及法律適用錯誤之違法，今被告據此逕作成103年12月24日函、106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函，除已承繼相同之違法瑕疵，同屬違法之行政處分外，其歷來持續規避應盡之職權審查義務，恣意違法行政，已然侵害原告之正當財產權益，當應將違法之103年12月24日函、106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函予以撤銷，始為適法（因相關建設公司於鄰接基地即高雄市○○區○○段○○○○號之土地所興建之建物出入口皆非朝向本件系爭巷道，且已興建完成取得使用執照，無須再藉由指定建築線來確保建物周圍道路之通行，是撤銷被告103年12月24日函、106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函，於公益並無重大危害，相關建設公司亦無存有須保護之信賴利益，請鈞院審酌上開被告函文侵害原告權益甚重，且無行政程序法第117條不得撤銷之情，依法准予撤銷）。
(3)「現有巷道」及「既成道路」為截然不同之法律概念，非謂系爭巷道為既成道路即亦屬現有巷道，故被告106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函以系爭道路為既成道路，作為否准理由，已有法律適用之違誤。
A、關於「既成道路」之定義，參諸司法院釋字第400號解釋理由書：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」
B、至於「現有巷道」屬建築法第48條及高雄市建築管理自治條例第4條所規範之概念，按建築法第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」次按高雄市建築管理自治條例第4條第1款規定：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得於申請指定建築線後申請建築：一、具有公用地役關係。」
C、準此，既成道路形成公用地役關係，僅係成立高雄市建築管理自治條例第4條所規範現有巷道之諸多法定要件之一，仍需符合最小寬度2公尺以上等其他要件，方有成立現有巷道之可能，足見現有巷道與既成道路兩者分屬不同概念，無從混淆。縱使系爭巷道為既成道路（惟原告仍否認之），仍不得逕認系爭巷道即為現有巷道，故被告106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函，誤將既成道路之認定與現有巷道之認定同視，並依高雄市建築管理自治條例規定指示（定）建築線，誠屬法律適用之違誤。
(二)聲明：
1、先位聲明：訴願決定及被告103年12月24日函、106年6月2日函、106年9月29日函、106年11月16日函、106年11月17日函均撤銷。
2、備位聲明：確認高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地東側建樹路勝利巷之現有巷道法律關係不存在。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、先位聲明部分：
(1)關於原告訴請撤銷被告103年12月24日函部分：
A、訴外人尤炯仁於103年12月間以位於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地為基地，向被告申請指定建築線，在受理建築線指定時，已由申請人就建築基地之土地丈量或實地地形測量後繪製書圖，再由被告至現場丈量其系爭巷道寬度均達2公尺以上，被告依高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定，認定上開地號土地東側面臨之系爭巷道屬現有巷道，應自該現有巷道中心退縮2公尺建築，並以103年12月24日函檢附建築線指示（定）申請書圖，回復尤炯仁上開5筆土地指示（定）建築線案業經審查完畢。訴外人尤炯仁依建築法及高雄市建築管理自治條例等規定，就高雄市○○區○○段387、388、390、391、394地號等5筆土地為基地向被告申請指定建築線，被告作成103年12月24日函，經核於法並無不合。
B、原告主張改制前高雄縣政府66年核發之使用執照地盤圖與事實不符，系爭巷道從未經主管機關認定為現有巷道，且建築線已劃設入原告房屋之內，寬度不足2公尺，與高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定不合；被告103年5月6日高市工務建字第103F000769號函係就高雄市○○區○○段○○○○號土地指定建築線，該土地與系爭巷道完全無接壤，是被告作成上開103年5月6日函，與系爭巷道及被告103年12月24日函無涉云云。惟按高雄市建築管理自治條例第4條第2款及第6款規定，基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上，若現有巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年，或經主管機關認定為現有巷道者，得於申請指定建築線後申請建築。換言之，依高雄市建築管理自治條例第4條第2款規定意旨，具備「已有編釘門牌房屋2戶以上」及「其門牌編釘或戶籍登記已逾20年」二要件之現有通路，即符合現有巷道之認定條件。次按內政部62年11月29日以臺內營字第571079號函修訂發布「面臨既成巷路基地申請建築原則」第2點規定：「本原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並應合於左列可款條件：（一）為供公眾通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上者。（二）巷路兩旁之房屋已編有門牌者。（三）不妨礙都市計畫之公共設施保留地者。」顯係就原「為供公眾通行之巷路」之要件，增訂判別標準，自可作為解釋之參考依據。經查，依被告103年12月24日函所附之建築線指示（定）申請書圖所示，系爭巷道劃有現有巷道邊界線及指定建築線，並載明該現有巷道業經103年5月6日高市工務建字第103F000769號函指定在案。復參照被告103年5月6日高市工務建字第103F000769號函所附之建築線指示（定）申請書圖，系爭巷道已標明為「建樹路勝利巷」，且巷道旁設有2戶房屋，門牌於66年3月10日初編，分別為建樹路勝利巷1號及2號，亦有高雄市橋頭區戶政事務所103年4月25日高市橋頭戶字第10370145900號函可稽。承上，系爭巷道既編有巷弄門牌，依上揭內政部發布之「面臨既成巷路基地申請建築原則」，可認屬供公眾通行之巷路，況該巷道編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年，被告乃依101年11月5日制定公布之高雄市建築管理自治條例第4條第1項第2款規定，核認系爭巷道屬現有巷道，並以103年5月6日高市工務建字第103F000769號函所附之建築線指示（定）申請書圖，予以指定建築線，於法有據；而本件訴外人尤炯仁以高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地為基地，向被告申請指定建築線，查該等土地面臨系爭巷道，系爭巷道既經被告103年5月6日高市工務建字第103F000769號函認定屬現有巷道在案，被告依高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定，以103年12月24日函予以指定建築線，於法並無違誤。換言之，被告103年12月24日函中所載關於系爭巷道屬現有巷道之認定，係依據其103年5月6日高市工務建字第103F000769號函，而非引用改制前高雄縣政府66年核發之使用執照地盤圖等資料為據，原告之主張顯有誤解。又原告主張被告103年12月24日函所附書圖所示之建築線劃設入原告房屋內，系爭巷道顯寬度不足2公尺，與高雄市建築管理自治條例規定有違乙節。查被告103年12月24日函所附建築線指示（定）申請書圖之現況計畫及地籍套繪圖，係以建築製圖之俯視圖表示方式製作，因轉由平面方式呈現，致產生系爭巷道之邊界線與建物屋簷重疊結果，非如原告所稱有巷道寬度不足之情形。再依據上開書圖顯示，高雄市○○區○○段○○○○號土地東側面臨系爭巷道，巷道兩端寬度分別為2.4公尺及2.18公尺，中間寬度為2.27公尺，客觀上足認該巷道寬度均達2公尺以上，故原告前揭主張，尚難採憑。揆諸前揭法令規定，被告103年12月24日函於法並無不合，應予維持。原告主張顯不足採。
(2)關於原告訴請撤銷被告106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函部分：
A、按訴願之提起，以有行政處分存在為前提，所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，訴願法第1條及第3條第1項規定甚明。次按人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，固得向行政主管機關陳情，而受理陳情機關對於陳情案件，應依行政程序法第171條第1項規定處理，但並無依其請求而為實體准駁決定之義務，此之處理結果之通知，不具有規制之性質，並非行政處分，陳情人如有不服，亦不得提起訴願，最高行政法院95年度裁字第2909號裁定意旨可資參照。
B、經查，原告針對本件指定建築線一案曾多次陳情，迭經被告以106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年月17日函回復，核上開函文內容乃被告就系爭巷道事實上為現有巷道認知之描述，並將所採憑之證據資料及法令依據函復原告，屬單純之事實敘述及理由說明，並未對外直接發生法律效果，原告之權利、義務及法律上地位，未因此發生變動，自非屬行政處分，詎原告卻逕自對之聲明不服而提起行政救濟，揆諸首揭法令規定及判例意旨，應予駁回之。
2、備位聲明部分：
(1)按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」行政訴訟法第6條第1項、第3項定有明文。
(2)本件原告訴請確認高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地東側建樹路勝利巷之現有巷道法律關係不存在之訴，然本件既已提起撤銷訴訟，即不得提起確認之訴，是原告所訴與上開規定不符，應予駁回。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
(一)先位聲明部分：
1、原告對被告103年12月24日函提起訴願，有無逾期？
2、原告訴請撤銷被告103年12月24日函，有無理由？
3、被告106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函是否為行政處分？原告訴請撤銷，是否合法？
(二)備位聲明部分：原告訴請確認系爭巷道之現有巷道法律關係不存在，是否合法？
五、本院的判斷：
(一)前提事實：如爭訟事實欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有尤炯仁建築線指示（定）申請書圖（原處分卷第101-103頁）、被告103年12月24日函（原處分卷第99頁）、系爭土地所有權狀（訴願卷第92頁）、原告106年5月31日申請書（原處分卷第34頁）、被告106年6月2日函（原處分卷第33頁）、原告106年9月27日申請書（原處分卷第47-49頁）、被告106年9月29日函（原處分卷第45頁）、被告106年11月16日函（原處分卷第69-70頁）、原告106年11月9日申請書（原處分卷第117-119頁）、被告106年11月17日函（原處分卷第113頁）及訴願決定書（原處分卷第137-147頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)關於先位聲明部分：
1、原告對被告103年12月24日函提起訴願，並未逾期：
(1)應適用的法令：訴願法第1條第1項前段：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」第14條第1項、第2項、第3項：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」第57條：「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」第58條第1項至第3項：「（第1項）訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願。（第2項）原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。（第3項）原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。」
(2)得心證的理由：
A、經查，訴外人尤炯仁於103年12月間以位於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地為基地，向被告申請指定建築線，經被告依高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定，認定上開地號土地東側面臨系爭巷道，應自該現有巷道中心退縮2公尺建築，並以103年12月24日函檢附建築線指示（定）申請書圖回復尤炯仁，上開土地指示（定）建築線乙案業經審查完畢，因系爭巷道部分面積位於原告所有系爭土地上，原告不服系爭土地部分面積遭被告認定為現有巷道，遂陸續於106年5月31日、同年9月27日、同年11月9日向被告申請撤銷被告103年12月24日函，此有原告歷次申請書附原處分卷（第34、47-49、117-119頁）可考。查原告雖非被告103年12月24日函之相對人，然被告103年12月24日函認定原告所有系爭土地部分面積為現有巷道，足認對原告法律上之權益造成不利益，故原告應屬訴願法第14條第2項所稱利害關係人。茲依訴願法14條第2項規定，利害關係人提起訴願者，期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。惟關於原告何時知悉系爭103年12月24日函乙事，原處分卷內並無相關資料可資判斷，自難謂原告有未於知悉時起30日內表明不服系爭103年12月24日函之意思表示，而發生訴願逾期之情形。復依卷內相關資料，原告自106年5月31日起即陸續以書面方式，向被告表明不服系爭103年12月24日函，其距103年12月24日，並未逾3年，且觀諸前開原告106年5月31日申請書，雖未載明係對被告103年12月24日函提起訴願，然已表明係對被告103年12月24日函有所不服而申請撤銷，依據訴願法第57條之規定，應視為已在法定期間內提起訴願。至於被告陸續以106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函（原處分卷第33、45、69-7 0、113頁）復原告，並未將該訴願事件移送訴願管轄機關審議，然此並不影響原告已於法定期間內提出訴願之效力。
B、又查，原告提出訴願後，迄於107年3月1日始提出訴願書（訴願卷第215頁），雖已逾訴願法第57條但書應於30日內補送訴願書之規定。然參諸最高行政法院70年7月份庭長評事聯席會議決議：「訴願法第11條（87年10月28日修正變更為第57條）但書所定補正期間，並非不變期間，再訴願人補送理由書，雖逾該補正期間，倘受理再訴願機關尚未以未補正為由駁回再訴願並發送決定書者，自仍應予受理，如遽予駁回，於法即有未合（註：本則係最高行政法院83年1月份庭長評事聯席會議作成文字修正之決議）。」之意旨，該補正期間並非不變期間，且觀諸訴願機關於原告提出訴願書前，亦未以原告未補正訴願書為由而駁回其訴願。準此可知，原告所提訴願，並未逾法定訴願期間，且已循序提起本件撤銷訴訟，核已踐行合法之訴願前置程序，洵堪認定。
2、原告訴請撤銷被告103年12月24日函，並無理由：
(1)應適用的法令：
A、建築法第48條：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」第101條：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
B、高雄市建築管理自治條例第1條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，並依建築法第101條規定制定本自治條例。」第4條第2款、第6款：
「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得於申請指定建築線後申請建築：……二、現有巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。……六、經主管機關認定為現有巷道。」（101年11月5日制定公布之高雄市建築管理自治條例第4條第1項第2款、第6款規定亦同）
C、高雄市○○巷道○道或廢止辦法第1條：「為整理現有巷道，規範現有巷道之改道或廢止，以促進土地有效利用，並依據建築技術規則建築設計施工編第8條第1項規定訂定本辦法。」第3條：「本辦法所稱現有巷道，指符合下列情形之一者。但不包括類似通路、防火巷或防火間隔：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。二、未計入法定空地之私設通路，或經土地所有權人出具土地使用權同意書，同意供公眾通行使用之基地內通路。三、捐獻私有土地供公眾通行，並完成土地登記手續。四、經主管機關指定建築線之現有巷道。五、依其他法令認定之現有巷道。」
(2)得心證的理由：
A、經查，訴外人尤炯仁於103年12月間以位於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地為基地，向被告申請指定建築線，而上開5筆土地東側面臨系爭巷道，且系爭巷道前經被告103年5月6日高市工務建字第103F000769號函指定為現有巷道在案；復經被告派員至現場丈量結果，系爭巷道寬度均達2公尺以上，此經被告於107年11月29日本院行準備程序時到庭陳述甚明（本院卷第133頁），並有尤炯仁建築線指示（定）申請書圖、被告103年5月6日高市工務建字第103F000769號函及李○○建築線指示（定）申請書圖附原處分卷（第101-103、185-186、195-197頁）為憑。
次查，系爭巷道除經被告103年5月6日高市工務建字第103F000769號函指定為現有巷道外，早於66年間即經改制前高雄縣政府核發之使用執照地盤圖標示為「既成道路」，其後陸續經改制前高雄縣政府建設局69年3月27日69建局都字第6907號簡便行文表、75年3月12日75建局都線字第223號簡便行文表、80年9月3日80建局都線字第7926號簡便行文表、81年1月16日80建局都線字第6124號簡便行文表、89年3月29日89建局都線字第89DA001309號簡便行文表及上開各簡便行文表檢附之建築線指示（定）申請書圖認定為現有巷道，亦有被告106年11月16日函、系爭巷道位置圖、上開改制前高雄縣政府建設局簡便行文表及其檢附之建築線指示（定）申請書圖附本院卷（第43-44、189、191-219頁）可考。是被告依高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定，認定上開地號土地東側面臨之系爭巷道屬現有巷道，應自該現有巷道中心退縮2公尺建築，並以103年12月24日函檢附建築線指示（定）申請書圖，回復訴外人尤炯仁就高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地申請指示（定）建築線乙案業經審查完畢，於法並無不合。
B、原告主張被告103年12月24日函所附建築線指示（定）申請書圖所示之建築線，劃設到原告位於高雄市○○區○○路○○○號房屋（現已拆除）內，且被告未依職權調查系爭巷道最小寬度是否達2公尺，於法有違云云。查被告103年12月24日函所附之建築線指示（定）申請書圖，其中現況計畫圖及地籍套繪圖，係以建築製圖之俯視圖表示方式製作，因轉由平面方式呈現，致產生系爭巷道之邊界線與建物屋簷重疊結果，殊非建築線有劃設到原告房屋內之情形，凡此諸情，業經被告於107年9月25日答辯狀陳述甚明（本院卷第110頁）；復觀諸上開書圖（原處分卷第31頁），申請基地高雄市○○區○○段○○○○號土地東側面臨系爭巷道，巷道兩端寬度分別為2.4公尺及2.18公尺，中間寬度為2.27公尺，客觀上足認該巷道寬度均達2公尺以上，且被告訴訟代理人曾威彰分別於107年11月29日及108年3月7日本院行準備程序時到庭陳述：「現有巷道我們承辦一定會到現場去看，而且要經過鑑界測量，然後我們才會去實際量測道路通行的寬度，……。當時是紅瓦建築物屋簷稍微有凸出，但我們還是以路實際可通行的邊界量測。」「我們有派人現勘，不是書面審查，這是有確認尺寸後所畫的圖。」等語（本院卷第133、182頁），足認被告確實有依職權調查系爭巷道寬度。是原告主張被告之測量員未實際到現場調查，應屬臆測，尚難採憑。
C、原告復主張被告103年5月6日高市工務建字第103F000769號函係就高雄市○○區○○段○○○○號土地指定建築線，該土地毗鄰建樹路建國巷，並未與系爭巷道接壤，是被告上開103年5月6日函認定系爭巷道為現有巷道並指定建築線，有認定事實之錯誤；依據違法性承繼之法理，被告103年12月24日函亦屬違法云云。惟查，系爭巷道位於美德街往東至建樹路範圍內，有系爭巷道位置圖附本院卷（第189頁）可參；而被告103年5月6日高市工務建字第103F000769號函所附之建築線指示（定）申請書圖（原處分卷第195-197頁），核已標明「建樹路勝利巷」即系爭巷道，且系爭巷道旁設有2戶房屋，門牌號碼分別建樹路勝利巷1號及2號，均為66年3月10日初編，有高雄市橋頭區戶政事務所103年4月25日高市橋頭戶字第10370145900號函附原處分卷（第191頁）足稽。
從而，系爭巷道最小寬度既已達2公尺以上，且巷道旁有編釘門牌房屋2戶以上，其門牌編釘或戶籍登記亦已逾20年，則依101年11月5日制定公布之高雄市建築管理自治條例第4條第1項第2款規定，系爭巷道核屬現有巷道，被告以103年5月6日高市工務建字第103F000769號函所附之建築線指示（定）申請書圖，予以指定建築線，於法並無違誤。而本件係訴外人尤炯仁以位於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地，向被告申請指定建築線，查上開5筆土地東側面臨系爭巷道，而系爭巷道既經前開被告103年5月6日函認定屬現有巷道在案，被告依高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定，以103年12月24日函予以指定建築線，於法亦無不合。是原告上開所訴，並無可取。
D、另原告主張依改制前高雄縣政府建設局65年2月19日建局都字第2712號指定建築線函所附之現況計畫圖及地籍套繪圖，於白樹子段96-1地號土地（即現今高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地）與同段121-2地號土地間，並未劃設既成道路，甚至依據65年11月2日建樹段航照圖之拍攝結果，亦無既成道路存在，是被告106年11月16日函說明三所提「改制前高雄縣政府66年核發之使用執照地盤圖」，該圖上劃設之既成道路，明顯為使用執照申請人誤植，自不足作為認定系爭巷道為現有巷道之依據云云。惟按「申請指定建築線應填具建築線指定申請書圖1式3份（透明圖1份、藍晒圖2份），並依下列方式繪製及檢附資料：一、地籍套繪圖：應以實線描繪建築基地四周25公尺及道路對側境界線之地籍線後，套繪上開範圍內道路（含計畫道路、公路及現有巷道）、道路退縮地、溝渠及廣場之邊界線（邊界線非地籍線者，以虛線表示），並標明地號、方位、基地範圍、道路之寬度及比例尺。……三、現況計畫圖：應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠，並標明方位、基地範圍及道路之寬度，其比例尺不得小於地籍套繪圖。建築基地如面臨計畫道路者，並應套繪計畫道路邊界線及相關都市計畫樁位。」「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：……二、工程圖樣：（一）基地位置圖及現況圖：載明基地位置、鄰地、附近道路情況、名稱及建築情況。（二）地盤圖及面積計算表：載明基地之方向、地號及基地之境界線，臨接道路之名稱及寬度、建築物之配置與原有建築物或鄰地境界線之距離，建蔽率，容積率，工程造價、附設於空地之停車空間及各樓層面積計算。」改制前高雄縣建築管理自治條例（業於101年11月7日失效）第3條第1項第1款、第3款及第12條第2款第1目、第2目分別定有明文。是由上開規定可知，現況計畫圖、地籍套繪圖及地盤圖所應載明及標繪之事項均不相同，自無從以現況計畫圖、地籍套繪圖載明或未載明之事項指摘地盤圖之記載有誤。且觀諸原告所提65年11月2日拍攝之航照圖（本院卷第79頁），解析度過低，且未套繪地籍圖，亦難以判斷系爭土地當時有無既成道路存在。是原告以白樹子段96-1地號土地之現況計畫圖及地籍套繪圖未繪製現有巷道，據以指摘「改制前高雄縣政府66年核發之使用執照地盤圖」上劃設之既成道路明顯為使用執照申請人誤植，不足作為認定系爭巷道為現有巷道之依據，容有誤解，核無足採。
E、綜上，被告103年12月24日函並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
3、被告106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函均非行政處分，原告訴請撤銷，並不合法：
(1)應適用的法令：行政訴訟法第4條第1項：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。準此，凡行政機關之行為，如未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟，否則其訴即屬不合法（最高行政法院44年度判字第18號判決、62年度裁字第41號裁定參照）。
(2)得心證的理由：經查，原告因不服被告103年12月24日函，陸續於106年5月3日、同年9月27日、同年11月9日具文向被告申請撤銷103年12月24日函，迭經被告以106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函復原告。查被告106年6月2日函內容略以：「說明：……二、案經本局106年3月14日高市工務建字第10631649600號（諒達）函復旨揭地號土地係屬原高雄縣政府66年核發之使用執照地盤圖等資料所標示之『既成道路』，嗣經本局103年12月24日指定現有巷道建築線，其相鄰同段387地號並據以領有106年使用執照在案，併予敘明。三、是以臺端所請撤銷建築線一案，請依本市○○巷道○道或廢止辦法第7條規定，檢附相關文件向本局申請廢道事宜。」等語；而被告106年9月29日函之內容則與前述106年6月2日函相同；至被告106年11月16日函內容略以：
「說明：……二、按建築法第48條規定：『直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。』及高雄市建築管理自治條例第4條規定：『基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得於申請指定建築線後申請建築：一、具有公用地役關係。二、現有巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。三、土地登記謄本之地目登記為道。四、未計入法定空地之私設通路或基地內通路，且符合下列情形之一者：（一）經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行土地使用權同意書。（二）經捐贈供公眾通行，並已依法完成土地登記。五、未計入法定空地且法令容許得作為道路使用之土地，經土地所有權人同意捐贈予本市○○道路使用，並依法完成土地移轉登記手續，且其寬度不小於6公尺；其位於工業區及丁種建築用地者，寬度須不小於8公尺。六、經主管機關認定為現有巷道。』合先敘明。三、旨揭土地面臨8米計畫道路及建樹路勝利巷路段部分（原高雄縣政府66年核發之使用執照地盤圖所示既成道路；且供公眾通行至今已達30年以上），嗣經本局103年12月24日依上揭條例規定指示（定）建築線指示在案，並無違誤。」等語；另被告106年11月17日函內容略以：「說明：
……二、本案業以本局106年11月16日高市工密建字第10638536700號函復臺端在案（諒達）。」此有上開被告4函文附原處分卷（第33、45、69-70、113頁）可參。核被告上開4函文內容，乃被告就系爭巷道事實上為現有巷道認知之描述，並將所採憑之證據資料及法令依據函復原告，屬單純之事實敘述及理由說明，並未對外直接發生法律效果，原告之權利、義務及法律上地位，未因此發生變動，自非屬行政處分。訴願決定以被告106年6月2日函、同年9月29日函、同年11月16日函、同年11月17日函非屬行政處分為由，決定不受理，並無違誤，原告訴請撤銷，即非適法，應予駁回。
(三)關於備位聲明部分：原告確認系爭巷道之現有巷道法律關係不存在，為不合法：
1、應適用的法令：行政訴訟法第6條第1項、第3項：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」是以，法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，應以撤銷訴訟訴請求撤銷原處分，如其主張有理由，該行政處分一旦被撤銷，則由行政處分而生之該法律關係自然失其附麗，隨之而變更或消滅；反之，如其主張經法院實體審理後認為無理由，而以判決駁回之，則該行政處分所生之法律關係亦獲得確認，自不應准許其另提起確認訴訟，以確認行政處分所生法律關係不存在，冀獲取其原本已提起撤銷訴訟而未達到之效果，此即為確認訴訟之補充性原則。亦即對於現存之行政處分主張違法，原則上應提起撤銷訴訟撤銷該違法之行政處分，而不得於撤銷訴訟敗訴後，另提起確認訴訟重覆救濟。
2、得心證的理由：經查，本件被告103年12月24日函檢附之建築線指示（定）申請書圖之內容係認定系爭巷道為現有巷道，原告起訴之先位聲明有關撤銷訴願決定及被告103年12月24日函部分，即屬行政訴訟法第4條所規定之撤銷訴訟。而本件原告先位之訴既提起撤銷訴訟，經本院審理結果，既認為無理由，核有「確認系爭巷道之現有巷道法律關係存在」之訴訟效果，是原告備位聲明復請求確認系爭巷道之現有巷道法律關係不存在，顯然違反確認訴訟之補充性原則，即非合法，應予駁回。
(四)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、判決結論︰本件原告之訴為一部無理由、一部不合法，爰判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 戴 見 草
法官 吳 永 宋法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
書記官 黃 玉 幸