高雄高等行政法院裁定
107年度訴字第381號民國108年7月18日辯論終結原 告 朱偉中（兼劉郭敏華、顏鴻玲之被選定人）被 告 臺南市仁德區公所代 表 人 黃素美訴訟代理人 謝仁傑被 告 臺南市政府工務局代 表 人 蘇金安訴訟代理人 呂偉逸
林汎柏簡國棟
參 加 人 中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司代 表 人 林昭陽訴訟代理人 邱偉民 律師上列當事人間道路挖掘管理自治條例事件，原告不服臺南市政府中華民國107年8月17日府法濟字第1070916535號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。原告起訴狀所載訴之聲明原為：「㈠臺南市政府民國107年8月17日府法濟字第1070916535號訴願決定（下稱訴願決定）撤銷。㈡確認被告臺南市仁德區公所（下稱被告仁德區公所）於105年1月4日核發南市挖字第10527000011號道路挖掘許可證（下稱原處分）違法，並依相關法令法規救濟之。㈢被告應對臺南市○○區○○○街○○巷（下稱系爭巷道）之道路鋪面及中華電信管線及手孔回復原狀。」嗣於107年12月17日（本院卷第151頁）具狀變更聲明為：「㈠訴願決定撤銷。㈡確認原處分違法。㈢被告應對系爭巷道之私設通路鋪面及中華電信管線及手孔回復原狀（原處分卷第6頁照片）。」經言詞辯論期日，本院審判長闡明後，原告乃變更聲明為：「㈠先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。㈡備位聲明：⒈確認被告仁德區公所核發之原處分違法。⒉被告仁德區公所及被告臺南市政府工務局（下稱被告工務局）應對系爭巷道之私設通路鋪面及中華電信管線及手孔回復原狀如原處分卷第6頁照片所示。」（本院卷第377頁-第378頁）經核，原告所為訴之變更追加，均係基於系爭巷道所進行之電信管線與手孔遷移工程（下稱系爭工程）之同一基礎事實，與原已起訴部分可共用相同訴訟程序，訴訟資料可相互援用，且有利於當事人之利益，並無妨礙於被告之防禦及訴訟之終結，是基於訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：緣原告及選定人劉郭敏華及顏鴻玲等3人分別居住於系爭巷道門牌號碼為1、2、3號之建物。復參加人所屬臺南營運處第二客網中心（下稱中華電信臺南營運處）於104年11月30日因用戶申訴遷移電信配管，向被告仁德區公所申請核發道路挖掘許可證，經被告仁德區公所核發原處分予中華電信臺南營運處。然原告不服原處分，並針對中華電信臺南營運處於105年期間在系爭巷道內進行系爭工程而挖掘之路面，向被告仁德區公所及被告工務局提起訴願，請求撤銷原處分及回復原狀，遭訴願決定不受理，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈程序事項：
原告起訴請求確認原處分違法，遭被告仁德區公所否認，是原告所主張之原處分是否違法即屬不明確，原告此法律上地位之不安狀態，須以確認判決將之除去，故原告就原處分部分提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，且原告可依據確認判決之名義，另行請求國家賠償等。
⒉原處分違法：
⑴系爭工程之挖掘地及範圍所在之系爭巷道，為建築基地
之法定空地兼無公用地役關係之私設通道，應屬私法權利範疇（參建築技術規則建築設計施工編第1條第36款、第38款、第2條第1項第1款規定)，不屬臺南市建築管理自治條例第3條所稱之道路、現有巷道，故不適用臺南市道路挖掘管理自治條例相關規定，此亦有105年6月16日系爭巷道私設通路設置路障影響救災及住戶通行會勘紀錄、106年6月23日系爭巷道遭他人設置路障影響通行會勘紀錄等結論可稽。且被告仁德區公所106年7月18日南仁所建字第1060455393號函說明二略以：系爭巷道屬性非屬供公眾通行之道路，且無市區道路條例第33條之適用等語。可知，被告仁德區公所已認系爭巷道為一私設通路非屬法定道路，自無權以「法定道路」為基礎而為任何行政裁量，卻仍稱本件有臺南市道路挖掘管理自治條例之適用，並核發予原處分云云，可謂是逾越法律授權，擴大解釋臺南市道路挖掘管理自治條例之適用範圍，殊難想像其理由。
⑵違法原處分之侵害仍在持續，尚未結束：被告仁德區公
所經建科違法核准系爭工程，致使臺南市○○區○○段○○○○○段○000○號土地所有人黃珺珆等人，擅自變更違規使用私設通道，違反建築技術規則建築設計施工編第2條規定，破壞系爭巷道居民逾32年和平及合意共同生活方式，系爭工程更改變原地型地貌，造成雨天淹水不利益等情事，形成系爭巷道相關人民持續處於行動自由受限、災害逃生困難等陷於恐懼、不安之處境。
⑶被告工務局知悉原處分違法，應負糾正義務：依被告工
務局102年1月8日南市工企劃字0000000000B號公告可知，被告工務局於臺南市東區、中西區、南區、北區、安平區、安南區皆有自辦核發道路挖掘許可證業務，並未將相關業務委託予外，故對各該地區建築基地內法定空地兼私設通路道路挖掘許可證申請，應有不予核發之義務。又經原告向被告工務局工程企劃科查詢，對於建築基地法定空地兼私設通道可否核發道路挖掘許可證一事，經其答覆為否；且依系爭工程計畫書中施工範圍位置圖已載明施工範圍位置為建築基地法定空地兼私設通道【參本院105年度訴字第577號卷（下稱577號卷）第79頁、第105頁建築圖說】，自無臺南市道路挖掘管理自治條例適用。則被告工務局無論係透過被動受理訴願或主動進行抽驗審圖過程中，知悉另一被告仁德區公所所為原處分已違法，應負有糾正之義務，阻止前開違法狀態之繼續與致原告不利益之擴大，自不得割裂視之，並自行限縮竣工後抽驗、糾正之公法上監督義務。
⒊被告應將對原告之侵害狀態排除並負回復原狀之責任：
⑴系爭巷道既經各方判斷為私設通路兼法定空地，且中華
電信管線之原始位置乃為原始建物土地所有人合意設置，存在於其原始位置逾30年，此設置之任何變更，應循現有建物土地所有人合意始可進行遷移，被告無權對此遷移之事進行核發許可或類此之處分。
⑵原處分無適當性、無必要性亦不符合比例原則：因違法
原處分而進行遷移施工，工程墊高路面，改變地形地貌，造成雨天淹水與環境髒亂等，對系爭巷道內居民精神、身體、財產造成侵害，且破壞相關權利人原始合意之法律關係，導至法律關係不明紛爭不斷，甚至有圖利牛稠段837地號土地所有人之嫌，公務人員對此侵害之結果難謂無故意或過失之因果貢獻。則被告需負有連帶責任，即負回復管線位置並回復土地原狀之義務。
㈡聲明︰
⒈先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
⒉備位聲明：
⑴確認被告仁德區公所核發之原處分違法。
⑵被告仁德區公所及被告工務局應對系爭巷道之私設通路
鋪面及中華電信管線及手孔回復原狀如原處分卷第6頁照片所示。
三、被告答辯及聲明︰
甲、被告仁德區公所部分：㈠答辯要旨︰
⒈中華電信臺南營運處於104年11月30日提出中華電信手孔
拆遷申請（系統案件編號85257），被告依臺南市道路挖掘管理自治條例第4條、第6條及第24條規定審核，於104年12月23日核示准於挖掘申請。惟原告於107年5月28日向被告仁德區公所請求系爭巷道回復原狀，經被告仁德區公所以107年6月5日南仁所建字第1070365289號函復略以，系爭工程於105年6月27日現場驗收，因中華電信臺南營運處有依規定將挖掘路面依原路面相同材質修復，被告遂於105年7月28日准予結案，並要求其對道路挖掘之路面修復後應負3年之保固責任等語。
⒉依臺南市道路挖掘管理自治條例第2條規定，系爭巷道未符合該條例規定不適用之道路。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
乙、被告工務局部分：㈠答辯要旨︰
⒈原處分係由被告仁德區公所核發，為其獨立行使之行政裁
量權，且在行政體制上，被告仁德區公所與被告工務局在業務上並無直接隸屬的關係，故被告仁德區公所無需接受被告工務局監督指揮。
⒉另所謂「抽驗」係指當管線機構無法依規定檢送或備齊相
關品管資料，導致施工品質出現疑慮時，主管機關可依法針對該管線機構所有案件，加強執行品質檢測之行為，屬主管機關針對管線機構之管理手段之一，而非原告所述可由委託機關（被告工務局）針對受託機關（被告仁德區公所）所執行之業務，進行相關督導查核之行為。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨：㈠原告對原處分不服，所提訴願已逾越訴願期間，訴願機關予以不受理決定，自屬適法。
㈡本件係因臺南市○○區○○○街○○號住戶依電信法第45條規
定提出申請，主張參加人管線在其私人土地上，經參加人確認屬實，並經被告仁德區公所核發原處分後，方進行系爭工程，且於系爭工程完畢後，已將系爭巷道的柏油修復及回復原狀。
㈢原告雖就系爭工程實施地點及完畢狀態有所爭議，惟基於便
民、保障通信安全及維護使用者權益之考量，參加人依據電信法第32條第1項規定，為第一類電信事業，於構建電信網而設置管線基礎設施及終端設備需要時，得使用公、私有土地、建築物，並於其上挖埋，皆屬合法。是依電信法相關規定，參加人實施系爭工程無須取得用戶同意，況與原告間亦無合意契約存在。
五、爭點︰㈠本件原告對原處分提起訴願是否逾期？㈡原告對原處分提起確認違法之訴，有無違反「確認訴訟補充
性」原則？
六、本院的判斷︰㈠先位撤銷訴訟部分─原告就原處分訴願之提起已逾期：
⒈應適用之法令：
⑴當事人提起行政訴訟，目的在於請求行政法院就其爭議
的法律關係為實體判決。但並不是對一切起訴的事件，行政法院都有作成實體判決的義務，必須合於一定要件始有獲致實體判決的可能，這就是實體判決要件。行政訴訟法第107條第1項第10款即規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」⑵次按提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴
訟法第4條規定即明。當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件。再按訴願法第14條第1項、第2項規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。
」是訴願逾法定期間，即非合法，其復提起撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，為不合法且不能補正。
⒉經查，原告及其選定人等3人分別居住於系爭巷道門牌號
碼為1、2、3號之建物（分別坐落牛稠段849、850、851地號土地）。因中華電信臺南營運處於104年11月30日受用戶申訴遷移電信配管，向被告仁德區公所申請核發道路挖掘許可證，嗣經被告仁德區公所依「臺南市道路挖掘管理自治條例」第4條、第6條及第24條規定，於105年1月4日核發原處分予中華電信臺南營運處。嗣原告於107年5月28日向被告仁德區公所提出回復原狀申請書，針對中華電信臺南營運處於105年期間於系爭巷道內進行電信管線與手孔遷移工程之遷移結果，以及因此工程而挖掘之路面，請求回復原狀。經被告仁德區公所以107年6月5日南仁所建字第1070365289號函復原告以：「說明：三、本所依臺南市道路挖掘管理自治條例第4條、第6條及第24條規定核准予中華電信公司拆遷。四、於105年6月27日現場驗收依據臺南市道路挖掘管理自治條例第2條及24條規定，中華電信公司依規定將挖掘路面依原路面相同材質修復，本所於105年7月28日准予結案，並依規定將道路挖掘之路面修復後應負3年之保固責任。」（見本院卷第22頁）其後，原告於107年6月13日向臺南市政府提起訴願，請求撤銷原處分（見訴願卷第8頁），並命被告工務局及被告仁德區公所對系爭巷道之道路鋪面及中華電信管線及手孔回復原位原狀。
⒊然查，原告請求撤銷之標的即原處分，為中華電信臺南營
運處於104年11月30日因用戶申訴遷移電信配管，向被告仁德區公所申請核發之道路挖掘許可證，被告仁德區公所依「臺南市道路挖掘管理自治條例」第4條、第6條及第24條規定，對於中華電信臺南營運處就系爭巷道內之電信管線與手孔遷移工程之具體事件所為之許可，核屬行政處分性質。惟原告係居住於系爭巷道內之居民，就被告仁德區公所所為許可挖掘之原處分具有法律上利害關係，固無疑義。然中華電信臺南營運處於施工期間，係就系爭巷道之路面進行刨除，再進行管溝挖掘，於遷移電信管線與手孔後，再將路面修復，此有卷附現場路面修復照片可證（見原處分卷第6-7頁、訴願卷第30-31頁），是以，系爭工程發生於原告住家前，原告衡情無不知悉之理。參以原告於105年期間亦曾以工務局為被告，就中華電信臺南營運處於系爭巷道上進行電信管線與手孔遷移工程為事實基礎提起行政爭訟（即本院105年度訴字第577號行政訴訟事件），且於訴訟上陳述「既成道路向輔助參加人（即被告仁德區公所）申請挖掘道路許可……再參105年2月間，輔助參加人依市區道路條例第27條核准中華電信公司在系爭巷道施作工程挖掘道路……」等事實主張，此有卷附本院105年度訴字第577號判決（見訴願卷第47頁）可證，可見原告至遲於105年2月時即知悉原處分之存在。原告如對原處分有不服，依訴願法第14條第1項及第2項本文規定，應自知悉時起30日內提起訴願救濟。
⒋次按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致
相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第98條第3項定有明文。本件原處分雖未載有救濟教示期間，依行政程序法上開規定，原告至遲亦應於1年內提起。惟本件原告遲至107年6月13日始提起訴願（見訴願卷第8頁），則訴願決定以其訴願已逾不變期間，不予受理，自無不合，原告復對之提起本件撤銷訴訟，揆諸前揭規定及說明，起訴不備要件且無法補正，並非合法。
㈡備位確認訴訟部分─原告請求確認被告仁德區公所核發之原處分違法，違反確認訴訟補充性：
⒈「確認訴訟補充性」原則之說明：
按行政訴訟法第6條第1項、第2項、第3項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。
（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」準此，確認訴訟並非用以補救遲誤撤銷訴訟、課予義務訴訟救濟期間之手段，確認行政處分為違法及公法上法律關係成立或不成立之訴訟，須於自始不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟時，才得提起之，此為「確認訴訟補充性」原則。故對於行政處分違法但非無效之行政處分，應循序提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，始為正辦；若原告怠於提起訴願及撤銷訴訟、課予義務訴訟，聽任行政處分確定，然後再以無起訴期間限制之確認訴訟，向行政法院主張行政處分違法或確認其請求權存在，不唯有違訴願前置主義，且提起行政爭訟之法定期間亦形同虛設，甚至有害法律秩序之安定，因此，於原得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟之情形下，提起確認行政處分為違法訴訟或確認請求權存在之訴訟，即為法所不許。
⒉經查，原告認前揭道路挖掘許可證之原處分違法，原應對
原處分提起撤銷訴願及訴訟救濟，始為正辦；惟本件原告因訴願逾期不合法，經訴願決定機關為不受理之決定，則原告於其備位聲明確認原處分違法之部分，依前開意旨，有違確認訴訟補充性原則，亦於法不合。
㈢綜上，原告對原處分准許中華電信臺南營業處挖掘許可之決
定，提起訴願，已逾得提起訴願之法定不變期間，其先位聲明訴請撤銷原處分及訴願決定及備位聲明訴請確認原處分違法部分，均不合法，均應予駁回。至原告實體上之主張，已毋庸審究，併此敘明。
七、至原告備位聲明請求被告仁德區公所及被告工務局應對系爭巷道之私設通路鋪面及中華電信管線及手孔回復原狀如原處分卷第6頁照片所示部分，則為私權爭執，本院另以裁定將此部分訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院臺灣臺南地方法院，併予敘明。
八、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 國 禎法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
書記官 江 如 青