高雄高等行政法院判決
107年度訴字第384號民國108年11月26日辯論終結原 告 洪仲義訴訟代理人 吳澄潔 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 陳樹村 律師（言詞辯論終結後解除委任）
范馨月 律師上列當事人間指定建築線事件，原告不服內政部中華民國107年7月23日台內訴字第1070052741號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告應遵照本判決之法律見解就原告所有坐落屏東縣○○市○○段○○○號土地民國107年2月9日建築線指示（定）申請書作成行政處分。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：「原處分及訴願決定均撤銷。」（見本院卷第14頁）。嗣於訴狀送達後，原告於民國108年8月17日具狀變更訴之聲明為：「一、原處分暨訴願決定均撤銷。二、被告應依原告107年2月9日申請書作成就坐落屏東市○○段○○○號基地建築線指示申請書圖指定建築線之行政處分。」（見本院卷第438頁）核其請求之基礎不變，且被告對原告上開訴之變更並無異議而為本案言詞辯論，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：原告以其所有坐落屏東縣○○市○○段○○○○○段○00○號土地（下稱系爭土地）為建築基地，委託李正雄建築師事務所於107年2月9日向被告申請指定建築線。經被告以107年3月6日屏府城都字第10705574500號函（下稱原處分）函覆：「臺端申請於屏東市○○段○○○號等1筆土地建築線指定一案核旨揭土地正辦理都市計畫變更中，俟程序完成都市計畫發佈實施後，請依規定更改並補附再送核辦原附件全部退還」。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告所有之系爭土地多年來均供私人用途，來往行人均利用同段18地號之國有土地，與原系爭土地涇渭分明。近年因緊鄰同段18地號國有土地之另一旁住戶竊佔國有土地，遂將原通行道路往外推移而侵入系爭土地。更有甚者，屏東縣屏東市公所、被告更在系爭土地上鋪設柏油路面及施設地上混凝土溝渠及埋設地下水汙水處理管徑。此侵權行為業經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）101年度訴字第537號民事判決及臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）103年度上易字第412號民事確定判決排除上開侵害勝訴在案，並透過屏東地院民事執行處105年度司執字第7944號將系爭土地回復私人所有之狀態而交付原告。被告上開民事訴訟確定敗訴後，不思將原作道路使用之長春段18地號土地之違章佔用予以排除，即可解決附近交通及排水溝渠、汙水處理管徑之建設問題，竟另闢「變更都市計畫」企圖將系爭土地徵收而剝奪原告之土地權利。然其變更都市計畫之相關文件均與事實、法令不符，原告曾具文指摘；被告竟以待都市計畫變更程序完成發布實施後再行申請而駁回原告指定建築線之申請，令人徒呼奈何。
2、關於被告及訴願決定認原告所提出指定建築線申請書上，自行載明「都市計畫名稱：變更屏東都市計畫（部○住○區○道路目地）（配合屏東市○○路○巷道路路線調整）案計畫書」等意旨，基此駁回申請，依法並無不合部分：
（1）承辦之李正雄建築師事務所早在105年11月即第一次提出本件建築線指示（定）申請書，當時根本不知有都市計畫變更案在進行，故「都市計畫名稱」欄內是完全空白。然遞出申請後經被告承辦人員告知該案正在進行前揭都市計畫變更，乃要求該事務所人員上網去閱覽此都市計畫案之公展資訊並另行提出一份申請書，要註明此都市計畫名稱，該事務所才撤回原申請案。第二次提出申請時依被告承辦人員要求填具之都市計畫名稱。被告刻意隱瞞原告於105年11月份曾有二度提出申請指定建築線之記錄。而該二次提出申請之時間點，符合被告訴願補充答辯書中所自承前揭都市計畫變更案之公開展覽時間（105年10月31日起至105年11月29日止）。該事務所人員可在該時上被告網站閱覽正在公開展覽期間之本案都市變更計畫之資訊及文件，足證確實是由被告承辦人員指引上網查詢列印並填入於申請書，不容被告嗣後空口卸責。
（2）原告曾親赴李正雄建築師事務所，除取得上開申請書文件資料外，尚與該事務所人員進行確認，並將確認內容錄音存證，可由該事務所李姓承辦人之回覆證明屬實，訴願機關就此主張未在訴願決定說明採納與否，逕依被告答辯理由駁回，令人難服。
（3）原告委請李正雄建築師向被告提出建築線指示（定）申請書，該事務所未在屏東縣市境內而位在高雄市。原告就系爭土地上是否有進行「變更屏東都市計畫（部○住○區○道路用地）（配合林森路一巷道路路線調整）」之都市計畫變更案都尚未明瞭知悉，更何況遠在高雄市之李正雄建築師？李正雄建築師在無本件都市計畫變更案之資訊來源下，豈會無故在申請書上之都市計畫欄位上載明？本件申請書該欄位上之記載係受被告相關人員之指示填入，並非申請當時之本意。況如原告本意是要以未經公布且未知通過與否之都市變更計畫案來指定建築線，何必先行提出本件指定建築線之申請？
3、關於被告依都市計畫法第17條第2項規定，謂本件都市計畫細部尚未發布，無從確認建築線，被告否准原告之指定建築線申請，並無違誤部分：
（1）都市計畫法第17條第2項是沿續同條第1項而來，由條文之立法體例加以解讀，是要在主要計畫發布實施後，2年內要完成細部計畫，而在細部計畫未發布以前，才應限制建築使用及變更地形。本件連都市計畫之主要計畫都未發布實施，何來2年內要完成細部計畫？何來細部計畫未發布前而有限制建築使用及變更地形之適用？基此，主要計畫未發布實施，被告無權以細部計畫未發布而否准原告指定建築線之申請。
（2）訴願程序中內政部曾函詢被告就辦理「變更屏東都市計畫（部○住○區○道路用地）（配合屏東市○○路○巷道路路線調整）案」尚未完成都市計畫變更法定程序，有無依都市計畫法第81條規定實施禁建？被告亦以訴願補充答辯書回覆，其辦理本件都市計畫變更案件，並未依都市計畫法第81條實施禁建。既未實施禁建，何來權利否准原告之指定建築線申請？
（3）本件變更都市計畫案主要計畫在原告在系爭土地為指定建築線之申請時，尚未經審核通過而未公布實施，則原告應不受此未公布實施之都市計畫變更案之限制，亦即：在建築線指示（定）申請書中，有關「都市計畫名稱」一欄內，根本毋需填載上開未經公布實施而未具法定效力之變更都市計畫名稱。被告必須在一般正常而無任何都市計畫變更案之限制下為本件建築線之指定，其未依法行政，而由承辦人員指示要代原告辦理指定建築線申請之李正雄建築師事務所人員填寫此尚不具法定效力之變更都市計畫案名稱，再以此不具拘束力之變更都市計畫案為理由而駁回原告之申請，其違法指示及駁回，應為法所不許。
4、關於被告否認教示李正雄建築師事務所在申請書上填載系爭都市計畫名稱；又主張縱有此教示，都市計畫變更中，其否准原告申請指定建築線，亦無違誤部分：
（1）李正雄建築師事務所雖受被告教示而填具系爭都市計畫之名稱，但申請書僅在「都市計畫名稱」一欄內，依被告之教示而填上「變更屏東都市計畫（部○住○區○道路用地）（配合屏東市○○路○巷道路路線調整）案計畫書」。綜觀申請書上之文字敘述，並未註明「待變更都市計畫案公布實施才辦理」等字樣，被告及訴願決定豈可自行揣測而添加原告未曾有載明之條件？如原告之真意確是要待都市計畫案公布實施以後才辦理，那就等待該都市計畫變更案公布實施以後再來申請即可，何必先行提出本件指定建築線之申請？過度解讀原告申請書上之單純「都市計畫名稱」一欄之記載，純屬被告之行政濫權。
（2）被告已自承本件都市計畫變更案係依程序進行辦理，最終係由內政部都市計畫委員會審議決定，而此都市計畫變更案與本案指定建築線無關。既然自認都市計畫變更案進行與本案無關，為何要以本件都市計畫變更案尚未公布實施而否准原告之指定建築線申請？況依屏東縣建築管理自治條例第24條規定可證都市計畫變更案尚未公布實施者，實與指定建築線之申請無關。蓋如准許指定建築線之申請後，爾後之都市計畫變更案公布實施時，有所牴觸者，則可依上開自治條例第24條規定通知起造人在6個月內辦理變更設計即可，足證都市計畫變更案有無公布實施，確與本案指定建築線之申請無關，被告曲解法令而否准原告申請，確有違法。
（3）證人李正雄建築師證述當初確係以長春段18地號土地為建築線之指定，並證述依其經驗指定建築線案件不會受尚未公告實施之都市計畫案影響。被告承辦人員向李正雄建築師事務所表示要填載根本尚未公布實施之變更都市計畫內容，並曲解原告申請書上以長春段18地號土地之既成巷道為建築線之指定申請，而以系爭土地並未鄰接主要公共設施之都市○○道路（即林森路東段）要求原告應待都市計畫變更後才來申請指定建築線，完全未照原告申請內容指定、處理，誤導李正雄建築師事務所填具非申請人意願之變更都市計畫內容，顯屬違法。
（4）被告另以原告在本件建築線指定之申請書中，並未檢附附件所示第四欄位「面臨現有巷道辦理指定者，應檢附相關證明文件」認其駁回本件申請應有理由云云，惟被告未通知補正，反而是以不相干之理由駁回，理由完全不合法，確屬違法之行政處分。
5、原告指定建築線案件之公法上請求權基礎為屏東縣建築管理自治條例第2條第1項規定，該規定賦與人民得「申請」指定建築線之權利，為主觀公權利之請求權基礎，不是單純客觀法規範。
（1）原告申請指定建築線之系爭土地旁即毗鄰同段18地號國有土地之現有巷道，因該18地號土地即有屏東縣○○市○○路○○○○○路○○巷0號、8號、10號等已逾20年之戶籍登記，且房屋戶數超過2戶以上，均足以證明該毗鄰之國有土地確為符合屏東縣建築管理自治條例第2條及第4條第4款之現有巷道而得申請指定建築線。
（2）依林森路一巷2號、8號、10號房屋之建造執照等資料，已可得悉長春段18地號土地早在林森路一巷8號、10號等房屋建築時（62年）經被告認定為既成道路而供建造執照之核發。林森路一巷8號、10號之建築基地分別為屏東縣○○市○○段○○○○○段0000000000號，建築基地正面緊臨長春段18地號土地。本院卷第341頁、第379頁該屋之建築配置圖，即將長春段18地號土地劃為既成巷路，以供其建築使用；本院卷第341頁、343頁、第379頁、第381頁配置圖上均有將長春段18地號土地作為既成巷路之道路寬度4.2米標示。本院卷第345頁、第385頁該屋之建築位置圖，亦標明以長春段18地號土地作為建物之既成巷路使用。本院卷第366頁、本院卷第404頁該屋之申請營造執照審查簽呈中，於都市計畫審查意見欄第五項亦載明「建築物有無按規定自路心或建築線退縮（有）」；第九項載明：「有無註明地界線建築線及水溝位置等（有）」均足證該屋確係依長春段18地號土地之既成巷路為建築線而為核准建造。
（二）聲明︰
1、原處分暨訴願決定均撤銷。
2、被告應依原告107年2月9日申請書作成就坐落系爭土地基地建築線指示申請書圖指定建築線之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、本件「變更都市計畫（部○住○區○道路目的）（配合屏東市○○路○巷道路路線調整）案」係原告及李正雄建築師事務所自行填寫遞件。惟原告以尚在計畫審議中之都市計畫案申請指定建築線，細部計畫迄未發布，且原告申請指定建築線之系爭土地亦未鄰接主要公共設施之都市○○道路，被告因此無法確定建築線，原告申請未符合都市計畫法第17條但書規定，被告否准原告申請，於法無違。
（1）由本院卷第227頁地籍現況街廓套繪圖可以清楚看出原告申請指定建築線之系爭土地並未鄰接主要公共設施之都市○○道路（即林森路東段），被告自無法依都市計畫法第17條第2項但書規定指定建築線。
（2）原告另主張被告得依屏東縣建築管理自治條例第24條規定許可申請云云，惟該條例第24條須以「已領有建築執照」作為前提要件，而本件尚未指定建築線，原告實無從請領建築執照，原告既未滿足前提要件，被告自不能依上開規定許可原告之申請。
2、原告主張李正雄建築師事務所係因被告承辦人員教示始提出另一份指定建築線申請書填載都市計畫名稱，並撤回之前申請書，容有誤會：
（1）遍查被告卷內資料，被告自始未收到原告所稱於「都市計畫名稱」欄位為空白之第一份申請書，被告僅於105年11月收到原告提出之建築線指示（定）申請書一份，於「都市計畫名稱」欄位，記載為「變更都市計畫（部○住○區○道路目的）（配合屏東市○○路○巷道路路線調整）案計劃書」，故原告主張，容有誤會。
（2）至原告主張除取得起訴狀證物8、9之申請書文件資料外，尚與李正雄建築師事務所人員確認係受被告承辦人員指示上網查詢都市變更計畫資訊，再填入申請書，並將確認內容予以錄音存證云云，僅為原告與李正雄建築師事務所之談話內容，不足以佐證被告承辦人員教示前揭事項，亦與本案無關。
（3）縱原告及李正雄建築事務所確有提出兩份申請書，原告亦已撤回第一份申請書，則被告依原告提出之第二份申請書（對此被告仍否認），以都市計畫變更中為由，否准原告申請指定建築線，亦無違誤。
（4）該都市計畫名稱並非被告教示而填載，而是李正雄建築師事務所人員上網查詢後自行填載，此觀原告起訴狀證物10內容記載：「（林富枝問：）所以變更屏東都市計畫，這個計畫案，我就說你們事務所為什麼這麼清楚那麼……。（李小姐答：）這一定也是我們去找的，才有辦法找到這個東西，那我們找得到，一定是他們市政府有公告，我們才能去抓這個資料，所以這種東西絕對不是不會是我們自己做的。（林富枝問：）所以當初是他們告知你去找的嘛。（李小姐答：）他就是說叫你要去找，找出來最新的給他。」可知該都市計畫名稱乃渠等自行上網查詢後填載。且證人李正雄證稱：「（問：事務所承辦小姐是否為李姓小姐？）答：不是，李小姐是後來原告向我要卷宗時去處理的小姐，他不是最初辦理這件的小姐。」已證明李小姐並非最初辦理案件之事務所承辦小姐，其與被告之承辦人員自不可能有接觸，故原告之主張與事實不合，自不可採。更遑論原告起訴狀證物10談話內容中，從未提到該都市計畫名稱係經被告教示而填載，依該李小姐之談話原文，顯係李正雄建築師事務所人員上網查詢後自行填載。故原告主張證人受被告承辦人員指示填載特定都市計畫名稱云云，應不可採。
（5）原告主張其未在申請書上註明「待變更都市計畫案公布實施後才辦理」等字樣，被告係越權認定原告之真意云云。惟該都市計畫案為原告及李正雄建築師事務所自行上網查詢、填寫，業如前述，被告收受原告之申請並審視後，始發現原告依尚在審議中之都市計畫提出申請，此係依據原告所提書面資料客觀解讀，如何能論斷被告有越權決定、過度解讀原告之記載？
（6）屏東縣建築管理自治條例第3條、第10條規定指定建築線之文件須註明主要計畫及細部計畫名稱、發布實施日期等事項及其他與都市計畫有關事項，俾符合屏東市未來之整體建設規畫。從而，縱被告承辦人員要求原告及李正雄建築師事務所於指定建築線之申請書內填寫都市計畫名稱，亦屬合法有據。
（7）證人李正雄先證稱：「（問：上開建築線指定申請書上有填載都市計畫名稱『變更屏東都市計畫（部○住○區○道路用地)（配合屏東市○○路○巷道路路線調整）案計畫書』，當時提出申請時，提出建築線指定申請與所載都市計畫名稱有何關聯性？）答：一般指定建築線時要查明此基地會受到哪個都市計畫管制，再依據規定我們是否要退縮或做什麼設置，完全要依據都市計畫內容去辦理，才會填載上去。」後卻改稱：「（問：都市計畫名稱是否為必須填載事項？）答：如果跟建築線指定有關就必須填載。」「（問：正式文件是否要填載？）答：正式申請文件之都市計畫若涉及管制建築線就要填載，如果不是就不用填載。」證人就都市計畫名稱是否為必須填載事項所為之證述前後不一，顯為附和原告所為，且與屏東縣建築管理自治條例第3條、第10條規定未合，其證詞自難憑採。
3、原告雖主張其申請之系爭土地面臨同段18地號國有地而符合屏東縣建築管理自治條例第4條第4款所稱之「現有巷道」，惟長春段18地號土地未因建築線指示作業需要而依該條例第4條及屏東縣政府既成道路認定標準程序由被告作出該通路為「現有巷道」或「既成道路」之行政處分，且系爭土地未經廢道、改道程序，自無從指定建築線：
（1）有關現有巷道認定處分，應依屏東縣建築管理自治條例第3條由原告填具申請書及檢附相關建築圖說資料外，更賦予該行政處分機關應於實質現地勘查並審閱該申請人所檢附相關建築線圖說資料以確認現況符合地形建築現況。另因土地作為「現有巷道」或「既成道路」將造成土地所有權人之公法上負擔而屬特別犧牲，故依照行政程序法及行政慣例，於作成提供土地供人通行之「現有巷道」或「既成道路」之行政處分前，須先行通知該土地所有權人並踐行公告公開徵求異議程序後，方能作成「現有巷道」之行政處分，絕非依原告所述單就文義解釋主張其系爭土地認有臨同段18地號土地並符合有通路旁已有編釘門牌號碼2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年情形，即自行認定業以符合「現有巷道」之規定而應作成指定建築線處分。
（2）屏東縣建築管理自治條例第7條、第8條規定，現有巷道之改道或廢止應向被告申請，而被告應將廢止或改道之路段公告1個月徵求異議；現有巷道之認定、改道或廢止發生疑義時，由被告現有巷道認定評議小組審議之該規定顯係因土地作為「現有巷道」或「既成道路」將造成土地所有權人之公法上負擔而屬特別犧牲，故被告於作成「現有巷道」之處分認定前，應保障土地所有權人陳述異議之權利。且個案踐行公告公開徵求意見現有巷道認定程序後，若個案發生認定疑義，亦應送至該現有巷道認定評議小組評議之。而依被證1之地籍現況街廓套繪圖，系爭土地及同段18地號土地現況所呈現之路形均已不符合以該94年所測繪之航測地形圖所呈現之地籍現況街廓套繪圖，原告就其土地申請指定建築線需先行確定其所臨通路「身分」為何。而被告雖經高雄高分院認定應將混凝土造排水溝之地下汙水處理管徑拆除及圓形人孔蓋挖除，然系爭土地及其所臨通路之「身分」為何？且未經廢道、改道程序並公告1個月徵求異議而無法確定，被告自無從對於該不明身分之系爭土地及同段18地號土地據以主張係為現有巷道而指定建築線。
4、原告依屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款「既成巷道」申請指定建築線，惟與既成巷道要件未合，且原告未依法檢具相關證明，被告因此否准原告之申請，自屬合法：
（1）證人李正雄結證稱：「（法官問：上開申請書附件有9項，其中項次1、3、5、8有勾選，但是項次4『面臨現有巷道辦理指定者，應檢附相關證明文件』沒有勾選，當時提出本件建築線指定申請，是認為符合哪個相關法令可以指定建築線為本件之申請，是否與基地周遭之現有巷道有關係？）答：我們看現場時，當時就有既有巷道在那個位置上，在辦理此建築線時，就被承辦要求要去處理現有巷道之證明文件，我們事務所當時沒有辦法取得這些相關證明文件，因為這些證明文件需要由原告提供給我，我們手上沒有證明文件，就沒有打勾。」足證原告係以系爭土地為既成巷道申請指定建築線。
（2）原告自承：「近年因緊鄰長春段18地號國有土地之另一旁住戶逐步竊佔國有土地而將18地號土地蠶食鯨吞而納為私用，遂將原有之通行道路往外推移而侵入原告洪仲義私人所有之17地號土地之內。」（見原告起訴狀第2頁），對照原告起訴狀附件6、7系爭土地照片及被告行政陳報狀所附之地籍現況街廓套繪圖所示，可證系爭土地遭住戶竊佔使用，而無供通行使用，自與既成道路「經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件不合。
（3）依證人李正雄證述：「（問：所以不能以尚未公布實施計畫案來退回指定建築線申請？）答：公文上依上開理由退回，但是依據我們申請資料，此建築線係以既成巷道申請時，我們沒有檢附既成巷道資料證明文件，這個申請案要過的機會也不高」「（問：證人剛才陳述現有巷道，承辦人員有說依據規定要檢附證明文件？）答：申請時一定要檢附。」「（問：證人陳述承辦人員有說過要檢附嗎？）答：我們有討論應該要檢附，還討論滿久的。」足證被告已明確告知原告以既成巷道申請指定建築線，應依屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第3項檢附足資證明為既成巷道之證明文件，原告卻仍拒不檢附。系爭土地並非既成道路，且原告未依法檢附足資證明為既成巷道之證明文件，則被告因而否准原告之申請，自屬合法。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告得否請求被告就系爭土地作成指定建築線之行政處分？
五、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭土地登記簿謄本（見本院卷第57頁）、原告委託李正雄建築師就系爭土地於107年2月9日提出之建築線指示（定）申請書（見本院卷第53頁）、原處分（見本院卷第55頁）及訴願決定（見本院卷第61頁至第64頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、都市計畫法
（1）第17條：「（第1項）第15條第1項第9款所定之實施進度，應就其計畫地區範圍預計之發展趨勢及地方財力，訂定分區發展優先次序。第一期發展地區應於主要計畫發布實施後，最多2年完成細部計畫；並於細部計畫發布後，最多5年完成公共設施。其他地區應於第一期發展地區開始進行後，次第訂定細部計畫建設之。（第2項）未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形。但主要計畫發布已逾2年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。」
（2）第40條：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」
2、建築法
（1）第48條：「（第1項）直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」
（2）第101條：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
3、屏東縣建築管理自治條例（103年8月26日修正公布全文41條，並自公布日施行）
（1）第2條：「（第1項）建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。（第2項）申請指定建築線者，應繳納規費，視申請基地面臨建築線所應指示（定）樁位而定，基本樁數二支應繳新臺幣450元，每增加一支增繳新臺幣100元。（第3項）屏東縣政府（以下簡稱本府）指定建築線應自收件次日起7日內辦理完竣，並將指定圖發給申請人。但面臨道（公）路須會同道路主管機關辦理者，為15日。（第4項）道路或廣場開闢完成，其境界線經本府確定為建築線者，得公告免申請指定建築線，其有變更時應即公告修正。（第5項）非都市土地之建築線指示（定）業務得授權委由當地鄉（鎮、市）公所辦理核發。（第6項）都市計畫區建築線指示（定）業務得授權委由當地鄉（鎮、市）公所辦理核發。免申請建築線之建築執照申請時，仍應檢附土地使用分區證明，且應標明都市計畫附帶相關事項。」
（2）第3條：「（第1項）申請指定建築線應填具申請書，並檢具下列文件：一、地籍套繪圖：應描繪一個街廓以上，並應標明建築基地之地段、地號、方位、基地範圍及鄰近之各種公共設施、道路之寬度。二、基地位置圖：應標出基地位置、附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置。三、現況圖：應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠，其比例尺不得小於地籍圖之比例尺。四、非都市土地應檢附土地登記簿謄本；都市計畫區之土地，本府應要求檢附土地使用分區（或公共設施用地）證明書。五、基地位置現況照片。六、面臨現有巷道基地應另檢附該巷道現況照片。（第2項）前項第1款一個街廓範圍如經本府同意者，得縮小其範圍。」
（3）第4條：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。二、未計入法定空地之私設通路符合下列情形之一者：（一）經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。（二）捐贈供公眾通行，並依法完成土地登記。三、自治條例制定公布施行前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。四、現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。五、土地登記謄本之地目登記為道。（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。（第3項）第1項第1款所稱供公眾通行具公用地役關係，申請人應提供相關證明文件。」
（4）第5條：「（第1項）面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。二、地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為3公尺及4公尺。三、建築基地正面臨接道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。四、現有巷道之寬度大於4公尺或6公尺者，仍應保持原有之寬度。五、工業區內建築基地面臨現有巷道之寬度不足8公尺者，應以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，合計達到8公尺寬度之邊界線作為建築線。六、建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。（第2項）依前項第1款退讓土地，不得以空地計算。（第3項）都市○○區○巷道之長度應自與計畫道路連接之出口起算。」
（5）第10條：「本府應於測定建築線後，在指定建築線之文件上註明下列事項：一、樁位。二、基地所屬之使用分區用地。三、主要計畫及細部計畫發布實施日期文號。
四、騎樓寬度。五、道路寬度、標高，截角規定及牆面線。六、禁、限建規定。七、建蔽率、容積率、退縮規定。八、都市計畫附帶規定事項。九、其他與設計有關之各項資料。」
（6）第24條：「已領有建築執照尚未開工或正在施工中之建築物，因都市計畫之變更而有妨礙變更後之都市計畫者，本府應通知起造人於6個月內，辦理變更設計。但依下列規定完成之樓層，得按其核准範圍申領使用執照：
一、已完成基礎工程者，准其完成至一層樓為止。二、超出一層樓並已建成外牆1公尺以上或建柱高達2.5公尺以上者，准其完成至各該樓層為止。但僅豎立鋼筋不得視為建柱。」
（三）原告於變更都市計畫程序完成且公告實施後已得請求被告就系爭土地作成指定建築線之行政處分：
1、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。是人民依本條項規定提起課予義務訴訟，須以有否准之行政處分存在為前提。又所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定自明。且「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」（司法院釋字第423號解釋參照）。故行政機關作成之函文是否為行政處分，不應拘泥於該公文書所使用之文字，而應探求行政機關之真意，若行政機關對於人民請求作成行政處分之事項，雖未為具體准駁之表示，但如自其說明之內容，已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上效果者，即應認屬行政處分。次按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」此觀行政訴訟法第200條第4款規定甚明。再按關於課予義務訴訟事件，除法律有特別規定或該事件類型特殊者外，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態的變更，法律審法院裁判前之法律狀態的變更，均應加以考量。
2、查原告就其所有系爭土地委託李正雄建築師於107年2月9日向被告提出建築線指示（定）申請書，經被告以於107年3月6日函覆：「臺端申請於屏東市○○段○○○號等1筆土地建築線指定一案核旨揭土地正辦理都市計畫變更中，俟程序完成都市計畫發佈實施後，請依規定更改並補附再送核辦原附件全部退還。」等語，有該申請書（見本院卷第53頁）及原處分（見本院卷第55頁）附卷足稽。被告上開函覆內容，雖未針對該建築線指示（定）申請書之請求明確而直接為否准之意思表示，然該函之主旨既係被告請申請人於都市計畫變更程序完成且發佈實施後再行申請，並退還其所提之申請文件，被告實已否准前開建築線指定之申請，依前揭說明，該函文核係被告本於行政主體之公權力，就具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分無疑。故原告如認為其因被告駁回其前揭申請致權利或法律上利益受違法損害，經依訴願程序後，自得依行政訴訟法第5條第2項規定向行政法院提起請求被告應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
3、被告前固係以系爭土地正在辦理都市計畫變更中為由而依都市計畫法第17條第2項規定作成原處分否准原告建築線指定之申請。然被告於105年9月21日依都市計畫法第27條檢送「變更屏東都市計畫（部○住○區○道路用地）（配合屏東市○○路○巷道路路線調整）案」公開展覽計畫書圖，自105年10月31日起至同年11月29日公開展覽30日，並於105年11月9日舉辦公開說明會，經屏東縣都市計畫委員會於106年1月5日、106年5月23日召開專案小組會議研議完竣，續於106年8月17日提經屏東縣都市計畫委員會第204次會議審議，復經內政部都市計畫委員會106年12月5日及106年12月19日第913次、第914次會議審決，屏東縣屏東市公所依上開會議紀錄修正計畫書圖再辦理公開展覽後，內政部都市計畫委員會業已審議通過該變更都市計畫案而於108年7月26日起公告實施等情，為被告陳明在卷（見本院卷第475頁）並有上開變更都市計畫案計畫書（見本院卷第249頁至第275頁）、106年12月5日內政部都市計畫委員會第913次、第914次會議紀錄（見訴願卷第103頁至第109頁）及該變更都市計畫案簡報大綱（見訴願卷第189頁至第196頁）附卷可稽，足見原處分據以駁回就系爭土地申請指定建築線之該變更都市計畫程序業經完成並已公告實施，依前揭說明，在法律並無特別規定及該事件類型並非特殊性質之情形下，本院就此言詞辯論終結前之事實及法令狀態變更，即應加以考量。而觀諸該變更都市計畫案之內容要旨為：依都市計畫法第27條第1項第4款規定將部○住○區○○○道路用地，以規劃南北向之計畫道路；變更土地位於屏東都市計畫區東側，北起屏東市○○路與林森路1巷交會處，南至林森路1巷與民生路12巷交會處，長度約115公尺；其中亦將原告所有系爭土地之西側部分土地納入該南北向計畫道路用地之變更範圍（見本院卷第261頁、第265頁），堪認系爭土地除西側變更為道路用地之部分外，系爭土地之其餘部分將面臨該變更都市計畫公告實施後之該南北向計畫道路而無不能確定其建築線之情形。此外，被告辦理上開變更都市計畫並未依都市計畫法第81條實施禁建等情，此為被告所自陳（見本院卷第173頁）。從而，原告主張其得依屏東縣建築管理自治條例第2條第1項規定向被告申請指定建築線，於前揭變更都市計畫公告實施後，即非無據。
4、至兩造先前所爭執李正雄建築師事務所在前揭建築線指示（定）申請書上填載系爭變更都市計畫名稱是否為被告承辦人員所教示，以及原告得否根據毗鄰同段18地號國有土地作為現有巷道就系爭土地申請指定建築線等節，於上開變更都市計畫案程序完成且公告實施而發生規範之效力後，在該變更都市計畫尚未有經依法撤銷或變更之情形下，依前揭都市計畫法第40條及建築法第48條規定，其道路之設置及建築線指定即均應依該變更後之都市計畫實施，故上開各節已無再予審究之實益，附此敘明。
（四）綜上所述，被告以系爭土地正在辦理都市計畫變更中為由而依都市計畫法第17條第2項規定否准其指定建築線之申請，於前揭變更都市計畫程序完成之前固非無據，然前揭變更都市計畫程序於本件言詞辯論終結前既已完成並公告實施，被告即無從再以系爭土地所涉變更都市計畫程序尚未完成為由否准其建築線指示（定）申請；訴願決定未及審酌此情而駁回原告之訴願，即無可維持。故原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並依屏東縣建築管理自治條例第2條第1項規定請求判命被告就系爭土地作成指定建築線之行政處分，於前揭變更都市計畫公告實施後，就此部分即非無據。惟原告請求被告就系爭土地指定建築線，核發建築線指定成果圖，核係請求被告為特定內容之行政處分，關於建築線之指定是否符合相關建築法規之規定，事證尚未臻明確，原告之訴尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款判命被告依本判決之法律見解，就系爭土地對於前揭指定建築線之申請作成行政處分。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，自無逐一論述之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴一部有理由、一部無理由。中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
書記官 林 幸 怡