高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
107年度訴字第396號108年3月12日辯論終結原 告 Ａ○○訴訟代理人 陳昭成 律師被 告 ○○市政府代 表 人 Ｂ○○訴訟代理人 李慧千 律師上列當事人間違反兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服衛生福利部中華民國107年8月10日衛部法字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面被告代表人原為Ｃ○○，於本件訴訟審理中變更為Ｂ○○，業具被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：緣原告為址設○○市○○區○○路000號○○市私立○○○幼兒園之老師，經被告家庭暴力暨性侵害防治中心人員查核檢視該幼兒園監視錄影帶畫面，發現原告於民國106年8月21日戴哭臉嬰兒面具（下稱系爭面具），用以遏制幼稚園童之鼓譟，致甲○○（下稱甲童，000年0月生，事發時年齡0年0月）過度驚嚇。
案經被告審認原告未提供甲童適切之生活照顧及教育，核屬兒童及少年福利與權益保障法（以下稱兒少權益法）第49條第15款規定所稱之不正當行為，爰依同法第97條規定及行政罰法第8條、第18條規定，以107年4月13日府社家字第00000000000號裁處書（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）2萬元罰鍰，並公布姓名。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回（至被告誤引行政罰法第8條規定減輕罰鍰，經衛生福利部依訴願法第81條第1項但書之「不利益變更禁止」規定，原處分予以維持），遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰1.106年8月21日當日因幼兒喧鬧加上其他老師慫恿，原告戴萬聖節活動用之面具，以吸引幼兒注意，班上幼兒中反應不一，有歡笑聲、尖叫聲，而甲童反應較激烈、驚嚇大哭，原告立即安撫甲童說：「哭哭的小孩不可愛」等語，並扶住甲童防止其碰撞或受傷。本件原告戴面具驚嚇幼兒，為單一偶發事件，且非屬主觀故意之傷害，係出於過失之行為，為被告所肯認，而兒少權益法第49條第15款所稱「不正當之行為」，需與同條第1款至第14款列舉之「犯罪」行為具有相當或類似之程度，又原告過失驚嚇幼兒行為，顯然不屬於該條各款規定之範圍。再原告事後向甲童及其家長道歉，已獲得對方的原諒，且甲童與原告及班上幼童相處正常，並無任何身心受影響之現象，可知原告戴面具驚嚇甲童之行為，情節尚非重大，並無兒少權益法第49條第15款適用之餘地。被告對於同法第49條第15款所稱「不正當之行為」之解釋及適用，違背法律解釋原則並牴觸既存之上位規範，實屬行政裁量之逾越與濫用，不僅在裁量行使上不具妥當性，更有判斷恣意等違法情事。
2.又依兒少權益法第81條第1項第2款規定，有第49條各款所定行為之一，經有關機關查證屬實者，不得擔任兒童及少年福利機構或兒童課後照顧服務班及中心之負責人或工作人員。原處分非僅裁罰原告罰鍰及公布姓名，亦同時剝奪原告從事教保服務人員或相關教育單位工作機會，對原告權益侵害甚大，有違比例原則。
㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
1.原告係幼兒園之教師，擔任幼兒之教育、保護及照顧工作，其對於此階段之幼兒認知能力及邏輯尚未發展完整有相當之認識，且照顧幼兒之實務經驗豐富，因此，原告深知應該避免讓此階段之幼兒處於危險環境，並應提供安全探索的空間，並以身作則為良好示範。又「不正當之行為」係屬不確定法律概念下之經驗概念，行政機關在解釋及適用兒少權益法第49條第15款時，應不得違反一般生活經驗之判斷，亦即對於此類經驗概念的解釋及適用，依據目前教育理念為零體罰，而依據一般社會經驗及認知，對待幼兒應有耐心，原告僅為平息幼兒喧噪之情緒，草率戴上原告自己亦有認知到幼兒會比較害怕的「哭臉嬰兒面具」，並於戴上該面具同時抓住甲童，此種舉動完全沒有立於兒童照顧之角度思考，考慮到幼兒認知能力不足，造成甲童過度驚嚇、雙腿癱軟、嚎啕大哭，更可能發生無法挽回之傷害。不論甲童有無因此受到實質傷害，原告之行為已屬兒少權益法第49條第15款規定所謂之「不正當之行為」，被告就本案違規依法論處，於法有據。
2.本案經由社福及法律專家組成之兒少保護案件行政裁罰會議，決議除罰鍰外並公布姓名。被告考量提供幼兒生活照顧或教育是原告之工作內容，惟原告所為不正當行為對象係幼兒園內多數幼兒，可能造成影響範圍與單一個人事件不同，幼兒自我保護能力較低，為免其他幼兒遭受同樣對待，原處分裁處罰鍰並公布姓名，並無違誤。再依兒少權益法第81條第1項第2款規定，原告觸犯同法第49條各款所定行為之一，不得擔任福利機構或課後照顧的幼教工作，然原告本件違規行為係其完全未經思慮對兒童之影響，即貿然為之，則原告是否適任教保服務人員，有待斟酌。況原告本件違反行政法上義務之行為，一旦行為完成即符合法定構成要件，而應予處罰。至原告所提之兒少權益法及幼兒教育及照顧法等相關規定，主張原處分剝奪其從事教保服務人員或相關教育單位工作機會云云，並非被告審酌原告之行為是否違反行政法上義務時所應一併考量之依據，自無違反比例原則。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告本件戴系爭面具驚嚇甲童之行為，是否構成兒少保障法第49條第15款所定「不正當之行為」之處罰要件？
五、本院之判斷︰㈠前提事實︰如爭訟事實欄所示之事實，有106年8月21日原告戴
系爭面具驚嚇甲童照片（本院卷第117頁）、107年3月17日甲童家長簡訊（本院卷第39頁）、107年3月30日原告出具之陳述意見申請書（本院卷第123頁）、○○市政府辦理107年第2次及第3次兒少保護案件行政裁罰調查會議紀錄（本院卷第129-132頁、第133-134頁）、107年4月11日兒童少年保護及高風險家庭通報表（本院卷第103-104頁）、原處分（本院卷第27頁）、○○市政府107年4月13日府社家字第00000000000號公告（本院卷第197頁）、訴願決定書（本院卷第31-38頁）等附卷可稽，足信為真實。
㈡原告本件戴系爭面具驚嚇甲童之行為，尚不構成兒少權益法第49條第15款所定「不正當行為」之處罰要件：
1.法規部分：兒少權益法：⑴第2條：「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童
，指未滿12歲之人。」⑵第49條：「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：一、遺
棄。二、身心虐待。三、利用兒童及少年從事有害健康等危害性活動或欺騙之行為。四、利用身心障礙或特殊形體兒童及少年供人參觀。五、利用兒童及少年行乞。六、剝奪或妨礙兒童及少年接受國民教育之機會。七、強迫兒童及少年婚嫁。八、拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年。九、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。十、供應兒童及少年刀械、槍砲、彈藥或其他危險物品。十一、利用兒童及少年拍攝或錄製暴力、血腥、色情、猥褻或其他有害兒童及少年身心健康之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。十二、迫使或誘使兒童及少年處於對其生命、身體易發生立即危險或傷害之環境。十三、帶領或誘使兒童及少年進入有礙其身心健康之場所。十四、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為自殺行為。十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」⑶第81條第1項第2款及第5項：「（第1項）有下列情事之一者
，不得擔任兒童及少年福利機構或兒童課後照顧服務班及中心之負責人或工作人員：二、有第四十九條各款所定行為之一，經有關機關查證屬實。（第5項）現職工作人員有第一項各款情事之一者，兒童及少年福利機構或兒童課後照顧服務班及中心應即停止其職務，並依相關規定予以調職、資遣、令其退休或終止勞動契約。」⑷第97條：「違反第49條各款規定之一者，處新臺幣6萬元以上
30萬元以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱。」
2.得心證理由：⑴兒少權益法係立法者「為促進兒童及少年身心健全發展，保
障其權益，增進其福利」所制定之法律（同法第1條規定參照），於103年6月4日兒童權利公約施行法（具國內法律之效力）公布施行前，為符合聯合國西元1989年兒童權利公約保障兒童之生存及發展權基本原則，兒少權益法歷經數次修法後，將兒童權利公約第19條第1項所規定「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之意旨，修訂於兒少權益法第49條各款事由，以落實健全兒童及少年身心發展之保障。而兒少權益法第49條第15款僅概括規定「其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為」，至該處罰要件之「不正當行為」，同法並無定義性解釋規定；依司法實務見解，是否構成兒少權益法第49條第15款所定對兒童或少年所為「不正當之行為」，雖屬不確定法律概念，解釋上仍應以該對兒童及少年所為行為足以妨害或影響兒童及少年之身心健康或身心健全發展為要件，且行為人只要有違反兒少權益法第49條各款對於特定行為禁止之行政法上義務行為，即完成法定構成要件（即所謂「行為違法」）而應予處罰，並不以危險結果發生為必要。又關於概括規定之法律解釋原則，參照大法官姚瑞光於釋字第173號解釋不同意見書所示意見：「按制定法律時，於條文內規定多數事項者，因事項繁多，無法一一列舉，乃列舉一事項或數事項為例，而於列舉事項之末，綴以概括全部事項之文句，前者謂之例示規定，後者謂之概括規定。從而，（一）例示規定中列舉之事項，係從概括規定範圍內抽出，故概括規定之事項必與例示規定事項性質相類，（二）概括規定部分，必有能概括全部事項之文句，否則，即非概括規定。」可知法律如採例示兼概括規定之方式，該概括規定係補充例示規定之不足，故概括規定須以類似例示規定之意旨，作為其解釋之根據（最高行政法院94年度判字第77號判決意旨亦同）。準此，兒少權益法第49條第15款所謂「其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為」，係屬同條第1款至第14款之例示規定下之概括規定，則就該概括事由「不正當行為」之解釋，應與列舉之同條第1款至第14款事由性質上相當或具類似性，始足當之。
蓋觀諸前揭兒少權益法第49條第1款至第14款所定之行為態樣，均係非意外性、非偶發性，甚至具有反覆繼續性，超出一般社會通念可忍受，對兒童及少年之身心健全發展造成相當程度之侵害或有重大影響之危險，因此，其法律效果除應依同法第97條裁處罰鍰並得公布姓名外，另依同法第81條剝奪擔任教保服務人員資格，不可謂不重。易言之，兒少權益法第49條第15款所定之「不正當行為」，於具體個案之判斷，須其行為之惡性、情狀（對兒童及少年身心健全發展有相當程度之侵害或重大影響之危險）與前14款列舉之事由相當或相類似，始能認定構成該第15款概括事由所定之處罰要件，方得處以與前14款事由相同之法律效果，即依同法第97條裁處罰鍰並得公布姓名，另依同法第81條剝奪擔任教保服務人員之資格，如此始符合「責罰相當原則」。是以，參照前揭立法目的、兒童權利公約之保障兒童生存及發展權基本原則及第19條第1項規定、兒少權益法第49條各款規範意旨及該條兼採例示及概括規定之立法方式等情，解釋行為人對於兒童所為之行為，是否該當兒少權益法第49條第15款所稱之「不正當之行為」，應綜合其動機、行為態樣、是否具偶發性或意外性、有無反覆或持續性、兒童之實際年齡及身心發展成熟度等，參酌一般社會通念及國情，就個案情節予以客觀評價判斷，是否對兒童及少年之身心健全發展造成相當程度之侵害或有重大影響之危險。
⑵經查，原告係幼兒園之教師，於106年8月21日因受其他班級
教師之請託前往協助，原告竟配戴系爭面具驚嚇班上幼童，藉此遏制幼稚園童頑皮，其中甲童（000年0月生，事發時年齡0年0月）反應激烈，驚嚇大哭等情，有106年8月21日原告戴系爭面具驚嚇甲童照片（本院卷第117頁）、107年3月30日原告陳述意見申請書（本院卷第123頁）附卷足憑，原告對此亦無爭執，是原告確有對未滿12歲之甲童為戴面具驚嚇之行為，固堪認定。惟就原告上開行為對甲童之影響性而言，原處分雖記載原告配戴「恐怖面具」驚嚇甲童，然依卷附照片（本院卷第65、68頁）所示，原告配戴之系爭面具，並無血漬、刺青、疤痕或遭切割之殘肢斷體等血腥、暴力或鬼怪猙獰情事，充其量僅見哭臉嬰兒之外型，此亦為訴願決定所是認（見訴願決定書之事實欄係記載「哭臉嬰兒面具」，本院卷第31頁），又依原告所述，系爭面具本係幼兒園於萬聖節活動欲使用之道具，以營造萬聖節氣氛為目的，雖因幼兒心智發展尚未成熟，系爭面具可能使部分幼兒產生驚嚇之反應，惟依我國現今社會通念及國情以觀，國人對於西洋文化及節慶之接受度日漸提高，吾人普遍已將萬聖節作為「一般節慶」或「娛樂活動」看待，在幼兒園舉辦萬聖節變裝活動蔚為風行，許多家長亦將幼童裝扮成各種鬼怪造型引人注意，且本件事發時除甲童反應較激烈、嚎啕大哭外，班上其他幼童並無受驚嚇之反應，顯見系爭嬰兒哭臉面具非屬兒童在一般日常生活起居間不易見之景象，亦不足使兒童產生疑惑或不當聯想，則原告戴系爭面具遏止班上幼童頑皮之行為，客觀上難認足使兒童身心健康受到侵害或影響。
⑶再者，原告戴面具驚嚇班上幼童之同時，已有留意各幼童之
反應，發現甲童反應激烈，立即托住甲童身軀避免發生碰撞等意外事故，亦盡到保護兒童安全之責任，且事發後社工就甲童身心狀況對甲童及家長進行訪視後評估：事件發生後，甲童身心維持正常，並未有特殊反應，而家長也接受原告道歉，未有其他訴求，評估本案無社政提供服務之需求；另社工詢問甲童就學狀況，甲童表示很喜歡上學，也很喜歡班上00000老師（即原告），原告對待甲童很好等語，甲童表情為愉悅開朗等情，有○○市家暴中心第2類兒童少年保護案件調查報告在卷可稽（本院卷第107-108頁）。況且，被告考量原告並非該班導師，案發當日係受託前往協助，加上本案屬偶發事件，非屬主觀故意之傷害，且在案發當日原告即有主動向家長說明並於新聞事件後有向家長道歉並獲原諒，在行政裁量上予以減輕處罰等情，亦有原處分可憑（本院卷第27頁）。是參照前揭說明，本件原告雖配戴面具驚嚇幼童，然酌以其係受請託前往協助控制場面之動機、本案屬偶發性、無反覆持續，參酌一般社會通念及國情，系爭面具為一般娛樂性活動即萬聖節變裝活動所常見，客觀上難認造成對兒童的身心健康有侵害或影響之危險，現場查無其他違法情事，主觀上原告亦無傷害兒童之故意，則依上開說明，原告本件戴面具驚嚇幼童之行為態樣，與兒少權益法第49條第1款至第14款例示之事由，核非具有相類似之性質，即不符合同條第15款所稱之「不正當行為」。是被告認定原告本件行為符合兒少權益法第49條第15款所稱之不正當行為，並據以裁處，即有涵攝不當而適用法律錯誤之違誤，原告此部分主張，尚堪採信。
⑷至原告戴面具驚嚇幼童之行為，雖未符合兒少權益法第49條
第15款所稱不正當行為之處罰要件，惟原告身為受有專業訓練之教保服務人員，依幼兒園教保服務實施準則第2條第1款、第3條第4款分別規定：「幼兒園教保服務，應以幼兒為主體，遵行幼兒本位精神，秉持性別、族群、文化平等、教保並重、尊重家長之原則辦理，並遵守下列原則：一、營造關愛、健康及安全之學習環境。」「教保服務人員實施教保服務，應遵守下列規定：四、確保幼兒安全，不受任何霸凌行為，關注幼兒個別生理及心理需求，適時提供協助。」教保服務人員本應確保幼兒安全，關注幼兒身心需求，而原告本件行為顯屬輕率，未慮及幼兒個性本身為敏感類型，容易因驚嚇造成情緒起伏較為劇烈，或受驚嚇後可能因自我行為控制欠佳而發生意外，實非妥適。則是否應由被告另為其他適法之處分，事涉被告裁處權之行使，基於權力分立原則，本院無從逕為判斷，併予說明。
六、綜上所述，原告戴系爭面具驚嚇幼童之行為，尚與兒少權益法第49條第15款所定處罰要件有間。是原處分依兒少權益法第49條第15款、第97條規定，裁處原告2萬元罰鍰並公布姓名之處分，即屬有誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
七、結論︰原告之訴為有理由。依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
書記官 周 良 駿