高雄高等行政法院判決
107年度訴字第306號民國107年12月4日辯論終結原 告 翁雪倫被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 張雅玲
洪頤芬上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國107年7月10日台財法字第10713923830號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要︰緣訴外人鍾廷聲未取得菸酒管理法之許可執照，而於屏東縣仿製金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）所產製之金門高粱酒。原告與訴外人張明塚（另案裁處）於民國102年間明知購自鍾廷聲之高粱酒商品（下稱系爭私酒）為仿製，仍以之偽冒為金酒公司所產製之金門高粱酒，於臺南市及高雄市之餐飲店、商行、檳榔攤等處設點寄賣，由高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高市刑大）查獲，侵害金酒公司之商標權，且該等未經控管確保品質，私自仿造之酒類商品，有造成消費大眾健康潛在危險之虞，經依違反商標法第95條、第97條及刑法第339條規定移送臺灣臺南地方法院檢察署（107年5月25日更名為臺灣臺南地方檢察署，下稱臺南地檢署）偵查起訴，並經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）104年度智易字第5號刑事判決，認原告與張明塚均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，從一重論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，而各判處有期徒刑8月，扣案之物均沒收；原告不服，提起上訴，經智慧財產法院（下稱智財法院）105年度刑智上訴字第14號刑事判決駁回其上訴，並宣告緩刑2年，於105年11月7確定。被告乃依行政罰法第26條規定，審認原告販賣私酒違章成立，依裁處時菸酒管理法第46條第1項規定，復審酌原告係第2次遭查獲（經臺灣高雄地方法院98年度審簡字第4689號刑事簡易判決判處拘役40日，得易科罰金，扣案物沒收），本次查獲之私酒現值共新臺幣（下同）45萬620元等情，以107年2月1日屏府財金字第10704040101號行政裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰50萬元。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
1.原告未參與製造假酒，僅參與販賣，業經刑事確定判決認定明確。而原告販出行為地，依刑事確定判決書附表所載均在高雄市或臺南市；販入行為地，亦係鍾廷聲以小貨車載至高雄市○○區○○路新昌街21號全家超商門前交付原告，故原告販賣行為地在高雄市及臺南市，又原告戶籍地在高雄市，均非在被告行政管轄區域內。況被告本件僅對原告1人作成處分，未在同一份處分書內併同對其他行為人作成處分，無從類推援引刑事訴訟法第7條第2款數人共犯一罪或數罪之相牽連案件而主張其有土地管轄權，本件被告無管轄權。
2.刑事確定判決認定原告最後違法行為日期為102年11月14日前某日許，原處分作成日期為107年2月1日，相距已逾3年，顯逾行政罰法第27條第1、2項所定裁罰時效。
3.被告僅對原告作成行政處分，未對其餘行為人一併作成行政處分，違反行政程序法第6條行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇之規定。又被告作成行政處分前，未給原告陳述意見機會，與行政程序法第102條規定有違。再原告未參與製造私酒之前階段行為，僅參與銷售私酒後階段行為，且銷售所得利益無幾，原處分竟處以最高罰鍰，違反比例原則。
4.原告販賣行為是採寄賣方式，先將系爭假酒寄放商家，待賣出後原告再計算收取貨款，惟本件在原告收到貨款前即為警查獲，原告並無獲得不法利益，且事後原告已與金酒公司和解並支付賠償金。原告夫妻年邁，已無工作收入，僅靠政府社會福利微薄津貼維生，原告之夫李茂勝一生積蓄60餘萬元又遭詐騸集團騙光，原告夫妻現生活陷入困境，情堪憐憫，若認原告銷售私酒不法行為應受懲戒處罰，懇請斟酌減輕罰鍰金額。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
1.被告係接獲高市刑大通報及依據查得資料，以原告與張明塚於102年間明知購自鍾廷聲之高粱酒商品為仿製，偽冒金酒公司所產製之金門高粱酒，共同於臺南市及高雄市等多處店家販售予不特定消費大眾從中牟利，使鍾廷聲所製偽冒高粱酒商品進入流通市場，造成消費大眾誤認該等商品為金酒公司產製之真品而飲用消費，更有造成消費大眾健康潛在危險之虞。刑事部分原告業經智財法院判決駁回其上訴，並宣告緩刑2年確定。原告販賣私酒之違章成立，被告依行政罰法第26條第2項規定，審酌原告係第2次遭查獲販賣私酒，私酒現值共45萬620元，依據菸酒管理法第46條及菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點（下稱作業要點）第45點第1項第4款規定裁罰原告50萬元，並無違誤。
2.原告及張明塚自鍾廷聲產製私酒處即屏東縣麟洛鄉購得而販入仿冒金門高粱酒，再轉售至臺南市、高雄市等地店家，就原告及張明塚販售私酒違反菸酒管理法事件，被告、臺南市政府及高雄市政府均有管轄權，且自102年起迄今，該2人均未經臺南市政府及高雄市政府裁處，被告裁處原告，並無逾職權情事。
3.本件係自刑事判決宣告緩刑確定時起算，未逾行政罰法第27條第1項規定之3年裁處權時效。
4.因原告與張明塚共同販賣仿冒私酒之行為係同時違反商標法及菸酒管理法，違反商標法部分業經法院審理已判決確定，另就販賣私酒違反菸酒管理法第46條規定事證明確，被告分別裁處原告及張明塚，非僅對原告1人作成行政處分，無違反平等原則。另本件販賣私酒違法事證明確，被告依行政罰法第42條規定不予陳述意見。原告與張明塚本件購自鍾廷聲之仿製金門高粱酒，寄賣於臺南市、高雄市等地店家數量共760瓶，現值達45萬620元，又原告係第2次遭查獲販賣私酒違反菸酒管理法第46條規定，被告依作業要點第45點第1項第4款規定，參酌查獲現值加計25萬元罰鍰，而裁處原告罰鍰50萬元，未違反比例原則。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點︰㈠被告是否有管轄權？㈡原處分是否已逾裁處權時效？㈢原處分是否違反平等原則、比例原則？有無違誤？
五、本院之判斷︰㈠前提事實︰如爭訟事實欄所示之事實，有被告查獲違法嫌疑
菸酒案件現場處理紀錄表（外放被告訴訟卷第1頁）、起訴書（本院卷第55-69頁）、前揭刑事判決（本院卷第29-54頁）、智財法院105年11月9日智院灶松105刑智上訴14字第1050004611號函（智財法院刑卷第339頁）、臺灣高雄地方法院98年度審簡字第4689號刑事簡易判決（本院卷第148-149頁）、原處分（本院卷第25-28頁）等附卷可稽，並經本院依職權調取上開刑案全卷查閱無訛，堪信屬實。
㈡被告有管轄權：
1.應適用法令︰⑴行政罰法第29條第1項：「違反行政法上義務之行為，由行
為地、結果地、行為人之住所、居所或營業所、事務所或公務所所在地之主管機關管轄。」⑵作業要點第6點：「（第1項）菸酒稽查及取締業務，由地方
主管機關負責辦理。（第2項）涉嫌違法行為之行為地、結果地、行為人之住所、居所或營業所、事務所或公務所之地方主管機關，均有管轄權。（第3項）有管轄權之機關於執掌管轄權限範圍內有調查之義務，應為必要之調查並裁處之。但有第4項之情形者，應將調查所得有關資料移送管轄檢察機關或應為裁處之機關。（第4項）地方主管機關查獲涉嫌違法情事，同一行為涉及刑罰案件應移送管轄檢查機關偵辦。行政罰案件，其管轄裁處機關如下：（一）產製、販賣、運輸、轉讓……私菸、私酒、劣菸、劣酒，……以行為地之地方主管機關為裁處機關。」
2.得心證理由：⑴刑法或刑事特別法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出
為要件，祇要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院25年度非字第123號、67年度台上字第2500號、68年度台上字第606號、69年度台上字第1675號判例參照）。而菸酒管理法第47條原規定：「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以上75萬元以下罰金。
」嗣93年7月1日修正（即行為時規定）為：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」現行第46條規定（103年6月18日修正）：「（第1項）販賣、運輸、轉讓或意圖販賣、運輸、轉讓而陳列或貯放私菸、私酒者，處新臺幣3萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，最高以新臺幣6百萬元為限。配合提供其私菸、私酒來源因而查獲者，得減輕其罰鍰至四分之一。（第2項）前項情形，不適用海關緝私條例之處罰規定。」由此可知關於私菸、私酒之販賣、轉讓或意圖販賣而陳列之行為，修正前後之菸酒管理法均有處罰之規範，僅係修正前為刑事罰，修正後改為行政罰。亦即，此等行為之違法性並不因法律之修正而有改變，僅係立法者依據其立法裁量而為制裁種類之轉換，然並無使該等行為合法之意。因此，關於菸酒管理法修正前後所規定之「販賣」行為態樣，自應為相同之解釋，即行為時第47條、現行規定第46條所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其違章行為即為完成（最高行政法院96年度判字第395號判決意旨參照）。
⑵查高市刑大獲報鍾廷聲等人販製私酒等情，即報請檢察官指
揮偵辦，並向臺南地院申請核准對鍾廷聲、原告及張明塚等涉案人進行監聽蒐證，嗣於102年11月13日持臺南地院搜索票，在屏東縣○○鄉○○路○○○號當場查獲對鍾廷聲、原告及張明塚等人進行仿酒交易，並在現場由原告及張明塚所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內，查獲仿冒之蘇格登威士忌14箱（共84瓶）、仿冒金門地區專用酒標籤5張、仿冒金門縣94年春節配售專用酒標籤1張、仿冒金門縣95年春節配售專用酒標籤8張等情，有高市刑大移送書、臺南地院通訊監察書、高市刑警大隊扣押物品目錄表附卷（外放被告訴訟卷第4-9頁、高市刑大第52-56、29頁）可憑。⑶刑案被告張明塚於臺南地檢署102年11月14日、103年2月27
日偵查庭訊時陳稱：所購買私酒，有時鍾廷聲會載來商店給我，有時在屏東麟洛的路邊，地點不特定，就是人少的地方。（你跟鍾廷聲接觸時，翁雪倫有沒有跟你一起去）載酒時有，我跟鍾廷聲有時是半個月，有時一個月才買一次酒，有時我跟翁雪倫借車時，他才會跟我去等語（臺南地檢署偵查卷第15反面至16頁、第199頁）；於臺南地院104年智易字5號105年2月3日刑事審判程序中陳述：102年1月份的時候我和原告在忠愛路火車站賣飲料，過年前鍾廷聲○○○區○○路那邊跟我推銷高粱酒，我發覺這個酒商標沒有國旗，他就說這個酒有仿冒的情形，我就繼續跟他買了幾次來賣，102年11月13日份係到屏東麟洛倉庫載酒時被抓，在屏東縣○○鄉○○路○○○號前我的小貨車上面有拿到14張的標籤；我請原告幫我賣的，接洽是載酒的時候是我跟他去載的；5月份時就跟原告說係私酒之事等語（見臺南地院刑卷第163-166頁），且審判時在場之原告對張明塚上揭陳述，並無意見，亦自承係張明塚叫原告賣私酒，原告至遲於102年5月下旬即知所販售之酒係私酒等情（上開臺南地院刑卷第166頁），核與鍾廷聲於臺南地檢署102年11月14日偵查庭訊時以刑案證人身份具結證稱：（你賣給張明塚時，翁雪倫有沒有在場？）他們有時是一起來，我拿酒給張明塚時，翁雪倫應該知道，因為我們有在搬酒。（你總共賣給張明塚、翁雪倫各約幾次？）張明塚和翁雪倫賣了幾次我不記得，應該有10次以上等語（臺南地檢署偵查卷第7頁及反面、第9頁）；於103年2月27日偵訊時證稱：（翁雪倫跟張明塚如何跟你訂貨？）有時他們會開車到我屏東縣○○鄉○○路○○號，要不然就是打電話給我等語（臺南地檢署偵查卷第191頁反面、第194頁）；於臺南地院104年智易字5號105年2月3日刑事審判中陳述：102年5月之後，張明塚與翁雪倫跟我買酒時，有時候我會載到高雄小港那邊，有時候他們來屏東那邊載貨等情（臺南地院刑卷第170頁反面至171頁反面）相符。足以證明原告與張明塚向鍾廷聲購入私酒時，確會至屏東縣麟洛鄉鍾廷聲處載酒。依上開說明，販賣行為地包含販入地點，是原告本件行為地自包括屏東縣，被告對於本件自有管轄權。
㈢原處分未逾裁處權時效：
1.應適用法令︰⑴行政罰法第26條第1、2項：「（第1項）一行為同時觸犯刑
事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」⑵行政罰法第27條第1項至第3項：「（第1項）行政罰之裁處
權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。（第3項）前條第2項之情形，第1項期間自不起訴處分、緩起訴處分確定或無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定日起算。」
2.得心證之理由：如上所述，原告販售系爭私酒之行為，經臺南地檢署偵查後提起公訴，經臺南地院104年度智易字第5號刑事判決，認原告與張明塚均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，應從一重論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，而各判處有期徒刑8月，扣案之物均沒收；原告不服，提起上訴，再經智財法院105年度刑智上訴字第14號刑事判決駁回其上訴並宣告緩刑2年，於105年11月7日確定等情，有前揭刑事判決、智財法院105年11月9日智院灶松105刑智上訴14字第1050004611號函存卷可稽（本院卷第29至54頁、智財法院刑卷第339頁）。是依前揭行政罰法第27條第3項規定，被告對原告之裁處權時效，應自上開緩刑判決確定日即自105年11月7日起算，則被告於107年2月1日為原處分，並未逾3年裁處權時效期間。原告主張本件已逾裁處權時效云云，顯屬無據。
㈣原處分並未違反平等原則、比例原則，且裁處前得不給予原告陳述意見之機會，並無違誤：
1.應適用法令︰⑴行政罰法第5條：「行為後法律或自治條例有變更者，適用
行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」第14條第1項：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」⑵行政程序法第6條：「行政行為，非有正當理由，不得為差
別待遇。」第7條：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第102條：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」第103條第5款：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」⑶作業要點第45點第1項第4款：「違反本法之行政罰案件，其
裁罰參考基準如下：……（四）依本法第46條第1項前段規定裁罰之案件：1.第一次查獲者，除查獲現值未達新臺幣3萬元者，處新臺幣3萬元罰鍰外，查獲現值超過新臺幣3萬元者，處查獲現值加計新臺幣3萬元之罰鍰，最高處新臺幣50萬元罰鍰。2.第二次查獲者，處查獲現值加計新臺幣25萬元之罰鍰，最高處新臺幣50萬元罰鍰。3.第三次以後查獲者，處新臺幣50萬元罰鍰。」
2.得心證理由：⑴原告與張明塚於102年間共同販售購自鍾廷聲之系爭私酒行
為，業經臺南地院以104年度智易字第5號刑事判決各判處有期徒刑8月，扣案之物均沒收，嗣原告不服提起上訴，亦經智財法院105年度刑智上訴字第14號刑事判決駁回其上訴，並宣告緩刑2年確定等情，詳如前述，且原告亦不否認上開刑案判決認定之事實（本院卷第166頁）。又原告與張明塚販賣系爭私酒，寄賣於臺南市、高雄市等地店家數量共760瓶，現值達45萬620元，有被告統計自臺南地檢署起訴書及臺南地院刑事判決附表一編號1至8之酒品名稱及查獲數量並經函請金酒公司查覆明確，此有金酒公司107年1月11日酒法字第1060017298號函暨所附102年度查獲金酒公司酒品市價調查表、酒品現值計算明細附卷可稽（本院卷第151-153頁），而該等查獲酒品所查得市場價格，如為一定區間價格，被告係以最低金額計算，亦據被告107年9月26日府屏財稅菸字第1070030737號函說明在卷（本院卷第141頁），經核上開被告計算之查獲現值45萬620元，洵屬有據，自堪採信。
原告空言爭執該等查獲現值過高云云，要無可採。
⑵而關於販賣私酒行為之處罰，如查獲現值未超過新臺幣50萬
元，依行為時菸酒管理法第47條規定係「處新台幣5萬元以上50萬元以下罰鍰」；行為後修正為第46條規定（現行規定）則為「處新臺幣3萬元以上50萬元以下罰鍰」。又原告前因販售仿冒金酒公司高粱酒商品之犯罪行為，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第4689號刑事簡易判決判處拘役40日（得易科罰金）確定，亦有前案紀錄表（臺南地院卷第15後頁）及上開刑事簡易判決附卷可稽（本院卷第148-149頁）。則被告審酌原告係第2次遭查獲販賣私酒，以現行市場價格計算查獲私酒現值共45萬620元，依據行政罰法第5條之規定，以現行菸酒管理法第46條規定較有利於原告，乃依據作業要點第45點第1項第4款規定，裁處原告罰鍰50萬元，並無違誤，且經斟酌相關情狀，認該等販售私酒行為，不但侵害金酒公司商標權，且該等私自仿造之酒類商品，未經控管確保品質，即於餐飲店、商行、檳榔攤等處流通販賣，數量、現值非微，確有造成消費大眾健康潛在危險之虞，是被告裁處，亦未違反比例原則。又被告除對原告裁處外，對於張明塚亦裁處53萬4,620元罰鍰，有該裁處書附卷足憑（本院卷第201-205頁），並無原告所謂僅處罰其1人之情形，且合於行政罰法第14條第1項規定，自無違反平等原則可言。再原告販售私酒之行為，既經上開刑事判決確定，則其違反菸酒管理法第46條第1項前段之行為明確，被告逕行裁處，未予原告陳述機會，與前揭行政程序法第103條第5款規定尚無不合。原告主張原處分違反平等原則、比例原則、未予其陳述機會即逕行裁處，核有違誤云云，均無可採。
㈤綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合
。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
六、結論︰原告之訴為無理由。依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 周 良 駿