高雄高等行政法院判決
107年度訴字第448號109年10月14日辯論終結原 告 陳坤生訴訟代理人 涂榮廷律師被 告 經濟部水利署第五河川局代 表 人 張庭華訴訟代理人 張顥璞律師
田欣永律師洪懷舒律師上列當事人間水利法事件，原告不服經濟部水利署中華民國107年9月10日經水政訴字第10706095410號異議決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：
(一)被告代表人原為陳中憲，於本件訴訟審理中變更為張庭華，被告以新任代表人向本院具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
(二)又「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第3款分別定有明文。原告不服被告以民國105年10月26日水五管字第10502103260號函及105年10月31日水五管字第10502105110號函（以下稱合稱原處分）通知其於河川區域內未經許可所種植之桑葚樹，已造成妨礙水流，違反水利法相關規定，並訂於105年11月8日剷除桑葚樹等，因此循序提起本件行政訴訟。原告起訴時訴之聲明原為：「原處分及聲明異議決定均撤銷」，惟因原告所種植之桑葚樹於本院審理中已經被告剷除，是原處分已執行完畢，而無回復原狀之可能，嗣原告於109年10月14日本院行言詞辯論時變更訴之聲明為：「1、確認原處分違法。2、被告應給付原告新台幣（下同）14,783,040元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，依上開規定，核無不合，且被告亦無異議而為本案言詞辯論，故原告所為訴之變更，應予准許。
二、爭訟概要︰
(一)緣經濟部水利署（下稱水利署）依水利法第78條、第78條之
1、河川管理辦法第3條、第4條、行政執行法第27條、第29條、第32條及行政程序法第75條規定，以105年4月13日經水政字第10553079030號公告（下稱105年4月13日公告）：「為維護河防安全，凡於急水溪斷面22-1（臺19線宅港橋）至54斷面（臺1線急水溪橋）間河川區域內，違規種植植物、施設工廠、房屋、建造物使用者，請於105年5月30日前自行移除回復原狀，逾期視為廢棄物逕行拆（剷）除，不另通知，特此公告。」原告因其所有臺南市○○區○○○段607、新坔頭港段160、159（104年10月31日重測前為坔頭港段35、35-3）○○○區○○○段648、651、653、655、654、720（重測前為秀才段86、87、87-2、88、88-1、104）地號等9筆土地（下稱系爭土地），位於上述公告急水溪河川區域內，且未經申請許可即種植桑葚樹，乃於105年8月9日透過民意代表向被告陳情暫緩剷除以協商補償價格。經被告以原處分通知其於河川區域內未經許可所種植之桑葚樹，已造成妨礙水流致影響他人權利並違反水利法相關規定，歉難再暫時保留，請其儘速領取農林作物救濟金，並訂於105年11月8日剷除桑葚樹。原告不服原處分，隨即於105年11月1日、2日、3日提出異議，並向本院聲請停止原處分之執行（本院105年度停字第28號，經原告於105年11月15日準備程序中撤回），經被告以105年11月17日水五管字第10550139820號函復略謂：所執行「105年度本局轄區域河川區域內高莖植物剷除計畫」，係依據水利法第78條之1等相關規定辦理，河川區域內種植行為應經許可，未經許可者視為違規作物，但因原告已向本院聲請停止執行，原處分暫緩執行，將俟判決後，再依規定續辦相關程序。
(二)嗣被告知悉原告撤回停止執行之聲請後，再以105年11月24日水五管字第10502115470號函通知原告略謂：因原告當庭撤回停止執行之聲請，被告仍將依據原處分執行剷除作業，若不服原處分，請於30日內提出訴願等語。原告隨即於105年11月24日提起訴願，遭經濟部106年6月5日經訴字第10606304630號訴願決定不受理後，提起行政訴訟，前經本院106年度訴字第324號判決略以：原處分係屬具行政處分性質之執行命令，依行政執行法第9條及最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議，原告於執行程序終結前向被告聲明異議，法定管轄機關應為水利署，原告訴請撤銷經濟部作成之訴願決定為有理由，應予准許；至原告訴請撤銷原處分之實體主張，因其異議決定程序尚未完成，尚無審究之必要等由，而將前述經濟部之訴願決定撤銷。嗣水利署以107年9月10日經水政訴字第10706095410號異議決定駁回原告之聲明異議，原告仍表不服，於是提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨：
1、系爭土地上所種植之桑椹，非屬違規種植，被告以原處分命原告將系爭土地上桑葚樹全數剷除，顯屬違法，系爭土地上桑葚樹因已遭被告全數剷除，原告就此合併向被告請求14,783,040元之損害賠償，自屬有據：
(1)系爭土地是否業於80年12月24日經劃入為河川區域，不無疑問。依土地謄本所載，系爭土地是於改制前臺南縣政府92年10月8日府地用字第0920163711號辦理非都市使用分區調整公告確定後，始變更為河川區。而原告係陸續於82年至89年間買受系爭土地，至今迄無證據顯示原告於購買前，系爭土地業已經劃入為河川區。原告購得系爭土地後，隨即於其上種植桑椹，故原告於92年2月6日前即已於系爭土地上完成桑椹之種植。準此，原告種植桑椹之際，系爭土地依謄本記載乃屬一般農業區，非河川區，則被告認定原告係於河川區土地違規種植桑椹，與事實不符。
(2)若將原處分2函文互相勾稽觀之，可知被告認為原告違規種植桑葚之理由有「未經許可種植桑葚」及「所種植桑葚妨礙水流」。惟當時臺灣省河川管理規則第34條第1項第1款規定：「河川區域內之左列行為應向河川管理機關申請許可：一、種植植物者。但私有土地不在此限。」依此，縱認為系爭土地於原告種植桑葚之際屬河川區域，惟系爭土地為原告所有之私有土地，依上開但書規定，原告不須申請許可即可種植。詎原處分猶認定原告未經許可種植桑葚乃屬違規云云，明顯有誤。
(3)再者，水利法於92年2月6日前，就河川區種植植物之限制，僅於第78條第1項第1款明定「主管機關為保護水道，應禁止左列事項：一、在行水區內建造、種植……，足以妨礙水流之行為。」原告係於92年2月6日前在系爭土地上種植桑椹，已如上述，而水利法於92年2月6日修正前，並無關於種植植物須經主管機關許可之規定，基於不溯及既往原則，原告於系爭土地上種植桑椹究竟有無違法，端視種植行為是否達到足以妨礙水流之程度而為判斷。就此，原告所種植之桑椹樹，固定於每年收成期後的4月底、5月初進行低割矮化作業，將植株鋸除至僅餘10-50公分主幹，故在溪水較有可能漫升之颱風季節（每年7月至9月間），主幹皆處於50公分以下、極為低矮的狀態；其餘則屬每年5月後方新生、成長期僅2-4個月之細軟旁枝嫩葉，且甚為稀疏；加以桑椹樹之行距、株距亦寬達3-5公尺，有原證4照片為證，故實際上對於水流並無妨礙。況系爭土地所在之河川區域，乃是急水溪流域中非常寬廣之處，該處未曾有過水患，是其上所裁種之桑椹樹，並無妨礙水流致災之虞，自無足以妨礙水流可言。
(4)被告雖執被證7國立成功大學所編著「急水溪種植區域等級分及畫設計劃」第148頁至154頁內容所載，而謂系爭土地每公頃種植逾168株桑樹，即有妨礙水流之虞。惟依該校109年5月6日回函所示，上開計畫第153頁之『表4-19』之作物種類有效阻水寬度，其中之樹種資料，係依據106年6月以電話詢問臺南農改場之張嵐雁助理研究員得知，係張助理研究員經由「2006年張哲嘉，『果桑(桑葚)之生育與栽培管理』，農業世界雜誌，275:46-54」文獻推估得知。然而，張助理研究員經由該文獻「推估」得出之數據，除胸高直徑及枝下高之部分明顯與該文獻所載有所出入外，在冠寬、冠高、樹高部分，於該文獻中全然並未提及，則張助理研究員究係如何從中推估得出相關樹勢數據，實不無疑義。準此，此等由張助理研究員「自行推估」得出之數據明顯不足以供作為製作「急水溪種植區域等級分級劃設計畫」表4-19之依據。
(5)反觀原告所提「(一)種植方式係採每年採果後4月底5月初進行全株修剪矮化至僅剩餘50公分主幹之早期低割法；(二)汛期間桑葚冠寬約150公分、冠高約125公分、枝下高約60公分、樹高約185公分。」之樹勢數據，乃研究桑椹之權威單位即行政院農業委員會苗栗區農業改良場(下稱苗栗農改場)派員親至原告種植桑椹之現場實地會勘後所認可之桑椹樹勢數據資料，顯屬可信。被告雖辯稱該等樹勢資料係勘查人員以身高比對得出，可能滋生誤差云云，惟苗栗農改場之研究人員既為桑葚種植之權威，若原告所提供數據與現場勘查人員勘查結果有所出入，苗栗農改場大可直接回函否認，苗栗農改場既未否認原告所提之樹勢資料，甚至予以正面認可，顯見該等樹勢數據，就苗栗農改場之立場而言，乃有一定依據而屬可信。且此等樹勢資料，相較於臺南農改場之張助理研究員不知從何推估得出之樹勢資料，自更足以作為計算本案桑椹每公頃可種植植株數之基準。從而，國立成功大學以此等業經苗栗農改場認可之數據帶入公式重新計算，所得出該校109年5月6日函文附件三表1、表2之結果，更足作為本案裁判之依據。
(6)上開附件三表1、表2之「計算式」如原證11所載，得出每公頃可種植之桑葚樹可達744株。原告已據此將系爭9筆土地依各自面積計算得出可種植株數臚列如附表所示，故系爭9筆土地總計可種植1,593株桑葚樹。又原告於82年至89年間所種植之桑葚樹品種屬46C019果桑品系，迄今均已種植逾4年以上，參考原證12苗栗農改場89年4月21日函文，4年生以上之桑葚樹每株可生產40公斤以上之桑葚果實。再者，臺南地區之桑葚收購價為每台斤35元(原證13)，換算1公斤為58.3元。依此，以每株桑葚樹可生產40公斤桑葚果實、每公斤收購價為58元計算，則1,593株桑葚樹之每年產桑葚價值總計為3,695,760元(1593×4058=3,695,760)。系爭土地上桑葚樹因遭被告違法全數剷除，原告所種植桑葚若欲長至4年生以上，此期間原告均無從收成，由此計算得出原告所受損害為14,783,040元(3,695,7604=14,783,040)，為此，依行政訴訟法第7條規定，向被告合併請求賠償。
2、至水利署異議決定所援引之相關函釋，明顯違反法律保留原則而屬無效，且就系爭土地上所種植桑葚樹數量達於若干始有足以妨礙水流之虞，已有國立成功大學之客觀數據可為標準，亦無再適用舊法餘地：
(1)92年2月6日修正前之水利法第78條第1項第1款僅規定種植作物而有足以妨礙水流之情者，始在禁止之列，已如上述，該條文並未規定種植高莖作物均屬違法。故異議決定援引臺灣省政府44年8月19日府建字水第87062號令供作其駁回之依據，惟該函令不問是否足以妨礙水流，一律將高莖作物列入取締範疇，增加法令所無之限制，明顯違反法律保留原則而屬無效。依此，以該無效函令供作判決基礎之最高行政法院45年判字第66號判例、88年判字第3299號判決，於本案均無適用餘地。
(2)被告所援引之臺灣省河川管理規則第17條規定，該條規定在79年8月29日修正後，均係以在河川區域內所種植植物是否「足以妨礙水流」作為禁止種植前提。至於最高行政法院88年度判字第3299號判決所載禁止在行水區內種植超過50公分之農作物者，此乃71年1月4日之臺灣省河川管理規則第17條之規定，基於法不溯及既往，於該條規定在79年8月29日後，即應無適用餘地。又河川區域種植規定業已於103年間放寬木本植物之種植，並有相關公式規定，依此，系爭土地上所種植桑葚樹是否足以妨礙水流，已經國立成功大學依該規定及公式鑑定得出，於每公頃種植株數未逾744株之情形下即無妨礙水流之虞，該結論並經該校以109年5月6日函文附件三表1、表2函覆本院，明顯已有客觀標準，自無再適用舊臺灣省河川管理規則第17條規定及上開判決餘地。
3、被告未就水利署105年4月13日公告所示斷面之位置何在，以及系爭土地是否均坐落在急水溪斷面22-1至54斷面之範圍內等事項提出證據加以證明，逕執該公告作為剷除系爭土地上桑椹樹之依據，尚無可採。況系爭土地上所種植之桑椹樹，均非屬違規種植，已如上述，自非該公告所列「違規種植植物」之範圍，應無該公告之適用。佐以本院106年度訴字第324號判決理由所示「原告於系爭土地種植之高莖作物桑葚樹係於89年以前所為，揆諸前揭水利法規定之說明，該等植物尚非不得種植，僅係不得有足以妨礙水流情事。況且水利署作成105年4月13日公告前不曾至系爭土地勘查研判，而該項公告又不曾寄送予原告，則原告是否已屬水利署105年4月13日公告所指稱違規種植植物之違規行為人乙節，實誠有疑義」，足證原告上開所述，洵屬可信。
(二)聲明：
1、確認原處分違法。
2、被告應給付原告14,783,040元及自109年10月15日日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、被告答辯要旨及聲明︰
(一)答辯要旨：
1、91年8月7日廢止前之臺灣省河川管理規則第10條規定：「河川區域之劃定與變更由管理機關測定後報本府核定公告，並函送當地縣（市）管理機關轉由有關鄉（鎮、市、區）公所提示並公開閱覽。」91年5月29日制定之河川管理辦法第7條第3項規定：「河川區域劃定及變更公告時，主管機關應同時函送當地都市或非都市計畫機關配合辦理使用分區變更為河川區。」又最高行政法院105年判字第345號判決：「上訴人主張系爭土地之土地登記謄本，及法院不動產權利移轉證書，均未標註系爭土地位於河川區域或水利用地，且系爭房屋並有臺南市政府工務局核發之使用執照，應受信賴保護一節，經查，系爭土地所在之拔林溪河川區域，前經由省府75年4月7日公告在案，故系爭土地經劃定為河川區域並公告生效後，即應受水利法及相關規定管理規範，並不因其使用分區未變更而影響公告之效力。」準此，河川區域經公告即生效力，劃入河川區域內之土地即應受水利法及相關規定管理規範，不因使用分區未變更而影響公告之效力甚明。又河川管理辦法第7條第3項，乃91年5月29日制定，80年12月24日公告急水溪河川區域時尚無相關規定。是急水溪河川區域於80年12月24日經公告即屬有效，不因地政機關是否變更使用分區而異。
2、原告所有系爭土地均位於河川區域內：
(1)91年8月7日廢止前之臺灣省河川管理規則第4條第1款、第2款規定：「一、河川區域：指水利法施行細則第138條所稱水道防護範圍及河口區。二、行水區：指已築有堤防者，為兩堤之間之土地；未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地。」當時水利法施行細則第138條規定：「本法第75條所稱水道防護範圍，係指行水區、堤防用地、維護保留使用地及安全管制地。」基此，河川區域即行水區、堤防用地、維護保留使用地及安全管制地。
(2)原告所有系爭土地均位於河川區域內，有80年12月24日公告之急水溪河川圖籍可證。且系爭土地位於堤防內，原告於108年6月13日準備程序亦自承系爭土地位於行水區，堪認位於堤防內行水區之系爭土地，確屬河川區域。
(3)原告雖稱系爭土地不在急水溪斷面22-1（臺19線宅港橋）至54斷面（臺1線急水溪橋）間河川區域內，故105年4月13日公告之適用云云，惟觀諸急水溪河川區域截圖可知，系爭土地位於坔頭港大橋附近，以及中山高速公路橋左側，對照急水溪斷面圖，足明系爭土地係位於急水溪斷面30至34斷面間，而有105年4月13日公告之適用。
3、原告於河川區域內種植桑葚之行為，足已妨礙水流，依法應予排除，被告以原處分通知剷除，並無違法不當之處：
(1)臺灣省政府44年8月19日府建字水第87062號令：「嚴禁河川區域內種植高莖作物，迭經本府以……通飭取締各在案。」最高行政法院45年判字第66號判決：「主管機關依水利法第62條第1項第8款，禁止有礙水道防衛行為之規定，於界限以內，禁種高莖植物，原告自有遵守之義務。」，已揭櫫高莖作物有礙水道防衛，故於44年起主管機關即嚴禁於河川區域內種植高莖作物。
(2)71年1月4日公布施行臺灣省河川管理規則第17條規定：「為保護河防安全，禁止左列事項：……四、在行水區域內經許可種植之農作物高度超高50公分者。但軟莖作物對水流不影響者，不在此限。」（被證9）；79年8月29日公布施行臺灣省河川管理規則第17條規定：「為保護河防安全，禁止左列事項：四、在河川行水區域內種植，足以妨礙水流之農作物者。……前項第4款足以妨礙水流之農作物種類或高度由省管理機關會同糧食主管機關擬訂報本府核定公告之。」在尚未有前開規定所指「足以妨礙水流之植物種類或高度」之核定公告前，仍係以舊條文內容為規範基礎，此有最高行政法院88年度判字第3299號判決：「按『私有土地在政府計劃為河川區域公告前，原種植之高莖作物因土地限制使用必須予以剷除……．如在政府劃定公告後種植高莖作物，應依水利法第78條及台灣省河川管理規則第17條之規定予以取締，不予補償』及『修正之台灣省河川管理規則第17條第1項第4款所指定以妨礙水流之農作物，其種類或高度在省管理機關會同糧食主管機關擬定前，仍請禁止在行水區內種植超過50公分之農作物，但軟莖作物對水流不影響者不在此限之規定辦理』，早經經濟部73年5月8日經水16567號函及台灣省政府79年9月2日府建水字第159083號函分別函釋在案，上開函釋核與水利法第78條、第82條及第83條之規定意旨相符，本院自得予援用。」可稽。
(3)嗣經濟部於88年6年30日制定新的臺灣省河川管理規則第15條亦規定：「為保護河防安全，禁止下列事項：……四、在行水區域內種植，足以妨礙水流之植物者。……前項第4款足以妨礙水流之植物由中央管理機關會同農業主管機關擬訂報本部核定公告之。」，經濟部並依前開規定於89年9月6日制定河川區域種植規定，並於第4條規定：「河川區域內種植農作物之處理方式如下：……（二）長年生及棚架作物禁止種植。（三）……以種植高度不超過50公分之草本作物，且對水流不妨礙者為限。（四）……如有超過50公分以上者，或對水流有妨礙者，應於汛期開始前自行砍除。」因此長期以來，包含82年至89年間，河川區域內均係禁止種植成株高度超過50公分之高莖作物。
(4)原告種植之桑葚樹為喬木作物，經濟栽培必須培育樹型，配合採收方式整枝修剪。一般養成主幹3至4枝，高度距地面約60公分，支幹9至12枝，高度距地面約90公分，每公頃約可種植1,600株，有苗栗區農改場之桑椹生產技術（被證5）可稽，足明桑葚樹為成株會超過50公分之高莖作物。是原告於82年至89年間陸續於位於河川區域之系爭土地上種植桑葚，已有妨礙水流之虞。原告雖稱於每年5月會進行植株矮化，然於106年1月15日，被告至現場拍照測量時，原告所種之桑葚樹竟高達2公尺（被證6、被證14），堪認原告所種之桑葚樹已有足以妨礙水流之違規事實，被告以原處分通知原告其於河川區域內未經許可所種植之桑葚樹，已造成妨礙水流致影響他人權利並違反水利法相關規定，並訂於105年11月8日剷除桑葚樹，並無違法。
(5)再者，國立成功大學經被告委託辦理「急水溪種植區域等級分級劃設計畫」，以不同河川種植區域等級，及樹高對應之容許種植密度進行推算，認定系爭土地每公頃種植逾168株桑樹，即有妨礙水流之虞（被證7）。原告企業化經營桑葚果園，每公頃種植逾千株桑樹（被證8），顯已嚴重妨礙水流，被告依法執行剷除作業，維護河防安全，實無違法。
(6)又原告雖稱應以苗栗農改場之桑葚樹數據，認定系爭土地得種植之株數云云，惟觀諸苗栗農改場109年5月26日農苗改改字第1092808242號函所載：「……本場曾於107年11月8日前往協助輔導會勘，惟當日係進行果桑栽培會勘輔導，並無樹勢量測之必要。是日本場並無於現場以丈量器具進行樹勢實地量測，然以勘查人員之身高與植株樹勢對比，亦得作為樹勢認定參考資訊。……惟胸高直徑0公尺難以進行比對，爰未於108年4月公文往返敘明。」可知原告主張汛期間桑樹的種植參數，並非實際測量結果，且胸高直徑0公尺，亦無根據。至苗栗農改場雖稱樹勢認定得以勘查人員之身高比對，惟姑不論樹高比對部分，是否可能滋生誤差，冠寬、冠高、枝下高等部分，顯然單憑勘查人員之身高比對，難以查知，故原告主張汛期間桑樹的種植參數，並無所據。
4、被告已補償原告889,955元，原告向被告請求損害賠償，並無所據：
(1)依照經濟部水利署91年12月13日經水政字第09106019960號函：「……（二）88年2月1日本署接管前私有地已種植高莖植物者，予以救濟後剷除，88年2月1日以後種植者應依規定取締不予救濟。……（四）救濟標準比照縣（市）政府查估補償標準予全額救濟。」（被證15），被告僅針對原告於88年2月1日前於私有土地種植高莖作物者，方比照臺南市政府查估補償標予以補償。而原告所有系爭土地，其中新營市○○段○○○○○○○○號、653地號、655地號為89年間購買，經被告調閱航空照及委託鑑定樹齡（被證16）後確認，651地號、653地號並非88年2月1日前所種植，故不予補償。
(2)依臺南市農作改良物徵收補償費查估標準第4條：「農作改良物之數量，除本標準另有規定外，以實地查估為準。但單位面積種植數量超過各該種類單位面積栽培限量者，其超過部分不予補償。」；附件「桑樹（採果）」：每十公畝補償株數上限為100株，樹齡11年以上者每株605元（被證17），且兩造於108年5月5日至108年5月12日查估核算種植株數，並經原告簽名確認（被證18）。
(3)被告於108年5月10日、108年5月29日執行剷除作業前，曾詢問原告是否要保留每公頃168株或另行移植，惟原告表示全部剷除即可（被證19），被告乃將原告所種植之桑葚全部剷除。嗣被告通知原告領取補償金889,955元（被證20），原告於108年11月25日切結確認，並領取補償金889,955元（被證21），則被告剷除桑葚，均為依法行政，顯無不法。
(二)聲明：原告之訴駁回。
五、爭點：被告以原處分認原告於其所有位於河川區域內之系爭土地上，未經許可種植桑葚樹，已造成妨礙水流，違反水利法相關規定，而應剷除，是否合法？
六、本院的判斷：
(一)前述爭訟概要所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有異議卷附之水利署105年4月13日公告（第64頁）、原處分（第12-13頁）、原告異議書（第14-17頁）、原告訴願書（第18-21頁）、經濟部106年6月5日經訴字第10606304630號訴願決定（第22-26頁）、本院106年度訴字第324號判決（第28-52頁）、水利署107年9月10日經水政訴字第10706095410號異議決定（第65-70頁），及被告105年11月17日水五管字第10550139820號函、105年11月24日水五管字第10502115470號函附於本院106年度訴字第324號卷（第217-219頁、第291-292頁）可查。
(二)79年3月16日修正發布之水利法施行細則第142條第1款規定：「本法第78條所稱行水區，係指左列情形：一、已築有堤防者，為二堤之間之土地。」79年8月29日修正發布之舊臺灣省河川管理辦法第1條規定：「本規則依水利法第10條規定訂定之。」第4條第1項規定：「用詞含義如左：一、河川區域：指行水區、堤防用地、維護保留使用地及河口區。二、行水區：指兩堤之間，水流行經、可能行經或尋常洪水位達到地區之土地。……十四、河川圖籍：指河川管理機關依本規則規定劃定之河川區域圖面。」第10條第1項規定：「河川區域之劃定與變更由管理機關測定後報本府核定公告，並函送當地縣（市）管理機關轉由有關鄉（鎮、市、區）公所提示並公開閱覽。」查，急水溪河川區域前由臺灣省政府依前述舊臺灣省河川管理辦法第10條規定以80年12月24日80府建水字第177392號公告在案，有被告提出之該公告及急水溪第61號、第64號河川圖籍可稽（本院卷第97-101頁）。而細繹前述卷附之河川圖籍及被告提出之河川區域截圖、斷面圖（本院卷第105-109頁），系爭土地確實位於急水溪河川區域內，且是在急水溪提防內之行水區內，並經原告於108年6月13日準備程序中表明對於系爭土地位於急水溪之行水區，並不爭執。是原告82年至89年間陸續購入系爭土地種植農作物，即應受水利法相關規定之限制。原告空言主張系爭土地是否業於80年12月24日經劃入為河川區域不無疑問一節，並不可採。
(三)而依當時有效施行及其後修正公布之水利法相關規定如下：
1、72年12月28日修正公布之水利法第10條規定：「省（市）、縣（市）各級主管機關辦理水利事業，於不牴觸本法範圍內，得訂定單行章則。……。」第78條第1項第1款規定：「主管機關為保護水道，應禁止左列各事項：一、在行水區內建造、種植……足以妨礙水流之行為。」第92條之1規定：「違反第78條第1項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，……。」79年8月29日修正發布之舊臺灣省河川管理規則（88年11月9日廢止）第17條規定：
「（第1項）為保護河防安全禁止左列事項：……四、在河川行水區域內種植，足以妨礙水流之農作物者。……（第2項）前項第4款足以妨礙水流之農作物種類或高度由省管理機會同糧食主管機關擬訂報本府核定公告之。」臺灣省政府79年9月2日府建水字第159083號函釋：「修正之臺灣省河川管理規則第17條第1項第4款所指定以妨礙水流之農作物，其種類或高度在省管理機關會同糧食主管機關擬定前，仍請禁止在行水區內種植超過50公分之農作物，但軟莖作物對水流不影響者不在此限之規定辦理。」（參最高行政法院88年度判字第3299號判決）。
2、嗣經濟部於88年6年30日訂定發布新臺灣省河川管理規則第15條規定：「（第1項）為保護河防安全，禁止下列事項：……四、在行水區域內種植，足以妨礙水流之植物者。……（第2項）前項第4款足以妨礙水流之植物由中央管理機關會同農業主管機關擬訂報本部核定公告之。」第31條第1項第1款規定：「河川區域內之下列行為應向河川管理機關申請許可：一、種植植物者。但私有土地不在此限。」（91年5月29日訂定發布之河川管理辦法第28條第1項第1款規定相同），並於89年9月6日依前述第15條第2項規定訂定發布之「河川區域種植規定」，其第4條規定：「河川區域內種植農作物之處理方式如下：……（二）長年生……作物禁止種植。（三）收成期在汛期期間內(每年5月1日至同年11月30日)之短期作物，以種植高度不超過50公分之草本作物，且對水流不妨礙者為限。……（四）汛期結束前1個月內(每年11月1日後)播種，而收成期在翌年汛期開始前(4月30日前)之短期作物，應視作物類別及其生長期、收成期認定，並以種植草本作物為限，且不論是否已可收成，如有超過50公分以上者，或對水流有妨礙者，應於汛期開始前自行砍除。」（經濟部於95年3月23日以經授水字第09520202870號令修正發布全文17點前，規定均同）
3、其後，經濟部為配合行政程序法之施行，乃將上述新臺灣省河川管理規則第31條規定，提昇至法律位階，並經立法院審議通過，於92年2月6日以總統華總一義字第09200019210號令修正公布增訂水利法第78條之1（詳見立法理由）第4款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：……四、種植植物。」第78條之2規定：「河川整治之規劃與施設、河防安全檢查與養護、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公告、使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定河川管理辦法管理之。」第93條之4規定：「違反……第78條、第78條之1……規定者，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除……。」，並於92年12月3日配合修正發布河川管理辦法全文66條，其中第33條第2項規定：「……但屬本法第78條之1第4款之使用……者，且其使用符合本法及本辦法規定者，得補辦申請，……；其使用未符合本法及本辦法規定者，應依本法處罰鍰並命其回復原狀，……。」（現行條文第33條第3項規定：屬本法第78條之1……，未獲許可於私有土地為同條第4款之使用，且其使用符合本法及本辦法其他相關規定者，得補辦申請許可，……。但其使用不符合本法及本辦法規定或未於管理機關通知期限內補辦許可者，應依本法裁處。）
4、由上揭法規變更歷程可知，92年2月6日修正公布增訂水利法第78條之1第4款規定前，於河川區域內之私有土地種植植物之行為，雖不需申請許可，但依當時有效之臺灣省政府79年9月2日府建水字第159083號函釋及當時有效施行之河川區域種植第4條規定，於河川區域內之私有土地僅得種植高度不超過50公分之草本作物，並不得種植長年生喬木或灌木。是原告主張縱系爭土地屬河川區域，但其係於購得系爭土地後，隨即於92年2月6日前即已種植桑椹樹，水利法於92年2月6日修正前，並無關於在私有土地種植作物須經許可之規定，僅於第78條第1項第1款規定禁止在行水區內為足以妨礙水流之種植行為，而其所種植桑椹樹之行距及株距寬達3至5公尺，且固定於每年收成後5月初進行低割矮化作業，將植株鋸除至僅餘10-50公分主幹，故在溪水較有可能漫升之每年7月至9月間颱風季節，實際上對於水流並無妨礙，是其於系爭土地上種植桑椹並無違法等情，顯誤解前述水利法等相關規定，亦不足採。
(四)又經濟部於95年3月23日修正發布「河川區域種植規定」第5點規定：「種植灌木應符合下列規定：(一)符合附表三之限制。(二)距堤外坡腳20公尺區域內之成木高度不得超過50公分。(三)沿河川縱列種植者，種植縱長不得超過100公尺，每一列植之間格需留50公尺以上之空地。但草本、蔓藤植物之植株高度低於50公分且未設置支持之棚架，於空地種植者，不在此限。(四)環狀種植其環形直徑需大於30公尺。」第6點規定：「種植喬木應依下列規定：(一)採單木種植，並依附表四喬木植栽之限制辦理。(二)於計畫洪水位時之高灘地水深超過五公尺，禁止種植。」再於103年3月17日修正發布「河川區域種植規定」第5點規定：「種植木本植物應符合下列規定：（一）符合附表三之限制。（二）沿河川縱列種植者，種植縱長不得超過100公尺，每一列植之間隔需留50公尺以上之空地。但種植於空地之草本、蔓藤植物其植株高度低於50公分且未設置支持之棚架，及臨深槽50公尺區域內於沿河流方向連續列植長度並配合防洪需求者，不在此限。」，雖放寬於河川區域內得種植木本植物，但因原告未經申請許可，擅自於前述時間在河川區域內之私有土地種植桑葚樹，而桑葚樹為喬木作物，且原告已自承其所種植之桑葚樹行距僅3至5公尺，並有現場照片附卷（本院卷第63頁、第67頁、第507-511頁））可證，顯不符前述「每一列植之間隔需留50公尺以上之空地」之規定，故原告縱事後補辦申請許可亦不能獲准。則被告以原處分認原告於其所有位於河川區域內之系爭土地上，未經許可種植桑葚樹，已造成妨礙水流，違反水利法相關規定，而應剷除，觀之前述水利法第93條之4規定，即無違誤。原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。
(五)又「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定。然其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。故依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。是若當事人提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，並無理由，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即失所附麗，應併予駁回。本件原處分並無違法，原告所提確認原處分違法訴訟，為無理由，應予駁回，已如前述，則其以原處分為違法為前提併為請求被告應給付其14,783,040元及自109年10月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，即乏依據，此部分亦無理由，應併予駁回。
(六)再者，依行政程序法第163條規定，所謂「行政計畫」係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃。本件被告委託國立成功大學辦理「急水溪種植區域等級分級劃設計畫」，觀其計畫之目的，係為急水溪等河川流域進行評估種植植物與圍築魚塭之影響，以利相關從業人員管理、審查受理民眾種植使用申請及設計使用，並非原處分之依據，是兩造關於該計畫之相關主張，均與原處分是否適法無涉。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴均無理由，應予駁回。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 邱 政 強法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
書記官 楊 曜 嘉