高雄高等行政法院判決
107年度訴字第460號民國109年9月22日辯論終結原 告 宋春梅被 告 高雄市政府工務局代 表 人 蘇志勳訴訟代理人 葉正一
邱炤維余佩君
參 加 人 實踐大學（高雄校區）代 表 人 丁斌首訴訟代理人 蔡育欣 律師
參 加 人 謝銘恭上列當事人間指定建築線事件，原告不服高雄市政府中華民國107年9月28日高市府法訴字第10730747800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、被告代表人原為蔡長展，嗣於本件訴訟審理中先後變更為吳明昌、黃榮慶、蘇志勳；又參加人實踐大學代表人原為陳振貴，亦於本件訴訟審理中變更為丁斌首，均經被告及參加人實踐大學之新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，均應准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時其訴之聲明為：「訴願決定及原處分均撤銷。」（見本院卷1第13頁）。嗣於訴狀送達後，有下列變更：
（一）民國108年5月27日具狀變更其聲明為：「原告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地上，如附圖所示B、C範圍之公用地役權法律關係不存在。」（見本院卷1第259頁）。
（二）108年7月16日具狀變更其聲明為：「一、訴願決定107年9月28日高市府法訴字第10730747800號，原高雄縣政府建設局92年8月18日建局都線字第0921018080號、高雄市政府工務局107年6月13日高市工務建字第10734261800號函及原行政機關作成行政處分而形成之現有巷道均撤銷。二、被告對於原告107年7月3日的申請，應作成准予撤銷行政機關作成行政處分而形成之現有巷道的行政處分。既成道路公用地役關係之成立，需具一定事實及條件，並非係因行政機關作成行政處分形成。」（見本院卷1第285頁、第287頁、第294頁）。
（三）108年9月17日具狀追加高雄市內門區公所（下稱內門區公所）為被告，並追加聲明：「一、追加內門區公所為共同被告提起課予義務訴訟撤銷公用地役關係行政訴訟事件。
二○○○區○○○段297-4土地，橋頭地方法院107年度旗簡字第67號民事判決書土地複丈成果圖所示B、C部分撤銷公用地役關係。」（見本院卷1第347頁）。
（四）108年11月19日本院準備程序時變更其聲明為：「就高雄市政府工務局部分：一、先位聲明：訴願決定及原高雄縣政府建設局92年8月18日建局都線字第0921018080號函、被告107年6月13日高市工務建字第10734261800號函、107年1月19日高市工務建字第107F000123號函均撤銷。二、備位聲明：確認原告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地，如附圖所示B、C範圍之公用地役權法律關係不存在。就內門區公所部分：請求撤○○○區○○○段○○○○○○號土地，橋頭地方法院107年度旗簡字第67號民事判決書土地複丈成果圖所示B、C部分之公用地役關係。」（見本院卷2第11頁）。
（五）109年9月22日言詞辯論時撤回對內門區公所追加之訴，並變更其聲明為：「一、先位聲明：訴願決定及原高雄縣政府建設局92年8月18日建局都線字第0921018080號函、被告107年6月13日高市工務建字第10734261800號函、107年1月19日高市工務建字第107F000123號函均撤銷。二、備位聲明：確認原告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地，如附圖即本院卷1第227頁土地複丈成果圖所示
B、C範圍之公用地役權法律關係不存在。」（見本院卷2第282頁）。
（六）核其訴訟標的之請求雖有變更及追加，然其請求之基礎尚屬不變，且內門區公所同意原告撤回就其追加之訴，依前開規定，應予准許。至被告雖抗辯：原告追加改制前高雄縣政府建設局（下稱高縣建設局）92年8月18日核發92建局都線字第0921018080號函（下稱92年8月18日函）、被告107年1月19日高市工務建字第107F000123號函（下稱107年1月19日函）作為撤銷標的未經過訴願前置程序，其追加並不合法云云。然原告關於撤銷92年8月18日函、107年1月19日函指定建築線處分之請求實際上即為其最初向被告提出申請之內容，而其申請經被告以107年6月13日高市工務建字第10734261800號函（下稱原處分）否准；原告亦提起訴願而遭決定駁回。該訴願決定更已針對92年8月18日函及107年1月19日函關於現有巷道認定之指定建築線處分進行實體審查，此觀訴願決定即明（見本院卷1第35頁至第39頁），故難認原告追加92年8月18日函及107年1月19日函，並未經過訴願程序；被告此部分抗辯，容有誤解，自無可採。
三、參加人謝銘恭受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依兩造之聲請，就該部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）參加人實踐大學以其所有坐落高雄市○○區○○○段（下稱腳帛寮段）296、296-6、296-17、297、297-1、297-15、296-1（部分）、297-17（部分）等8筆地號土地，於92年8月間委託林柏旭建築師事務所向高縣建設局申請指定建築線，經該局認定上開地號土地面臨現有巷道（下稱系爭巷道），乃核發92年8月18日函附建築線指示（定）申請書圖。參加人實踐大學遂依該建築線指示（定）函取得92年9月28日（92）高縣建局建管字第1923號建造執照（下稱系爭建照）。
（二）原告於106年4月24日經由法院強制執行程序拍定腳帛寮段297-4地號土地（下稱系爭土地）並於同年5月3日登記取得所有權。嗣於107年1月18日參加人謝銘恭受參加人實踐大學委任，以同段1-52等86筆土地為基地向被告申請指定建築線，被告認定上開基地亦臨接系爭巷道，合於行為時高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定，乃以107年1月19日函指定建築線。然因系爭巷道部分位在原告所有之系爭土地上，原告不服系爭土地之部分範圍遭被告認定為現有巷道並據以指定建築線予參加人，遂於107年5月30日（收文日107年6月1日）及6月8日（收文日107年6月11日）發函向被告申請撤銷建築線，經被告於107年6月13日作成原處分否准。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告投標時非土地所有權人或管理人，無從依地籍測量實施規則第205條規定申請複丈，然依航照圖所示70年至79年間系爭土地為樹林，無路可達。又系爭土地之拍賣公告內容備註五載明：「本件標的土地於90年10月19日假扣押查封時據地政人員稱，標的土地其上為竹林無人使用」，尚不符司法院釋字第400號解釋之公用地役關係，且系爭土地前後左右均為實踐大學土地，其得開設私設通路不應侵占系爭土地。90年間實踐大學○○○區○○設道路尚未開挖擴寬至系爭土地，尚不足視為時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，高縣建設局短短不到2年時間，竟以92年8月18日函將系爭土地列為公用地役權之現有巷道核發建築線，明顯有過失。被告107年1月19日再據以核發建築線，亦有違誤。
2、建築物使用他人之土地作為巷道通行時，起造人對於該通行道路必須有合法正當性，始得以他人之土地做為通行巷道而為指定建築線，否則，如無權通行他人之土地，而擅自以他人土地通行，即為違法侵害他人所有權，屬民法第184條之不法侵權行為。改制前高雄縣政府未經合法程序將私人土地視為現有巷道，利用前所有權人謝如琴遭法院查封限制登記時，以92年8月18日函核發建築線，被告於107年1月18日又以指定現有巷道建築線在案為由，再次核發建築線，均有違誤。
3、內門區公所107年5月30日高市內區農建字第10730505600號函稱「道路非屬本所權管，亦非屬編號道路，故無60-100年間道路鋪設瀝青之證明」等詞。而其107年12月20日高市內區農建字第10731243500號函又稱「路面AC鋪設及道路兩旁桃花心木皆由本所鋪設及種植」等語，就同一地號、同一事件為截然不同之公文內容。內門區公所利用系爭土地之前所有權人經濟危機時強佔人民土地，於私人土地上開拓15米馬路，鋪設AC及沿途造景道路兩旁種植桃花心木。既有農路之改善及維護係指路寬2.5m以上6m以下，內門區公所之行為不符合行政院農業委員會（下稱農委會）農路設計規範及其寬度。自應撤銷臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）107年度旗簡字第67號民事判決之土地複丈成果圖所示B、C部分之公用地役關係，刨除AC、移除桃花心木歸還原告。
4、參加人實踐大學於開發擴校建校前對土地使用狀況已詳細調查，並送教育部及內政部營建署申請○○○區○○道路通過，基地內及基地北、東、南側無任何鋪設道路通過有待開發，基地內道路計畫聯外道路由其自行建設。被告向參加人實踐大學調取建照執照發現有土地使用同意書（含腳帛寮段1-6、297-4、297-17、296-1、297-18等6筆地號）供其新開拓道路使用，證明系爭土地為參加人實踐大學擴校需要而開設之道路。參加人實踐大學承認於87年至88年間違法開發擅自變更，未依法申請水土保持開發，於94年3月15日遭改制前高雄縣政府罰款6萬元，違法開發前區內整體坡度（80年相片基本圖）原始地形航空攝影，證明參加人實踐大學開發前並無道路，違法開發變更地號共12筆，違規面積約20,000平方公尺，系爭土地為違規面積相鄰之裡地，因此受波及遭亂墾，並從土地中心切斷分為A、B、C區塊才有現在的道路出現。原告已向內門區公所確認系爭土地於60年至100年間無道路鋪設證明，參加人實踐大學擴校開闢私設道路並非現有巷道，亦非袋地，不符合司法院釋字第400號解釋，且84年起系爭土地之所有權人為謝如琴，但土地使用權同意書所載所有權人為林澄枝，足見參加人係利用不實同意書申請建築線及建造執照，被告怠忽職守未經查明，於92年8月18日核發建築線，應予撤銷。橋頭地院107年度旗簡字第67號及108年度簡上字第50號民事判決依據被告核發建築線之證明，誤認為高雄市政府已合法將私人土地列為公用地役關係供公眾通行之土地，致使所有權人喪失使用收益之權利。
5、系爭土地如有公用地役關係存在，原告所有權行使即受限制，並負有容忍公眾使用之義務等公法上地位受侵害之危險，而此項危險得以對於現有巷道主管機關之確認判決予以除去，原告基於系爭土地所有權人之地位，以現有巷道主管機關為被告，提起確認訴訟，具有即受確認判決之法律上利益。
（二）聲明︰
1、先位聲明：訴願決定及高縣建設局92年8月18日函、原處分、被告107年1月19日函均撤銷。
2、備位聲明：確認原告所有坐落腳帛寮段297-4地號土地，如附圖即本院卷1第227頁土地複丈成果圖所示B、C範圍之公用地役權法律關係不存在。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、系爭巷道曾於92年8月18日經高縣建設局認定為現有巷道，依92年建築線指示圖及檢附照片與80年農委會林務局農林航空測量所航照圖所示，系爭土地部分為現有巷道至明。況92年指定建築線時系爭道路現況確已鋪有柏油路面及路燈等公共設施，並與台3線形成路網，故高縣建設局認定系爭土地符合行為時臺灣省建築管理規則第4條規定。
被告依建築法、行為時臺灣省建築管理規則及行為時高雄市建築管理自治條例第4條第6款等規定，認定系爭巷道為現有巷道，據以指定建築線，於法並無不合。
2、系爭土地前遭法院查封拍賣，原告於106年投標時，其投標公告備註欄第5點已載明「本院於105年8月25日執行時，據地政人員稱，標的土地其上為既成道路及旁邊空地雜草，另據鑑價報告內容，標的土地位於實踐大學東北側，部分為道路、部分為路邊雜草地、部分位於學校圍籬內，惟實際使用情形，請投標人自行查明。」故原告於投標時即已知悉系爭土地為現有巷道，亦已知悉系爭土地部分之現況為道路，其權利之行使即應受限制，不得違反供公眾使用之目的。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人實踐大學陳述要旨︰
（一）高縣建設局92年8月18日函所核定之建築線指示圖依法有據，無撤銷之事由：
1、92年8月18日函指定建築線之行政處分有無違法，端視系爭巷道是否存在公用地役關係為據。92年建築線指示申請圖上所檢附之現場照片，系爭巷道當時已有鋪設柏油路面，並設有交通標誌及路燈等公共設施。再依農委會林務局農林航空測量所出具之航照圖所示，系爭巷道最少自80年起已趨成形，81年後已有明顯開發，至85年時系爭巷道形狀均無二致，足證系爭巷道早已開發完畢，已屬供公眾通行之道路至明。
2、另案證人沈芳昌（現任高雄市內門區內南里里長）證述：「（問：擔任內南里村長多久？）我是內南里里長，從民國96年到現在。」「（問：住在當地多久？實際居住？）我住在該處約45年，我大概就是45歲。」「（問：內南里有多少居民住在該地？需用該地通行？那些居民住多久了？有後來才搬來的嗎？之前如何通行？）雖然住在那個山坡地上面只有一戶，但是我們兩個部落的居民都要經過那塊土地通行。（證人於地圖上標示居住地）腳帛寮、竹戈寮上面就是內南里跟瑞山里的人。那些居民住很久了，60幾年前就有了，沒有後來搬上去的。他們之前有兩條路，一條就是走系爭道路，另外一條要在上面一點，但是那條道路現在已經荒廢了，那是在稜線上面，車子無法通行。
」「（問：所看到系爭道路的狀況？）我20歲、約民國81年或82年的時候，實踐大學來設校，路變得很寬，旗山區公所有拓寬那條道路，那時那條路就有現在的樣貌了，但還是碎石路面，是等到實踐大學設校即民國83、84年左右才鋪設柏油路面，於民國81、82年系爭道路就已經拓寬到現在的規模了。之前就只是機車可以通行，那時系爭道路是碎石路面，路面只少有一、二米寬，原本的道路會比較彎曲，但是路線是一樣的。我們以前從3、4鄰要去1、2鄰的時候，就要經過系爭道路。」「（問：系爭道路有通行之必要？）當然有，如果沒有這條路，我們就要走135縣道，從旗山連接台3線，或是走120線道從內門連接，要多半小時機車車程，很不方便。這樣會影響到內門里的農民，內南里會被分成兩個部分，而且也會影響永和里、三協里、瑞山里的人，其實還有很多里的里民會受到影響。」「（問：當時你們走這條路時，有無地主或其他人阻止你們走這條路？）沒有，我們都覺得是德政，拓寬比較方便。」等語。又證人沈誠德（前任改制前高雄縣內門鄉內南村村長；證人沈芳昌之父）證述：「（問：與兩造有無親戚或僱傭關係？）沒有，我原來是高雄縣內門鄉內南村村長。」「（問：你擔任村長多久？）我從60年前開始當村長，當了38年。」「（問：系爭道路是從何時就在了？）我27歲擔任村長的時候就在了，那時路面好像有鋪碎石。」「（問：當時是誰會用系爭道路？）不只內南里，和平里、竹峰里都會使用，但這兩個里現在都合併為竹峰里。
」「（問：那時候路線跟現在是否相同？）沒有什麼改變。」等詞，可知系爭巷道於80年以前就已存在（實際起始通行時間已不復記憶），僅係尚未鋪設柏油路面，且已係供周遭高雄市內門區內南里周邊里民之通行所用；不僅如此，通行之初未曾有土地所有權人阻止，甚至系爭土地之原始所有權人林澄枝（所有期間為77年至84年間）更出具土地使用同意書供參加人實踐大學拓寬使用，自無可能有阻止情事；嗣因參加人實踐大學設校開發，而有拓寬、鋪設柏油路面及公共設施之事實，與上開航照圖所揭示之路面情況相符。據此，系爭巷道既係供不特定之公眾通行所必要，且於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，經歷之年代久遠而未曾中斷，足認系爭巷道具有公用地役關係。
3、系爭巷道既存在有公用地役關係，即該當行為時臺灣省建築管理規則第4條第1款規定，參加人實踐大學於92年間委託林柏旭建築師向高縣建設局申請指定建築線，其依法核定，並無違背法令之處，難認92年8月18日函指定建築線之行政處分有得撤銷事由。
（二）原處分及被告107年1月19日函係據92年指定建築線予以核發，倘該處分未經撤銷、廢止，107年指定建築線之行政處分均屬合法，並無得撤銷之理由：
1、系爭巷道已於92年間經當時高縣建設局認定具有公用地役關係，並依法核發建築線指示圖，該處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，於未經撤銷、廢止或因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。
2、參加人謝銘恭於107年間向被告申請指定建築線，被告參照92年申請指定建築線所檢附相關圖資（92年建築線指示圖申請書、地籍圖、空照圖等），認定系爭巷道合於行為時高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定予以核發建築線指示圖，亦無違背法令之處，並無撤銷之理由。
（三）具有公用地役關係之現有巷道係主管機關依實際情況所為之認定，屬於確認性質之一般處分，依確認訴訟之補充性規定，原告僅得提起撤銷訴訟，備位聲明訴請確認公用地役關係不存在之訴，應予駁回：
1、原告主張參加人實踐大學於92年間委託林柏旭建築師向高縣建設局申請指定建築線及參加人謝銘恭於107年間向被告申請指定建築線，分別經認定上開參加人所據以申請指定建築線之土地面臨現有巷道均予指定建築線，已損害原告所有系爭土地之使用權能，遂以被告前揭指定建築線違法為由以先位聲明訴請撤銷，並以備位聲明訴請確認其所有之上開土地被認定為現有巷道部分之公用地役權法律關係不存在。然具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一定條件而成立，其是否成立、寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使及人民通行自由之保障，主管機關依實際情況所為之認定，乃是就已經存在的法律狀態，為拘束性確認，屬於確認性質之一般處分。原告如有不服，原則上應提起撤銷訴訟以為救濟，基於確認訴訟之補充性原則，應不許逕行提起公用地役關係不存在確認訴訟。
2、現有巷道之公用地役關係存在與否，乃建築線指定之前提，本件先位聲明主張撤銷被告前揭指定建築線之行政處分，其聲明有無理由，自應審酌其建築線指定是否符合行為時高雄市建築管理自治條例第4條及臺灣省建築管理規則第4條之規定，先位聲明已能解決本件爭執，備位聲明訴請確認系爭土地上之公用地役關係不存在之主張顯無必要，已違反行政訴訟法第6條第3項前段規定。
（四）對於原告其他主張之說明：
1、原告稱依照航照圖所示，80年至84年間系爭土地沒有馬路云云。但80年航照圖已有明顯道路開發，並與85年後之航照圖道路形狀相當，可徵80年時系爭巷道確已存在；且依另案證人所述，系爭巷道更早之前亦已存在，僅係路面寬度較小，且係碎石路，79年間以前之航照圖上無法明確辨識而已，故原告所稱84年前系爭巷道不存在並非事實。
2、原告稱參加人實踐大學有提前違法開發而藉此拓寬道路之情事云云。但高雄縣政府函文係稱參加人實踐大學未依水土保持法規定，需先擬具水土保持計畫書送主管機關核定，而擅自整地、興建運動場及擋土牆，與原告主張參加人實踐大學有道路拓寬一事無涉，且依來函所指違規地點，亦不包含系爭土地，原告上開主張顯非事實。
3、原告稱92年指定建築線時，系爭土地所有權人已非林澄枝，當時高縣建設局未再確認所有權人或取得當時所有權人土地使用同意書即核發建築線指示圖，處分難認適法云云。依行為時臺灣省建築管理規則第4條第1款、第2款規定，現有巷道之認定並非以土地所有權人有出具供公眾通行同意書為必要，若當時具有公用地役關係存在，亦得依法核發建築線指示圖。系爭土地原始所有權人林澄枝雖曾出具土地使用同意書供參加人實踐大學作道路拓寬使用，嗣於84年間移轉予謝如琴，然仍無阻於系爭土地上早有供公眾通行之事實，並符合司法院釋字第400號解釋理由書中所示公用地役關係之要件，故縱使申請指定建築線時，未取得系爭土地當時所有權人謝如琴之土地使用同意書，亦無礙於核發建築線指示圖之合法性。
五、參加人謝銘恭陳述要旨：參加人實踐大學委託國泰測量工程顧問有限公司辦理申請建築線指定，參加人謝銘恭是該公司經理，申請建築線作業程序會先去現況測量○○○區○○○○○道路測量，並套繪地籍圖作成建築線指定圖，再將相關資料送到被告審理，有將92年林柏旭建築師所提供建築線指示圖一併送給被告審查。本院卷1第129頁即為檢送之套繪圖，測量現場時，參加人謝銘恭有到現場。當時現況道路路形，參加人實踐大學已經由高雄市政府地政局旗山地政事務所（下稱旗山地政）辦理分割完成，所以地形及路形套繪起來都很符合，也請旗山地政鑑界過。本院卷1第129頁4張照片位置圖，編號一是臺三線外面，編號二是路口，編號三是北往南拍攝，是第一個轉彎之前，與系爭土地接近的位置，編號四是轉彎後，與系爭土地無關。
六、爭點︰
（一）原告以先位聲明訴請撤銷原處分、高縣建設局92年8月18日函、被告107年1月19日函，有無理由？
（二）原告以備位聲明訴請確認系爭土地如本院卷1第227頁土地複丈成果圖所示B、C範圍之公用地役關係不存在，有無確認利益？有無理由？
七、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭土地登記謄本（見本院卷1第267頁）、高縣建設局92年8月18日函暨建築線指示（定）申請書圖、地籍圖（見訴願卷第35頁至第37頁）、系爭建照（見訴願卷第38頁）、被告107年1月19日函（見本院卷1第127頁至第131頁）暨建築線指示（定）申請書圖（見訴願卷第114頁至第116頁）、原處分（見本院卷1第343頁）及訴願決定（見本院卷1第31頁至第41頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、行政程序法
（1）第128條：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」
（2）第129條：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」
2、行為時高雄縣建築管理自治條例（90年10月24日制定公布；101年11月5日公告自同年月7日失其效力）
（1）第1條：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」
（2）第2條：「（第1項）建築基地面臨計畫道路、廣○○○區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。（第2項）申請指定建築線者，應繳納手續費，其數額由高雄縣政府（以下簡稱本府）定之。（第3項）本府指定建築線應自收件次日起7日內辦理完竣，並將指定圖發給申請人。但面臨公路須會同主管機關辦理者為15日。（第4項）道路或廣場開闢完成，其境界線經本府確定為建築線，應於1個月內公告得免申請指定建築線，其有變更時應即公告修正。」
（3）第4條：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書並經法院公證切結或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續。三、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。（第3項）現有巷道之寬度應達2公尺以上，其寬度之計算以水溝外緣為準，無排水溝者以該巷道兩旁建築物（或圍牆）間之最少淨距離為準。」
（4）第6條：「（第1項）面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口長度在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線，作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。二、地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為3公尺及4公尺。三、建築基地正面臨接計畫道路或現有巷道，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其側面或背面在現有巷道部份及退讓之土地，得以空地計算。四、現有巷道之寬度大於4公尺或6公尺者，仍應保持原有之寬度。五、工業區建築基地面臨現有巷道之寬度不足8公尺者，應退讓達到8公尺寬度之邊界線作為建築線。六、建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。（第2項）依前項第1款、第2款、第5款退讓土地，不得以空地計算。（第3項）第1項第1款所稱單向出口係指巷道僅一端接通計畫道路者。（第4項）都市○○區○巷道之長度應自與計畫道路連接之出口起算。」
（5）第8條：「建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。建築基地以私設通路連接建築線，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。但已依法申請建築所留設之私設通路，其原面臨該通路建造之建築物申請增建、改建、修建或重建者，不在此限。」
3、行為時高雄市建築管理自治條例
（1）第1條（101年11月5日制定公布，自公布日施行）：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，並依建築法第101條規定制定本自治條例。」
（2）第4條（103年9月1日修正發布）：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得於申請指定建築線後申請建築：一、具有公用地役關係。二、現有巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。三、土地登記謄本之地目登記為道。四、未計入法定空地之私設通路或基地內通路，且符合下列情形之一者：（一）經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行土地使用權同意書。（二）經捐贈供公眾通行，並已依法完成土地登記。五、未計入法定空地且法令容許得作為道路使用之土地，經土地所有權人同意捐贈予本市○○道路使用，並依法完成土地移轉登記手續，且其寬度不小於6公尺；其位於工業區及丁種建築用地者，寬度須不小於8公尺。六、經主管機關認定為現有巷道。」
（3）第9條（103年9月1日修正發布）：「建築基地非經申請指示（定）建築線，不得申請建築執照。但臨接已公告免申請指示（定）建築線之計畫道路、依獎勵投資條例及促進產業升級條例設置之工業區，不在此限。」
（三）關於先位聲明部分：
1、原告請求撤銷高縣建設局92年8月18日函，不符行政程序法第128條所定申請行政程序重開之期間要件：
（1）按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條、第129條分別定有明文。此乃針對法定救濟期間已經過之行政處分，為保護相對人或利害關係人之權益，並確保行政處分之合法性，而於一般行政救濟途徑以外，規定行政處分之相對人或利害關係人於一定條件下（符合行政程序法第128條第1項各款規定之事由），得向原處分機關請求重開行政程序，以決定是否撤銷或廢止原行政處分。而行政程序重開之要件如下：（1）處分之相對人或利害關係人得提出申請；（2）須向管轄行政機關提出重開程序之申請；（3）須具備行政程序法第128條第1項所列事由；（4）申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；（5）依情形應自法定救濟期間經過未逾3個月或自法定救濟期間經過未逾5年內提出。準此，就已確定之行政處分進行實體審查前，自應先審究請求該行政程序重開之申請是否符合法定要件，如不符重開要件，即無進一步實體審查該行政處分之可能，故行政程序重開之決定分為兩個階段，第1階段為是否准予重開之審查；第2階段則為重開之後作成是否將原處分撤銷、廢止或維持原處分之決定。若行政機關第1階段即認為重開不符合法定要件，而予以否准，即無庸續行第2階段之審查程序。上述兩個不同階段之決定，性質上皆為新的行政處分，受不利處分之申請人或利害關係人自得依法提起行政爭訟加以救濟。
（2）現有巷道之建築線指定事件，其中現有巷道存否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提；其建築線之指定部分，則具有確保未來道路的寬度，以避免建築物佔用道路範圍之功能，兼含保障公眾通行之公益目的。查原告先後於107年5月30日（收文日為同年6月1日）及同年6月8日（收文日為同年6月11日）發函向被告主張系爭土地不該當於司法院釋字第400號解釋所稱公用地役關係之要件，而對於92年8月18日函、107年1月19日函所為指定建築線處分均表不服並申請撤銷建築線等情，此觀其向被告提出之申請函即明（見本院卷2第15頁、第16頁、第23頁）。而原告係於106年4月24日經由法院強制執行程序拍定系爭土地並於同年5月3日登記取得所有權，業如前述，倘系爭土地之全部或一部經主管機關認定為現有巷道並據以指定建築線，自將限制其就該土地所有權之行使，是其就該現有巷道之認定及建築線之指定具有法律上之利害關係。惟前揭92年8月18日函及107年1月19日函指定建築線處分係在原告於106年間取得系爭土地所有權之前、後所分別作成。其中92年8月18日函指定建築線處分既未經當時之處分相對人或其他利害關係人於法定救濟期間內提出爭訟，而不能再以通常之救濟途徑予以撤銷或變更，自已發生形式確定力。原告於取得系爭土地所有權後所提出之前揭申請函文雖未直接援引行政程序法第128條規定，然已表達其係因不服所有之系爭土地的部分範圍遭被告認定為現有巷道並據以指定建築線予參加人而請求撤銷前揭建築線指定之申請意旨，堪認其所提出之申請寓有就已發生形式確定力之92年8月18日函指定建築線處分，請求被告重開行政程序以決定是否撤銷該行政處分之意。而被告則針對其此部分申請於107年6月13日作成原處分予以否准，此觀原處分（見本院卷1第343頁）即明。依上開說明，原告就該部分申請既受不利處分，自得依法提起行政爭訟加以救濟。
（3）行政程序法第128條第1項所稱「法定救濟期間經過後」之行政處分，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。非經行政法院實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，相對人或利害關係人固得依該規定申請重開行政程序，然仍受同條第2項所定期間之限制，亦即：其申請必須自法定救濟期間經過3個月內為之，至遲亦應自法定救濟期間經過後5年內為之，逾期即不得申請。參照該條第2項之立法理由載明：「申請撤銷、廢止或變更原處分，宜有相當限制，於本條第2項規定申請撤銷、廢止或變更原處分應於3個月內為之。至其期間，係自行政處分於法定救濟期間經過後起算，如其事由發生在後或知悉在後者，則自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，則不得申請。」足見行政程序法第128條第2項所定期間限制，係出於法安定性之考量。而系爭92年8月18日函指定建築線處分係高縣建設局於92年間即已作成，且原告當時尚非系爭土地之所有權人，原告於107年6月1日（被告收文日）始向被告就該建築線指定提出行政程序重開之申請以撤銷該處分，其距該行政處分法定救濟期間經過後顯然已逾5年，依行政程序法第128條第2項但書規定，即不得申請被告重開行政程序以決定是否撤銷該行政處分，以維法安定性。從而，即無再續行論究原告此部分申請是否符合行政程序法第128條第1項第1款及第2款所定重開行政程序要件之必要。
2、原告請求撤銷被告107年1月19日函部分，亦無理由：
（1）被告107年1月19日函所為建築線指定處分係在原告於106年間取得系爭土地所有權之後所作成，而系爭土地之一部經主管機關認定為現有巷道並據以指定建築線，已限制原告就該土地所有權之行使，原告其就該涉及現有巷道之建築線指定處分自具有法律上之利害關係，業如前述。惟被告除將107年1月19日函所為指定建築線處分送達該案申請人外，並未將107年1月19日函所為指定建築線處分對外公告或送達於原告，迄原告對參加人實踐大學就系爭土地另案提起民事訴訟期間，因參加人實踐大學出具被告及內門區公所之相關公文作為抗辯依據，原告始知悉被告已作成該建築線指定處分等情，此為兩造陳明在卷（見本院卷1第17頁、第203頁、本院卷2第13頁）；而原告係於該案於107年5月24日初次行言詞辯論時經參加人實踐大學提出抗辯（見橋頭地院107年度旗簡字第67號民事卷〈下稱旗簡卷〉一第55頁背面至第56頁），並於參加人實踐大學提出答辯狀檢附以參加人謝銘恭名義提出申請之建築線指示（定）申請書圖（見旗簡卷一第62頁至第66頁）後獲悉被告107年1月19日函已作成該指定建築線處分等情，此據本院依職權調取該案民事卷宗查明無訛。原告旋於107年5月30日（被告收文日為107年6月1日）及同年6月8日（被告收文日為107年6月11日）先後發函向被告表示不服，此觀其向被告提出之申請函即明（見本院卷2第15頁、第16頁、第23頁）。按「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」訴願法第14條第1項、第2項分別定有明文。而「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」此觀行政程序法第98條第3項規定即明。依上述規定，被告107年1月19日函所為建築線指定處分即因原告知悉後所為前揭不服之表示而尚未完全歸於確定；迄被告於107年6月13日作成原處分後，原告於107年7月3日合併提起訴願時（見訴願卷第140頁至第143頁），亦因被告並未明確告知原告救濟期間而未逾訴願期間。從而，被告107年1月19日函所為建築線指定處分，非屬行政程序法第128條第1項所稱「法定救濟期間經過後」之行政處分，自不受行政程序法第128條所定要件限制而應直接審查其合法性。
（2）原告雖主張：被告107年1月19日函基於92年8月18日函將系爭土地部分範圍認定為具有公用地役關係之現有巷道並據以指定建築線，應屬違法云云。然按行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項參照）。行政處分一經作成，即具有限制處分機關廢棄權限之效力，原不待處分之確定，此乃行政處分之存續力，是處分機關於行政處分作成後，原則上不能任意否定行政處分之效力。又對既有之行政處分，其拘束力於該處分生效時即已發生，其他行政機關及法院在處理其他案件時，原則上只能視該行政處分為既成事實，納為自身判決之基礎構成要件事實，即所謂行政處分之構成要件效力。而法律雖規定行政法院有權對行政處分為適法性審查，惟此亦僅限於作為審查對象之行政處分，倘於對行政處分提起撤銷訴訟之程序中，其先決問題涉及另一行政處分是否合法時，因該另一行政處分未經依法定程序予以撤銷，則行政法院基於上述構成要件效力，仍不能否定該處分之效力。查系爭巷道於92年間高縣建設局辦理指定建築線當時，依當時圖資所示該道路為現有巷道，寬度達10.5公尺，且指認當時該路形明確鋪有AC路面及路燈等公共設施，該路段已開闢完竣，其巷道屬性已確定，符合行為時臺灣省建築管理規則第4條規定之現有巷道等情，有高縣建設局92年8月18日函暨建築線指示（定）申請書圖（見訴願卷第35頁至第37頁）、被告107年6月26日高市工務建字第10734258700號函（見訴願卷第100頁）在卷可稽，足見92年間高縣建設局辦理指定建築線當時業經認定系爭巷道具有現有巷道性質，始據以指定建築線。而92年8月18日函建築線指定處分在高縣建設局作成以後，迄今並未經撤銷或廢止，亦未經該處分之相對人或利害關係人於處分送達生效後之3年內就該建築線指示提起行政爭訟，則該建築線指示處分已告確定，且原告亦不得再就該行政處分申請重開行政程序加以爭執，業如前述。對照高雄市建築管理自治條例第4條規定：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得於申請指定建築線後申請建築：……六、經主管機關認定為現有巷道。」系爭巷道既曾經高縣建設局認定為現有巷道，堪認被告抗辯系爭巷道於107年間參加人謝銘恭申請指定建築線時，其性質符合行為時高雄市建築管理自治條例第4條第6款所定之現有巷道乙節，即非無據。
（3）按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第8條定有明文。上開規定雖係就行政機關之行政行為所為之規範，然誠信原則亦為行政法之一般原理原則，一切權利之行使與義務之履行均應遵守此原則，而人民在公法關係中之行為，依其行為的性質，亦應有誠實信用原則之適用。查系爭土地於106年間由法院進行查封拍賣程序，執行法院於105年8月25日前往查封時，系爭土地之當時狀況為：
「既成道路及旁邊空地雜草。」等情，有查封筆錄附於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105年度司執字第104288號民事執行卷可稽；此與執行法院送請鑑價時，其現場勘估照片所顯示系爭土地部分為道路，部分為雜草地，部分位在圍籬內之狀況相符，故不動產估價師鑑價約237,765元。拍賣公告上亦據此明確記載：「……據地政人員稱，標的土地其上為既成道路及旁邊空地雜草，另據鑑價報告內容，標的土地位於實踐大學東北側，部分為道路，部分為路邊雜草地、部分位於學校圍籬內」（見本院卷1第149頁）等語。而系爭土地前2次拍賣均未拍出，嗣由原告於第3次拍賣時以199,999元拍定等情，則據本院調閱高雄地院105年度司執字第104288號卷宗查明無誤。原告亦自承：其當初投標取得系爭土地當時均為親自處理等詞（見本院卷1第203頁），堪認原告於投標系爭土地時，已明確知悉系爭土地B部分係供不特定公眾通行使用之道路，且其拍定價格亦已反應上情，故系爭土地縱有部分供公眾通行而使用範圍受限之情形，然此亦係原告投標前所已明知，經其自行評估投標之結果，其所有權自應繼受上開限制，依前述公法上誠實信用原則，實難謂其無容忍系爭道路存在之義務。從而，被告基於上開未經撤銷或廢止之建築線指示圖，並以其對於系爭巷道具有現有巷道性質之認定為事實基礎作為核發107年建築線指定書圖之依據，即難認有何違誤。是原告請求撤銷被告107年1月19日函，即無理由。
3、被告以原處分駁回原告請求撤銷上開指定建築線處分，並無違法：
（1）按行政程序法第128條乃關於行政程序重開之規定，賦予行政處分相對人或利害關係人在有該條第1項所定各款情形之一時，有向行政機關申請撤銷、廢止或變更原行政處分之請求權。依同法第129條規定，行政機關認其申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。
（2）查原告就92年8月18日函部分既不符行政程序重開之要件，則原告請求被告重開行政程序以撤銷該指定建築線之行政處分，參酌上開之說明，因不符合第1階段行政程序重開之要件，即無從進入第2階段實質審查之程序，故其請求撤銷該行政處分即乏其據。又原告請求撤銷被告107年1月19日函部分，亦因被告作成107年1月19日函係基於已具有確定力之92年8月18日函認定現有巷道之前提事實所作成，故原告主張該行政處分違法云云，亦乏其據。從而，被告以原處分駁回原告請求撤銷上開指定建築線處分，自難認有何違法。故原告以先位聲明請求撤銷原處分、92年8月18日函及107年1月19日函，均無理由，應予駁回。
（四）關於備位聲明部分：
1、原告以備位聲明訴請確認公用地役關係不存在之訴，僅就遭被告認定為現有巷道之範圍具有確認利益：
（1）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。
所謂「即受確認判決之法律上利益」，就確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟而言，係指原告對於公法上法律關係之成立與否，與被告間存有爭議，原告之權利或法律上利益，因該公法上法律關係存否不明，致有受侵害之危險，此項危險得以確認判決除去者而言。
（2）原告之備位聲明係訴請確認系爭土地如本院卷1第227頁土地複丈成果圖所示B、C範圍（下稱B、C部分）之公用地役關係不存在。查高縣建設局92年8月18日函曾以腳帛寮段296、296-6、296-17、297、297-1、297-15、296-1（部分）、297-17（部分）等8筆地號土地面臨現有巷道核發建築線。嗣被告於107年1月間因參加人謝銘恭之申請另以系爭巷道曾經主管機關認定為現有巷道，而依行為時高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定核發建築線予參加人謝銘恭，均未就系爭土地位在系爭巷道範圍內具有公用地役關係之認定另作成行政處分等情，業據被告陳明在卷（見本院卷2第12頁至第13頁）。倘系爭土地B、C部分遭被告認定為具有公用地役關係之現有巷道，將致原告對該部分土地所有權之行使受有限制，並在公用地役關係存在之範圍內，負有容忍公眾使用之義務，業如前述。而系爭土地位在系爭巷道範圍內部分遭行政機關認定具有公用地役關係乙節既無行政處分可供原告據以提起撤銷訴訟加以救濟，是其就該部分土地公用地役關係之存否提起確認訴訟，即難認有違確認訴訟之補充性。惟原告雖以否認系爭土地B、C部分存有公用地役關係而追加提起備位之確認訴訟，然被告僅認定B部分為現有巷道，此據被告陳明在卷（見本院卷1第277頁），足見原告與被告間應僅就B部分是否具有公用地役關係存有爭議，原告之權利亦僅因該部分公用地役關係之存否不明，而有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去，是原告以備位聲明對被告提起訴訟，求為判決確認系爭土地關於B部分之公用地役關係不存在，自具有即受確認判決之法律上利益；逾此範圍則欠缺確認利益。
2、原告以備位聲明訴請確認系爭土地B部分範圍之公用地役關係不存在，為無理由：
（1）按「……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……。」司法院釋字第400號解釋理由書闡釋甚詳。準此，司法院釋字第400號解釋肯認得以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，但要求既成道路成立公用地役關係須具備前揭3項要件。私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則其所有權之行使應受限制。查系爭土地之B部分位在系爭巷道範圍內等情，有旗山地政土地複丈成果圖（本院卷1第227頁）及被告107年1月19日函附圖（見本院卷1第129頁）在卷可稽。原告作為系爭土地之所有權人既否認系爭土地B部分存有公用地役關係而與被告間就此存有爭議，茲就該部分之公用地役關係存否依司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋要件加以審認。
（2）關於是否「為不特定之公眾通行所必要」之認定方面：
A.在系爭巷道之相關位置方面，系爭土地B部分之面積154平方公尺，為鋪設柏油路面之道路，屬於系爭巷道之部分路段；而系爭巷道位在參加人實踐大學高雄校區東側外，大致呈南北走向，往北連接省道台3線，往南連接高135縣道，道路劃設分向白色虛線、黃色實線，沿線並均有設置路燈等情，有旗山地政土地複丈成果圖（本院卷1第227頁）、橋頭地院勘驗筆錄、現場照片（見旗簡卷一第193頁至第207頁）、地籍圖謄本（見本院卷1第387頁）、GOOGLE實景圖（見本院卷1第497頁至第509頁）在卷可稽。此外，系爭巷道行經範圍之地形屬於丘陵地區，位在左右山嶺間之狹廊地帶等情，則有參加人實踐大學高雄分部擴校案開發計畫書（見本院卷1第323頁、第435頁）、運動場範圍原始地形坡度分析圖（見本院卷1第417頁）、交通系統圖（見本院卷1第325頁）附卷可憑。
B.就系爭巷道之實際通行情形，證人即改制前高雄縣內門鄉內南村前村長沈誠德於橋頭地院107年度旗簡字第67號108年1月24日言詞辯論時證稱：「我原來是高雄縣內門鄉內南村村長。」「（問：你擔任村長多久？）我從60年前開始當村長，當了38年。」「（問：系爭道路是從何時就在了？）我27歲擔任村長的時候就在了，那時路面好像有鋪碎石。」「（當時是誰會用系爭道路？）不只內南里，和平里、竹峰里都會使用，但這兩個里現在都合併為竹峰里了。」等語（見本院卷2第164頁至第165頁）。參以證人即現任高雄市內門區內南里里長沈芳昌亦證稱：「（內南里的位置就是實踐大學岔路上去嗎？）該處只有一戶是內南里，其他三戶是永和里。我的地方離該處大概2公里。……（〈提示卷一第194-1頁地圖〉內南里有多少居民住在該地？需用該地通行？那些居民住多久了？有後來才搬來的嗎〈10號、10之3號〉？之前如何通行？）雖然住在那山坡上面只有一戶，但是我們兩個部落的居民都要經過那塊土地通行。（證人於地圖上標示居住地）腳帛寮、竹戈寮上面就是內南里跟瑞山里的人。那些居民住很久了，60幾年前就有了，沒有後來搬上去的。他們之前有兩條路，一條是走系爭道路，另外一條要再上面一點，但是那條道路現在已經荒廢了，那是在稜線上面，車子無法通行。（所看到系爭道路之狀況？）我20歲、約民國81年或82年的時候，實踐大學來設校，路變得很寬，旗山區公所有拓寬那條道路，那時那條路就有現在的樣貌了，但還是碎石路面，是等到實踐大學設校即83、84年左右才鋪設柏油路面，於81、82年系爭道路就已經拓寬到現在的規模了。
之前就只有機車可以通行，那時系爭道路是碎石路面，路面至少有一、二米寬，原本的道路會比較彎曲，但是路線是一樣的。……」等語（見本院卷2第160頁至第161頁）。再佐以內門區公所亦曾以108年5月28日高市內區農建字第10830560600號函覆法院稱：「B、C部分係82年度本所新闢產業道路同時間種植桃花心木，該條道路於鋪設前是供公眾通行，為改善既有泥土路面並連接現有高135區道所鋪設。」等情（見橋頭地院108年度簡上字第50號卷第78頁；下稱簡上卷）。對照前述系爭巷道之坐落位置及周遭地形以觀，足見系爭巷道之路徑實係位在左右山嶺間之狹廊地帶，早年即供當地居民出入通行使用，○○○區○○○○路面而逐步拓寬，倘無系爭巷道作為南北聯絡通路以銜接主要道路，囿於該處地形高低落差之阻隔，當地居民即甚難順利對外通行，堪認系爭巷道之存在確為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
（3）關於是否「於公眾通行之初，土地所有權人有無阻止情事」之認定方面：
A.就系爭巷道於公眾通行之初，土地所有權人有無阻止情事乙節，證人即高雄市內門區內南里現任里長沈芳昌於橋頭地院107年度旗簡字第67號108年1月24日言詞辯論時證稱：「（當時你們走這條路時，有無地主或其他人阻止你們走這條路？）沒有，我們都覺得是德政，拓寬比較方便。」等語（見本院卷2第163頁至第164頁）。
佐以參加人實踐大學於80年5月30日經內政部以台（80）內營字第920615號函同意高雄分部之開發計畫，道路系統計畫為主要道路由校門口筆直連至15公尺寬之聯外道路，環狀道路路寬6公尺，聯繫全區主要建物及服務各區，嗣內政部營建署以104年6月22日台內營字第10408096711號函許可「實踐大學高雄分部擴校案開發計畫書」，系爭土地係與內政部104年許可之上開分部擴校案（B區）相連，即位在校區道路外側，其中記載「聯外道路由學校自行建設，並已取得沿線土地所有權人之土地使用同意書，如附件十二」，且所附土地使用同意書及圖5-4-3新拓道路經過地號均包括系爭土地之土地使用權同意書等情，有內政部營建署106年12月15日營署綜字第1060117919號函（見訴願卷第120頁）、107年8月6日營署綜字第1070055258號函暨平面位置圖（見本院卷1第77頁至第81頁）、參加人實踐大學高雄分部擴校案開發計畫附件12（見本院卷1第321頁至第331頁）、系爭土地原所有權人林澄枝之土地使用權同意書（見本院卷1第333頁）等在卷可稽。由系爭土地之原所有權人林澄枝（所有期間77年11月至84年4月）亦於參加人實踐大學申請高雄分部開發案當時曾出具土地使用權同意書而同意將系爭土地供作道路使用以觀，更徵系爭土地B部分作為系爭巷道之一部，其於公眾通行之初，土地所有權人即無積極阻止公眾通行之情事。
B.原告固主張：84年起系爭土地之所有權人為謝如琴，土地使用權同意書所載所有權人為林澄枝，系爭土地係使用不實同意書申請建築線及建造執照云云。然系爭土地之原所有權人林澄枝於77年11月間以買賣為原因取得系爭土地，並於84年4月4日以買賣為原因移轉登記予訴外人謝如琴等情，此有臺灣省高雄縣土地登記簿影本在卷可佐（見本院卷2第171頁至第173頁），足見系爭土地於77年11月至84年4月間之所有權人確為林澄枝無訛。
對照林澄枝所出具之該土地使用權同意書（見本院卷1第333頁）之首段即載明：「茲有私立實踐家政經濟學院擬在本人等所有下列土地……」等語，足見該土地使用權同意書係於參加人實踐大學改制之前身即實踐家政經濟學院時期即已向當時之所有權人林澄枝取得，參加人實踐大學始能檢附該同意書而於80年5月30日經內政部營建署同意開發高雄校區，並於84年8月開發完成開始招生。堪認參加人實踐大學並無以不實同意書申請指定建築線及建造執照之情事。原告上開主張，容有誤解，並不可採。
（4）關於是否「供公眾通行經歷之年代久遠而未曾中斷」之認定方面：
A.查系爭巷道自60年間起即供不特定公眾作為通行之用，並於80年代初期逐步拓寬、鋪設柏油路面，92年間該部分更已鋪設柏油路面及設有路燈等情，業據證人沈誠德、沈芳昌在橋頭地院107年度旗簡字第67號民事事件於108年1月24日言詞辯論時證述明確，業如上述，並有內門區公所107年12月20日高市內區農建字第10731243500號函（見本院卷1第207頁）及108年5月28日高市內區農建字第10830560600號函（見簡上卷第78頁）附卷可參，足徵上開證人之證詞，並非憑空杜撰，確有其事實基礎。其中證人沈誠德證稱：「……我從60年前開始當村長，當了38年。（系爭道路何時就在了？）我27歲當村長時就有系爭道路存在，那時路面是鋪碎石。……（所以你當里長任內，系爭道路都是碎石路嗎？）是的。（那時的路線跟現在是否相同？）沒有什麼改變。……」等語，足見系爭道路至少約自48年起即以碎石路面之形式開始供公眾通行使用，其供公眾通行經歷之年代確已久遠。參以證人沈芳昌亦於該案證稱：「我20歲、約民國81年或82年的時候，實踐大學來設校，路變得很寬，旗山區公所有拓寬那條道路，那時那條路就有現在的樣貌了，但還是碎石路面，是等到實踐大學設校即83、84年左右才鋪設柏油路面，於81、82年系爭道路就已經拓寬到現在的規模了。之前就只有機車可以通行，那時系爭道路是碎石路面，路面至少有一、二米寬，原本的道路會比較彎曲，但是路線是一樣的。……（你的意思是系爭道路的拓寬、鋪設柏油路面分別是旗山鎮公所跟內門鄉公所所為？）是的，應該是80幾年的時候做的。……（〈提出78年航照圖〉請畫出擬於78年時是走哪條道路？）這是實踐大學還沒有來之前道路，那時只有山坡上那五戶人家在走。我那時走的道路跟系爭道路一樣，只是那時比較高，現在都弄平了。」等語（見本院卷2第160頁至第161頁、第163頁），此與原告所自承：原來村民是有小馬路做通道進出，是因為被告擴校之後，變成大馬路（見旗簡卷一第55頁背面）等詞，互核一致，亦足見系爭道路供公眾通行之情形始終並未中斷。此外，對照參加人實踐大學於92年申請指定建築線時所檢附鋪有AC路面及路燈之現況照片（見本院卷1第145頁）；佐以前述系爭土地於106年間由法院進行查封拍賣程序，執行法院於105年8月25日前往查封時，系爭土地之當時狀況為：「既成道路及旁邊空地雜草。」以及執行法院送請鑑價時，其現場勘估照片所顯示系爭土地部分為道路，部分為雜草地，部分位在圍籬內之狀況相符等情；再參照民事法院於107年11月16日勘驗系爭土地時，B部分仍為柏油道路，且其上劃設分向白色虛線、黃色實線，沿線均有設置路燈等情，有橋頭地院勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見旗簡卷一第193頁至第207頁），均堪認系爭土地B部分作為系爭巷道之一部，該部分迄今仍供不特定公眾通行之用，且其經歷之年代久遠而未曾中斷無疑。
B.原告固主張：依航照圖所示70年至79年間系爭土地為樹林，無路可達；系爭土地之拍賣公告內容備註五載明：「本件標的土地於90年10月19日假扣押查封時據地政人員稱，標的土地其上為竹林無人使用」，不符司法院釋字第400號解釋之公用地役關係云云。然假扣押之查封僅屬保全處分之查封程序，囿於保全程序之急迫性及隱密性，通常尚未經地政人員精確之測量，系爭土地與系爭巷道之範圍自難在假扣押查封當場加以完全釐清，自不能單以假扣押程序未經地政人員實地測量之概括性指界即逕認系爭土地全部範圍均為竹林，而完全無道路經過。況系爭土地之拍賣公告內容備註五除上開假扣押查封時之記載外，亦同時載明：「本院於105年8月25日執行時，據地政人員稱，標的土地其上為既成道路及旁邊空地雜草，另據鑑價報告內容，標的土地位於實踐大學東北側，部分為道路、部分為路邊雜草地、部分位於學校圍籬內，惟實際使用情形，請投標人自行查明。」等語（見本院卷1第149頁）。此外，由原告所提出系爭土地周遭於70年8月3日、71年10月11日、72年4月11日、73年8月28日、74年9月9日、75年4月25日、76年8月25日、77年11月22日、78年4月10日、79年5月7日、80年10月2日、84年3月24日及92年12月4日航照圖（見訴願卷第75頁至第87頁）對照以觀，其中固未能由70年至79年間之航照圖直接辨識出系爭巷道之清晰路徑，然由歷年地表竹木之變化過程中，竹木覆蓋率較低時仍可發覺竹木間存道路蜿蜒（例如：75年4月25日、78年4月10日航照圖），而系爭巷道行經範圍之地形屬於○○○區○○○巷道之路徑位在左右山嶺間之狹廊地帶等情，業如前述；且前揭證人均證述系爭巷道在80年代拓寬以前僅為1至2米寬之碎石道路，故由該航照圖自空中拍攝之角度及解析度不佳之情形以觀，系爭巷道在未經拓寬改善前之地貌應係為周遭竹木遮蔽覆蓋而不易由當時之該等航照圖辨識。從而，尚難僅以該段期間之航照圖不易辨識狹小路徑即逕認系爭巷道當時並不存在；且自80年間所拍攝之航照圖（見訴願卷第85頁、第86頁、本院卷1第143頁），系爭土地即已明顯呈現由拓寬改善後之系爭巷道通過的情形，俱與前揭證人所證述之情形相符，亦堪認系爭巷道供公眾通行經歷之年代久遠而未曾中斷，自應符合司法院釋字第400號解釋所闡述之公用地役關係要件無疑。故原告此部分主張，仍難採為對其有利認定之佐憑。
C.至原告另主張：參加人實踐大學於開發擴校建校前對土地使用狀況已詳細調查，並送教育部及內政部營建署申請○○○區○○道路通過，基地內及基地北、東、南側無任何鋪設道路通過有待開發，基地內道路計畫聯外道路由其自行建設，系爭土地為參加人實踐大學擴校需要而開設之道路並非現有巷道，亦不符合司法院釋字第400號解釋云云。惟在參加人實踐大學開發高雄校區之前，系爭巷道雖僅為碎石路面，然早已成為當地居民外通行所必要之道路，業俱前揭證人證述明確；嗣後縱經參加人實踐大學為申請開發許可而檢具當時系爭土地所有權人林澄枝之土地使用權同意書，並於繪製圖面時將該既成道路進一步納入該校區開發之整體交通系統規劃，欲將系爭巷道加以拓寬並改善路面，仍不因而動搖系爭巷道早已因當地居民長年通行所已形成既成道路性質。故原告上開主張，亦不足採為對其有利認定之佐憑。
八、綜上所述，原告主張原處分、高縣建設局92年8月18日函、被告107年1月19日函均屬違法而應予撤銷，均無可採，被告以原處分駁回其撤銷系爭建築線指定之申請，尚無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告以先位聲明訴請撤銷訴願決定及原處分、高縣建設局92年8月18日函、被告107年1月19日函，為無理由，應予駁回。又原告以備位聲明訴請確認系爭土地B、C部分範圍之公用地役關係不存在，其中就C部分欠缺確認利益，就B部分則屬無理由，應併予駁回。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由。中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
書記官 林 幸 怡