高雄高等行政法院判決
107年度訴字第484號民國108年12月19日辯論終結原 告 王嘉澤訴訟代理人 裘佩恩 律師
楊志凱 律師莊佳蓉 律師被 告 臺南市政府工務局代 表 人 蘇金安訴訟代理人 蔡佳芳
林汎柏上列當事人間建築執照事件，原告不服臺南市政府中華民國107年10月18日府法濟字第1071163924號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定撤銷。
二、被告應依原告107年5月8日之申請，作成准予發給建築執照之行政處分。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:緣原告於民國107年5月8日向被告申請於坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號、363-4地號、380地號、381地號、382地號、385地號、386地號、387地號、388-1地號等9筆土地（以下合稱系爭土地）上興建房屋之建築執照，被告審核結果，認原告申請文件尚有應改正事項，以107年5月14日南市工管一字第1075840號函（下稱107年5月14日函），命原告於文到6個月內改正完竣並送復審。嗣原告於107年6月14日發函請求被告作成正式之行政處分，被告乃以107年6月19日南市工管一字第1070685751號函（下稱107年6月19日函）告知業已以107年5月14日函通知限期改正在案。原告不服被告107年6月19日函暨被告怠為作成准駁申請案之一定處分，提起訴願，經訴願機關於107年10月12日作成訴願不受理之決定。原告就被告怠為作成准駁申請案之一定處分部分，仍有不服，遂就此部分提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、被告於原告107年5月8日申請後，逾法定期間仍未作成准駁之行政處分，合於提起課予義務訴願要件：
(1)依訴願法第2條意旨，係指法定期間內應作成行政處分而未作成，為提起課予訴願之要件。被告107年5月14日函、107年6月19日函，均非行政處分，此有訴願決定理由可參考。
從而，被告已逾2個月之法定期間，仍未作成准駁之行政處分，合於課予義務訴願之要件。
(2)被告107年6月19日函記載「送達次日起30日內，向本局遞送訴願書正副本……」等語，原告依該錯誤之救濟教示，遂提起訴願。此種情形，參照行政程序法第98條之法理，行政機關應承受其不利益，應認定原告係合法提起課予義務訴願。
2、被告不能以尚未完成市地重劃而不予核發建築執照：
(1)系爭土地位於「變更臺南市安南區都市計畫（細部計畫）通盤檢討案」（下稱系爭都市計畫）範圍內，屬已發佈細部計畫地區。依系爭都市計畫細部計畫書第6章第9節「事業及財務計畫」，系爭土地所在之安南區，雖規定將來辦理整體開發地區，應以市地重劃之方式開發。惟「……已發佈細部計畫之地區，除法律另有規定外，似不宜任意限制人民建築使用，本件土地如係已發佈細部計畫之地區，僅由主管機關於細部計畫書之事業或財務計畫中規定，以市地重劃方式開發者，應於重劃完成後，再行核發建築執照。則此項對人民權益所為之限制，並非以法律規定，難謂適法」，有內政部77年10月21日台內營字第6642910號函、內政部78年10月21日台內營字第745506號函釋可參考。
(2)依都市計畫法第17條第2項本文「未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形」之反面解釋，則已發佈細部計畫地區，自不應限制其建築使用。此外，並無就發佈細部計畫地區限制建築使用之法律規定，被告限制原告取得建築執照，顯已增加法律所無之限制。
3、原告於107年5月8日提起申請後，被告迄今未作成任何准駁之行政處分，核有怠於作成發給建築執照處分之情形，原告自得依行政訴訟法第5條第1項規定，提起課予義務訴訟。
(二)聲明︰如主文所示。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、原告提起訴願，不合於課予義務訴願要件：
(1)被告受理原告107年5月8日之申請案，依建築法第35條規定以107年5月14日函命限期6個月補正完竣並申請復審，於法定期間內已有所作為，並無「於法定期間內應作為而不作為」之情事，故原告提起之訴願，不符合課予義務訴願之要件。
(2)依建築法第36條規定，被告須於命補正之6個月屆滿後，始得駁回申請，故於此6個月補正期間內，原告不得提起課予義務訴訟。
2、系爭土地尚未辦理市地重劃完成，違反系爭都市計畫之規定，不能核發建築執照：
(1)系爭都市計畫細部計畫書就系爭土地所在地區之開發，附條件項目：「應採市地重劃開發」。惟該地區迄未辦理市地重劃完成，不符合「建造執照及雜項執照規定項目審查表」審查項目25土地使用管制之「都市計畫書或非都市土地開發許可計畫書附條件項目規定」，核與建築法第35條規定不合，尚難據以核發建築執照。
(2)依內政部營建署84年3月1日84營署都字第22179號函（下稱84年3月1日函）意旨，基於健全都市發展及社會公平正義原則，於都市計畫細部計畫中附有「應待開發完成者，始准核發建築執照」者，得勸導暫緩申請建築。如拒不接受勸導暫緩申請建築者，宜視為「限制建築地區」，以鼓勵其配合政府施政，並維護其權益。又依內政部營建署101年10月23日營署都字第1010066693號函（下稱101年10月23日函）、內政部83年12月7日台內營字第8387259號函（下稱83年12月7日函）意旨，為免興建位置與重劃分配結果不符，有違公平正義原則且造成爭議，故都市計晝書規定須以市地重劃方式整體開發者，於未循都市計晝書所訂的開發方式前，自應依規定以都市計畫書訂定之方式辦理。依上開內政部函釋意旨，可知系爭土地因系爭都市計畫之開發條件，在市地重劃完成前，受有無法核發建築執照之限制。被告就原告之申請案，未予核發建築執照，合於上開內政部函釋。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、本案爭點︰
(一)原告提起行政訴訟，是否已經合法訴願程序？訴願不受理決定有無違法？
(二)系爭都市計畫細部計畫書中，有關「整體開發地區應以市地重劃方式開發」之規定，可否作為對系爭土地限制發給建築執照之依據？
(三)原告之申請案，被告應否准許？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
1、原告委託建築師於107年5月8日向被告申請於系爭土地上興建房屋之建築執照，被告收件審查後，認有須改正事項，以107年5月14日函命原告於文到6個月內改正完竣並送復審。
2、原告於107年6月14日發函請求被告作成正式之行政處分，被告另以107年6月19日函回復原告，略稱業以107年5月14日函通知限期改正在案。
3、因被告遲未作成准許或駁回申請案之行政處分，原告於107年7月13日、同年8月13日提出訴願書，除表明不服被告107年6月19日函外，同時就被告怠為作成准駁發給建築執照之一定處分，提起課予義務訴願，嗣經訴願機關於107年10月12日作成訴願不受理之決定。
4、原告就被告怠為作成一定處分之部分，仍有不服，提起本件行政訴訟，訴請被告依其申請，作成准許核發建築執照之行政處分。被告迄於108年12月19日言詞辯論終結時，就原告之申請案，仍未作成准駁核發建築執照之行政處分。
5、以上之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有臺南市政府簽稿會核單（第3、5頁）、原告107年5月8日申請書暨相關申請文件（第15頁以下）附處分卷，及訴願書及補充訴願理由書（第16、20、24頁）附訴願卷，暨被告107年5月14日函（第27頁）、原告107年6月14日請求作成正式處分函（第247頁）、告107年6月19日函（第25頁）、系爭都市計畫說明書（第79-83頁）、訴願決定書（第45頁）、被告於言詞辯論陳述筆錄(第334-345頁)附本院卷為證，可信為真實。
(二)應適用的法令︰
1、訴願法第2條：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。（第2項）前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。」第82條第1項：
「對於依第2條第1項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」
2、建築法第33條：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」第35條：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」第36條：「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」
3、都市計畫法第17條第2項：「未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形。但主要計畫發布已逾2年以上……由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。」第22條第1項：「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：一、計畫地區範圍。二、居住密度及容納人口。三、土地使用分區管制。四、事業及財務計畫。五、道路系統。
六、地區性之公共設施用地。七、其他。」第81條：「（第1項）依本法新訂、擴大或變更都市計畫時，得先行劃定計畫地區範圍，經由該管都市計畫委員會通過後，得禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石。但為軍事、緊急災害或公益等之需要，或施工中之建築物，得特許興建或繼續施工。……（第3項）第1項禁止期限，視計畫地區範圍之大小及舉辦事業之性質定之。但最長不得超過2年。（第4項）前項禁建範圍及期限，應報請行政院核定。」
(三)原告提起本件行政訴訟，業已踐行合法訴願程序，訴願不受理決定於法有違誤：
1、經查，原告於107年5月8日向被告申請發給建築執照，復以107年6月14日函請求被告作成正式之行政處分，惟被告迄於言詞辯論終結時，仍未作成准許或駁回申請之行政處分，已如前述。又觀之原告107年7月13日訴願書（訴願卷第16頁）關於「訴願請求事項」，載明：「請求撤銷……（107年6月19日函）行政處分，並准予訴願人名下所有……地號建築執照之申請」等語、107年8月13日訴願理由書（訴願卷第20頁），援引訴願法第2條為提起訴願之法律依據等情，足認原告就其依法申請發給建築執照之申請案，認被告有於法定期間應作為而不作為之情事，已依訴願法第2條第1項規定提起課予義務訴願。
2、被告援引訴願決定理由，主張其受理原告107年5月8日之申請案後，依建築法第35條規定以107年5月14日函限期6個月命改正完竣並申請復審，已於法定期間內有所作為，並無「於法定期間內應作為而不作為」之情事，故原告提起之訴願，不符合課予義務訴願之要件。況依建築法第36條規定，被告於限期改正之6個月屆滿後，始得為駁回處分，故於此6個月補正期間內，原告不得依訴願法第2條第1項規定提起課予義務訴願云云。惟查：
(1)依上開訴願法第2條第1項規定意旨，行政機關對人民依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為時，人民得提起課予義務訴願。所指「應作為而不作為」之「應作為」，係指應作成准許或駁回申請案而發生法律上效力之行政處分而言。此參照訴願法第82條第1項規定意旨，受理訴願機關認為依訴願法第2條提起之課予義務訴願有理由者，應「指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分」，在文義及體系解釋上亦可獲得印證，所謂「應作為而不作為」係指怠為作成一定之行政處分而言。被告依建築法第35條規定所為通知命補正事項之107年5月14日函，係就其審查結果認應改正事項，予以列舉說明，並未具有駁回申請之法效意思，性質上並非行政處分。至於被告107年6月19日函內容，僅在說明業以107年5月14日函通知改正事項之處理過程，亦未具有駁回申請案之法效意思，性質上亦非屬行政處分。是以，被告就原告之申請案，迄未作成准許或駁回之一定之行政處分，亦即仍處於「怠為處分」之狀態，合於訴願法第2條第1項「應作為而不作為」之要件。被告主張其於法定期間內已有作為，不該當訴願法第2條所指「應作為而不作為」之要件云云，並無可採。
(2)依上開建築法第33條規定意旨，主管機關就人民依法申請建築執照之案件，應作成核准處分之法定期間，原則上為10日，如屬複雜例外情形，則延長為30日，核係訴願法第2條第1項所規定應作為之法定期間。至於建築法第35條、第36條規定意旨，係給予申請人民補正申請欠缺事項之6個月期限，免於遽遭駁回後，花費重新申請之時間金錢，此乃立法者所為有利於人民之規定。倘解釋主管建築機關依建築法第35條通知命改正後，因建築法第36條關於6個月補正期間之規定，使主管建築機關依訴願法第2條第1項規定應作為之法定期間，亦可延長6個月，將限制人民不得在此期限內提起訴願之權利救濟，反而發生不利人民之結果，有違立法者之美意，尚非合理之解釋。故被告主張於建築法第36條規定之延長6個月改正期間內，仍在被告應作為之法定期間，雖未作成准駁之行政處分，亦不構成怠為處分之情形，故原告不得提起課予義務訴願云云，並無可採。況原告於收受被告107年5月14日函通知補正函後，曾以107年6月14日函請求被告作成正式之行政處分，足認原告已表明拋棄6個月改正期限利益之意思，則被告於收受該請求後，仍未作成准駁申請之一定之處分，應認已陷於怠為處分之狀態，符合「應作為而不作為」之要件，益徵被告此部分主張，並無可採。
3、訴願不受理決定於法有違誤，應予撤銷：原告就其107年5月8日依法申請之案件，依訴願法第2條第1項提起課予義務訴願，洵屬合法，已如上述。又被告迄未作成准許或駁回申請之一定處分，則原告提起課予義務訴願，為有理由，訴願機關於107年10月12日作成訴願不受理之決定，而未依訴願法第82條第1項規定作成「指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分」之決定，於法有所違誤，應予撤銷。
(四)系爭都市計畫細部計畫書中，有關「整體開發地區應以市地重劃方式開發」之規定，不能作為對系爭土地限制核發建築執照之依據：
1、綜合上開建築法第35條、第36條規範意旨，可知主管建築機關對於人民申請建築執照案件，除有「不合建築法規定或基於該法所發布之命令、或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定」情形，或有其他依法律明確限制建築使用之情形，得限期命改正或駁回外，原則上應准許發給。又都市計畫之規定，屬法規命令之性質，倘有禁止核發建築執照之規定，自不能違反授權母法即都市計畫法。經審視都市計畫法有關限制核發建築執照之規定，有同法第17條第2項、第81條第1項。其中都市計畫法第17條第2項規定，係就都市計畫尚未發布細部計畫地區，如何限制其建築使用之規範，倘屬都市計畫已發布細部計畫地區，則未在該條限制範圍內。至於都市計畫法第81條第1項規定情形，除須經該條第1項前段之法定程序外，另須依同條第4項規定意旨，應報請行政院核定，始得就一定範圍及期限，發布禁建命令。
2、按人民就其依法申請之案件，倘未獲主管機關為准許之處分，經依訴願程序後，據以提起課予義務訴訟，行政法院應審查是否具備公法上請求權之要件。又課予義務訴訟之公法上請求有無理由，原則上應以言詞辯論終結時之事實及法律狀態為判斷之基準時點。經查，被告於言詞辯論時，陳明原告之申請案，經原告補正相關資料後，除系爭土地所在區域尚未完成市地重劃，違反系爭都市計畫之規定外，其餘要件均已具備，此有108年12月19日言詞辯論筆錄在卷可按。是以，原告之申請案，是否符合核發建築執照要件之爭點，自應審查有無明文限制系爭土地建築使用之法律、系爭都市計畫之相關規定可否作為對系爭土地限制發給建築執照之依據。
3、經查，系爭土地位於臺南市政府102年10月21日發布實施之「變更臺南市安南區都市計畫（細部計畫）通盤檢討案」A27區，核屬都市計畫已發布細部計畫地區等情，此經被告承認在卷（本院卷第334頁筆錄），並有被告提出之臺南市政府簽稿會核單（處分卷第3頁）、都市計畫書（本院卷第79、81、83頁）在卷可證。依上開說明，系爭土地既屬已發布細部計畫地區，即非都市計畫法第17條第2項規定限制建築使用之範圍。又被告未依都市計畫法第81條第1項前段規定之法定程序，並報請行政院核定發布禁建，故系爭土地亦非依都市計畫法第81條第1項規定禁止建築之土地。依此分析結果，足認就系爭土地而言，並無明文限制建築使用之法律。
4、依都市計畫法第22條第1項第4款規定，細部計畫應表明事項之「事業及財務計畫」項目，解釋上僅在表明開發公共設施暨取得相關用地之支出費用來源及其財務規劃，不涉及土地使用限制之表明。經查，系爭都市計畫之細部計畫書第6章第9節「事業及財務計畫」載明：「四、整體開發規定：安南區都市計畫範圍內，按原細部計畫規定，共指28處整體開發地區，應採市地重劃（計26處）及區區段徵收（計2處）方式……。」等語（本院卷第79頁）另附表六-12安南區應辦整體開發地區規定一覽表編號A27區載明：「區內係屬第四期發展區，依據現況約可區分為已建成地區及未開闢地區，其中建成區建物密集，公共設施用地儘量鼓勵以市地重劃方式開發」等語（本院卷第81頁），其中並無「應俟市地重劃完成後始得核發建築執照」或含有限制核發建築執照文義之記載內容。綜合觀察上開規定內容，可知系爭都市計畫僅就系爭土地所在A27區之開發，關於取得公共設施之財源，在財務規劃上，計畫應採市地重劃方式辦理，作為籌劃支出費用之財源，並未表明對系爭土地限制核發建築執照。簡言之，系爭都市計畫之規定，其中並無對系爭土地限制核發建築執照之內容，自不能作為被告拒絕核發建築執照之依據。從而，被告主張原告之申請案，違反系爭都市計畫之規定，依建築法第35條規定，不應核發建築執照云云，並無可採。
5、被告主張系爭土地在完成市地重劃之前，不得核發建築執照，固舉內政部營建署84年3月1日函、內政部營建署101年10月23日函、內政部83年12月7日函為其依據。惟查：
(1)觀之內政部營建署84年3月1日函：「說明二、查已發布實施細部計畫地區，其主要計畫或細部計畫書附帶規定『應以市地重劃方式開發，並於市地重劃完成後，始准核發建築執照』，……。四、綜上，已發布細部計畫地區，其都市計畫書有如前述之附帶規定，於未依法辦理市地重劃前，如細部計畫發布實施未滿5年，主管建築機關列為勸導暫緩申請建築地區，或細部計畫發布已滿5年，而地主未申請建築或接受勸導暫緩申請建築者，似宜考量視為『限制建築地區』，以鼓勵其配合政府施政，並維護其權益。」等語（本院卷第35頁）、內政部83年12月7日：「一、查關於都市計畫細部計畫說明書內附帶『應以市地重劃方式開發，並於市地重劃完成後，始准核發建築執照』規定者，應如何處理疑義……。
二、……本案都市計畫書既規定以市地重劃方式整體開發，在未循都市計畫程序變更，計畫書所訂開發方式前，自應依規定以市地重劃方式辦理。」等語（本院卷第95頁），可知上開2函所指都市計畫細部計畫書之附帶條件規定，均為「應以市地重劃方式開發，並於市地重劃完成後，始准核發建築執照」，其有明文限制核發建築執照之規定內容，核與系爭都市計畫細部計畫書之規定內容，僅單純載明「應採市地重劃方式開發」等語，而無明文限制核發建築執照之情形，尚有不同。姑不論上開2函釋之結論，究係指示主管建築機關宜婉予勸導暫緩申請，或應明確拒絕核發建築執照，均不足以比附援引作為本件之參考。從而，被告援引上開2函作為不予核發原告建築執照之法規依據，並無可採。
(2)觀之內政部營建署101年10月23日函：「主旨：有關貴府函詢未完成市地重劃區內未發布禁、限建規定者，是否得核發建築執照疑義乙案……。說明二：……按市地重劃之土地於完成土地分配結果公告期滿後確定，並於施工完竣完成地籍整理後通知土地所有權人定期到場接管，考量土地交接前位置、面積仍有可能變動，未免興建位置與重劃分配結果不符，造成爭議，本案得否核發建築執照仍請審慎評估。」等語（本院卷第93頁），核其函釋內容之結論，僅指示主管建築機關宜審慎評估核發建築執照，並未表明應拒絕核發建築執照。從而，被告援引此函作為不予核發建築執照之法律上理由，亦無可採。
(五)原告之申請案，被告准許發給建築執照：綜合上開分析結果，系爭都市計畫細部計畫書之規定內容，不能作為限制系爭土地核發建築執照之依據，系爭土地亦無依其他法律明確限制建築使用之情形，且於言詞辯論時點，已無其他申請事項欠缺之情事，不符合建築法第35條、第36條規定應命改正或駁回之情形。由此可知，原告之申請案，依言詞辯論之基準時點，已具備申請核發建築執照之公法上請求權要件。從而，原告依行政訴訟法第5條第1項規定訴請被告應依申請作成准許核發建築執照之行政處分，為有理田。
(六)本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論︰原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
書記官 宋 鑠 瑾