高雄高等行政法院判決
107年度訴字第407號民國108年6月27日辯論終結原 告 天光興工業股份有限公司代 表 人 賴源泰訴訟代理人 黃致穎 律師被 告 高雄市政府勞工局代 表 人 王秋冬訴訟代理人 辛維庭
林俊男游雅雯上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民國107年8月14日高市府法訴字第10730632000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、被告代表人變更為王秋冬，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、爭訟概要：被告於民國107年3月19日派員至原告位於高雄市之廠址實施勞動檢查結果，認蘇美嬌（下稱蘇員）係原告之勞工，且原告於蘇員任職之工作期間，未依法給予特別休假，迄至蘇員106年12月12日離職時，亦未計給應休而未休特別休假日數之工資。嗣通知原告陳述意見後，審認原告違反行為時勞動基準法（下稱勞基法）第38條規定，依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項規定，以107年6月6日高市勞條字第10734169200號函（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）2萬元罰鍰，並公布名稱。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、蘇員自98年起迄今，均為原告之外包商，雙方約定蘇員完成工作後，由原告按蘇員完成之工作件數計算報酬，即蘇員報酬計算方式係採取按件計酬。又蘇員得自行選擇原告所提供之工作內容與執行手段、工作地點、工作時間，即蘇員對於工作之完成具有高度之自由性，要無每日至少工作幾小時、應於何地工作、如何完成工作之限制，且原告亦未曾對蘇員予以考核，原告並不具有指揮監督之權限。再者，蘇員自98年起迄今，皆未曾向原告遞送請假單申請休假之紀錄，且蘇員無需按時打掃、維持原告公司內部之環境整潔。故蘇員與原告間不具有勞動契約之人格從屬性。
2、原告並未提供蘇員完成工作所需之工具，蘇員係使用自行攜帶之工具完成承攬之工作，則有關經營事業所需之成本與風險乃由蘇員自行負擔，而非由原告承擔之。又蘇員未曾繳納職工福利金予原告，亦未曾領取原告所提撥之職工福利金（諸如：全勤獎金、職務津貼、生產獎金等），則蘇員之薪資結構核與原告所屬員工具有重大不同。況原告未曾禁止蘇員另行兼職，亦無因蘇員未工作滿8小時，而加以懲處或扣減蘇員之報酬，且原告自98年起迄今，未曾為蘇員投保全民健康保險及勞工保險，足見蘇員並非為原告營業，而係為自己之營業。故蘇員與原告間委實不具有勞動契約之經濟從屬性。
3、蘇員於接受原告提供之工作後，係本於自身之經驗獨立完成，未曾與其他原告所屬勞工間，有任何公務上之互動，且於原告公司體制下蘇員並無隸屬之長官與部門，則其與原告間並無勞動契約之組織從屬性。
4、依訴願決定理由載明蘇員係部分工時制之勞工，則其是否享有特別休假之權利，已有可議。況原告並無違章故意或過失之主觀意圖，自無庸受行政裁罰。又原處分對於原告有無故意或過失、違法事實為何、勞動契約之從屬性、蘇員是否符合勞基法第38條特別休假之要件等事項，均未具體敘明理由及未盡調查，具有欠缺正當行政程序之違法瑕疵。
(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、依原告之談話記錄、勞資爭議調解記錄、蘇員105年至106年考勤表、蘇員薪資明細綜合觀察可知，原告自100年6月27日起要求蘇員於約定工作時間至其營業處所提供勞務，並對蘇員有分派工作、指揮監督勞務內容之權限，蘇員於何時、何地執行業務內容即受原告相當之限制與支配，已達喪失自主性之程度，故原告與蘇員間具有勞動契約之人格從屬性。又蘇員係專為原告之營業目的，而向原告為勞務之提供，並將該勞務之成果歸於原告享有，而非其自行承擔獲利及風險，故原告與蘇員間具有勞動契約之經濟從屬性。再者，蘇員之工作內容除須自己親自履行外，原告尚將蘇員納入生產組織體系內，而與原告所屬同僚間居於分工合作狀態，故原告與蘇員間具有勞動契約之組織從屬性。從而，原告與蘇員間委實具有勞雇關係。
2、按職工福利金條例第1條第1項規定，凡公營、私營之工廠、礦場或其他企業組織，均應提撥職工福利金，辦理職工福利事業，此與企業組織、組織人員間究為僱傭關係、委任關係或承攬關係無涉。故原告以蘇員每月未繳納一定比例金額之福利金，及未曾向原告請求勞工所得享有之福利，據以主張兩造間非為僱傭關係，並無足取。
3、依考勤表、勞動檢查談話記錄之內容觀察可知，蘇員自105年1月1日起至離職時止，業已於原告公司繼續工作達1年以上未滿2年，則原告應給予7日特別休假，惟原告未於蘇員在職時給予特別休假，且亦未於蘇員離職時，給予蘇員應休而未休特別休假日數之工資，故被告以原告行為違反行為時勞基法第38條規定，依勞基法第79條、第80條之1規定，裁處原處分，並無違誤。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
五、本案爭點︰
(一)原告與蘇員間之契約關係，究屬勞動契約關係，或非勞動契約關係？
(二)被告適用勞基法所為原處分，有無違誤？
六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
1、原告係以產製各種刷子為主要業務之公司，原由公司載送原物料至蘇員住宅，委由蘇員以家庭代工方式製造產品。然自100年6月27日起，約定改由蘇員前往原告位於高雄市○○區○○路○段00號廠址，繼續從事製造刷子的工作。嗣原告於106年12月12日終止與蘇員間之勞務契約關係，蘇員認其權利遭受侵害，遂於106年12月26日申請勞資爭議調解，惟因雙方無法達成共識，致調解不成立。
2、嗣被告於107年2月5日接獲陳情案件，遂於107年3月19日派員至原告位於高雄市之上開廠址實施勞動檢查，經檢查結果，核認原告與蘇員間有勞動契約關係，惟未曾給予蘇員特別休假，迄於蘇員離職時，仍未計給應休而未休特別休假日數之工資，認有違反行為時勞基法第38條第1項之違章行為，遂以原處分對原告裁處2萬元罰鍰，並公布名稱。原告不服，主張其與蘇員間非屬勞動契約關係，並無勞基法之適用，致生本件行政訴訟。
3、以上事實，業據兩造分別陳明在卷，並有原告107年5月4日陳述意見書（第9-16頁）、被告107年4月25日高市勞條字第10732880300號函（第43頁）、被告檢查結果紀錄表（第51-53頁）、被告陳情案件紀錄表（第65頁）、107年1月9日勞資爭議調解紀錄（第67-70頁）附處分卷，及原處分（第31-33頁）、訴願決定附本院卷為證，可信為真實。
(二)原告與蘇員間，成立勞動契約關係：
1、應適用的法令︰勞基法第2條第1款、第2款、第3款及第6款：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」
2、依上開勞基法之定義性規定，關於勞基法第2條第6款所稱勞動契約，無法依文義解釋而有明確之判斷標準。惟觀諸勞基法關於勞動契約之主要給付義務規定，在第3章工資及第4章工時、休息、休假設有強制規定，關於勞務給付方式，勞務債務人受有工時、休息、休假之限制，須依勞務債權人所定為之，而不能自由支配工作時間、時段（此即人格之從屬性）﹔關於報酬給付，當勞務債務人於約定之工作時間給付勞務，無論其工作成果優劣、預定目標是否達成，勞務債權人均須依約定給付該工作期間內之報酬，勞務債務人無須負擔企業風險，亦即勞務債務人係按其工作時間而受報酬（此即經濟上之從屬性）。因此，對於是否成立勞動契約，參諸實務及學說見解，向來以具有「人格上、經濟上從屬性」為抽象之判斷標準。是以，民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約，應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為該規定所稱勞動契約（司法院釋字第740號解釋理由書參照)。申言之，成立勞動契約之判斷，於人格從屬性上，係著重於勞工就工作時間、工作地點，並無自由決定權，須受制於雇主之主要特徵；於經濟從屬性上，則著重於勞工無須負擔工作所造成之風險，亦不能分享經濟利潤，僅能按其工作時間而受有相對報酬之主要特徵。
3、原告與蘇員間具有人格從屬性：
(1)經查，原告經理人陳素貞於107年3月19日接受被告談話時，陳稱：「100年6月27日以前……是以原告公司車輛由司機載原料至蘇員家中，再由蘇員代工後，由原告司機載回……；而因原本由蘇員在家代工之內容較少，所以其要求至原告所在地，改做其他項目之內容。」「（問：就蘇員100年6月27日到原告營業處所提供勞務之時間為何？）答：……週六、週日均休息，週一至週五則是上午8點至下午5點（休息時間為中午12點至下午1點），蘇員即是配合原告之制度。」「……因原告內部管理便利，所以有請蘇員打卡，……。」「如蘇員於下午5點後仍在原告營業處所，會以時薪1.33倍數計算加班費。」等語（處分卷第75-77頁），業已明確表明蘇員自100年6月27日起，除休假日外，須於每工作日之上午8點至下午5點，前往位於高雄市湖內區之廠址內，從事製造刷子之工作。又依蘇員105年度至106年度考勤表（處分卷第93-112頁）所載，其打卡上班時間約在上午8時許，除有加班而延長下班時間外，下班時間則約在下午5時許。倘計算蘇員106年度之每日平均出勤時數，約有7個小時{計算式：
蘇員106年1月至11月出勤時數/（每月22個工作日×11個月）}，核與上開陳素貞陳述內容，洵相符合。又依蘇員106年度薪資表（處分卷第123-126頁）所載，設有「出勤時數」「加班時數」「缺勤時數」「遲到時數」「時薪」欄，且均有時數多少、時薪多少錢之明確記載，亦核與上開陳素貞陳述內容，大致相符合。綜合上開各情，足認蘇員依契約負有於固定時間、固定場所，為原告提供製造刷子勞務之義務，亦即蘇員對於工作時間及工作場所之選擇，並無自由決定權，而須受制原告之拘束，此已彰顯原告與蘇員間之契約關係，具高度人格從屬性之主要特徵。
(2)原告雖主張依證人賴源泰及陳素貞證稱，蘇員係按件計酬制，並無每日至少工作幾小時、應於何地工作、如何完成工作之限制，且蘇員自98年起迄今，皆未曾向原告申請休假之紀錄，原告不具有指揮監督之權限，彼此間不具有人格從屬性云云。惟查，證人即原告負責人賴源泰、經理人陳素貞雖一致證述蘇員係按件計酬，而非採時薪制，惟關於製造刷子之按件計酬標準，卻無法合理說明之，且核與上開證人陳素貞先前接受被告詢問之陳述內容、薪資表之記載內容，不相符合，是以上開證人之此部分陳述，不具有信憑性，並無可採。至於證人其他陳述，亦核與蘇員105、106年度考勤表、106年度薪資清冊所顯示之客觀事實不符，尚不足以推翻本院關於蘇員就工作時間、工作地點之選擇並無自由決定權之判斷。況證人係原告之負責人及經理人，利害關係與原告一致，信憑性容有疑慮，亦無從使本院據以形成有利於原告之判斷。從而，上開證人之陳述，不足以支持原告之主張，則原告此部分之主張，尚無可採。
4、原告與蘇員間具有經濟從屬性：原告雖主張蘇員為履行以手工製作鐵刷之工作，須自備鐵鎚、鑿子等執行業務所需之相關製作工具，則有關經營事業所需成本與風險係由蘇員自行負擔，而非由原告承擔之云云。惟查，證人即蘇員到庭證稱鐵槌、勾子、夾子等工具，均由公司提供等語（本院卷第338頁筆錄），故原告上開主張之事實，與證人蘇員之證詞相反，其真實性已有可疑。退步而言，縱認原告之主張為真實，蘇員須自備鐵鎚等工具，然參照我國一般社會之經濟觀念，鐵鎚、鑿子等核屬一般人均可輕易擁有、取得之工具，其所表徵之財產價值甚低，非屬需投資鉅額資金始得取得之生財工具。又依證人賴源泰、陳素貞到庭一致證稱，除鐵刷之製作工具鐵鎚、鑿子等工具為蘇員自備外，其餘製作鐵刷之原物料，諸如鐵刷之基座木板把手、尼龍刷毛及毛刷等原料，均由原告所提供等語（本院卷第176-177、214頁筆錄），足見蘇員毋庸自行投入執行業務所需之原物料成本，純屬提供勞力之工作性質。是以，蘇員提供勞力予原告，除獲取時薪計算之工資外，殊難想像尚可從中獲取任何經濟利潤。亦即蘇員並不負擔工作之成本與風險，亦不能分享工作成果之經濟利益，性質上係提供勞力、時間，藉以換取工資為對價之傳統勞工，此已彰顯原告與蘇員間之契約關係，具有高度經濟從屬性之主要特徵。
5、原告雖主張蘇員未曾繳納員工福利金，亦未享有職工福利，，且原告未曾為其投保勞工保險及全民健康保險，則原告與蘇員間不具人格從屬性、經濟從屬性云云。惟查，原告主張上開各情，雖有勞健保投保資料、薪資冊等件為證，足認合於事實。惟此項事實，核與蘇員就工作時間、工作地點之選擇有無自由決定權、蘇員須否負擔業務風險或能否分享經濟利潤等情之判斷，均無關涉，顯非契約具有人格從屬性、經濟從屬性之主要特徵，不能作為契約從屬性有無之重要審認依據，尚難推翻本院前開所為具有人格上、經濟上從屬性之判斷。故原告此部分主張，尚無可採。
6、綜上所述，原告與蘇員間之契約關係，具有人格從屬性、經濟從屬性，性質上屬勞動契約，自應適用勞動基準法。
(三)原告違反行為時勞基法第38條規定，自應受罰。被告所為原處分，並無違誤：
1、應適用的法令：
(1)行為時勞基法（105年12月21日公布，106年1月1日施行）第38條第1項、第4項、第7項：「（第1項）勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。……。
（第4項）勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。……。（第7項）中華民國105年12月6日修正之本條規定，自106年1月1日施行。」
(2)勞基法第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：1、違反……第34條至第41條……規定。」第80條之1第1項：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善……。」
(3)勞基法施行細則第5條第1項：「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。」第24條第1項：「勞工於符合本法第38條第1項所定之特別休假條件時，取得特別休假之權利；其計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。」
2、經查，蘇員自100年6月27日起，改至原告廠址之固定場所提供勞務，且有固定工作時間等情，已如前述，則自斯時起，原告與蘇員間即成立勞動契約關係。又依上開勞基法施行細則規定意旨，計算至蘇員106年12月12日離職止，蘇員受僱原告之繼續工作期間，已符合行為時勞基法第38條第1項所定之特別休假條件，被告應依同法第1項、第4項給予特別休假、或就未休之日數發給工資。惟查，原告迄未給予蘇員特別休假，亦未於蘇員離職時，給予其應休而未休特別休假日數之工資等情，經兩造一致陳明，並有上開勞資爭議調解紀錄、勞動檢查談話紀錄、蘇員106年度薪資清冊在卷為證，應可信為真實。是以，原告所為已違反行為時勞基法第38條第1、4項規定之行政法義務，應可認定。又原告公司成立50餘年，員工30人以上，具有相當規模，對於應給予勞工特別休假及未休特別休假日數之工資，不可推諉為不知。縱認原告對於蘇員是否為其勞工，彼此間是否具有勞雇關係有所疑慮，亦應向政府勞工部門或法律專家諮詢。核原告所為，具有應注意能注意而未注意之過失情形，依行政罰法第7條第1項規定，自應受罰。從而，被告審酌原告違章之個案情節、行政罰法第18條之各項事由，依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1第1項規定，以原處分對原告裁處法定最低額2萬元罰鍰，並公布名稱，於法並無不合。
3、原告雖主張蘇員為部分工時員工，不享有行為時勞基法第38條規定之特別休假權利云云。惟查，蘇員雖採時薪制，然每日之工作時間，係上午8點至下午5點，已如前述，核其情形應屬全時勞工，而非部分工時之勞工。何況部分工時之勞工，亦享有勞基法第38條特別休假之權利，此為勞動部發布之「僱用部分時間工作勞工應行注意事項」第6點第3項第3款所定明，僅其休假日數須按全年正常工作時間占全時勞工全年正常工作時間之比例計算之。原告此部分之主張，並無可採。
(四)本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
七、結論︰原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
書記官 宋 鑠 瑾