高雄高等行政法院判決
107年度訴字第439號民國108年3月21日辯論終結原 告 李見興訴訟代理人 范馨月 律師
陳樹村 律師被 告 高雄市路竹區公所代 表 人 王耀弘訴訟代理人 蘇國銓
張耀升
參 加 人 李枝鐘訴訟代理人 朱宏杰 律師上列當事人間確認行政處分無效事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要︰緣參加人李枝鐘以受推舉之派下現員身分，就祭祀公業「公業主：李亦成」（下稱系爭公業）向被告辦理申報，並申請核發派下全員證明書。被告經公告及連續刊登新聞紙後，仍無人提出異議，依祭祀公業條例第13條第1項規定，以民國105年8月3日高市路區民字第10531034500號函（下稱原處分）核發系爭公業派下全員證明書。嗣原告以原處分有無效原因，請求被告確認原處分無效，經被告於107年3月23日函復並無違誤後，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠、主張要旨
1、系爭公業前由李清麒以「祭祀公業李亦成」之名稱由向被告申報，經被告以73年3月20日路鄉民字第3157號函（下稱73年3月20日函）核發派下全員證明書。可知系爭公業已清理完畢，無須再行申報，只生祭祀公業條例第50條規定如何辦理其不動產所有權登記之問題。故參加人就具同一性之祭祀公業，以不同名稱再次申報，係屬違法申報，被告竟以原處分再次核發派下全員證明書，核屬重大明顯之瑕疵，構成行政程序法第111條第7款無效事由。
2、原告上網搜尋結果，發現被告就系爭公業申報之公告，雖有刊登新聞紙，但未於地方主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日，違反祭祀公業條例第11條規定，顯有重大明顯之瑕疵，亦構成行政程序法第111條第7款無效事由。
(二)、聲明：確認原處分無效。
三、被告答辯及聲明︰
(一)、答辯要旨：
1、參加人李枝鐘依法申報後，被告查無系爭公業相關派下全員證明書之核發紀錄，遂依地政機關所載土地所有權登記資料依法進行公告後，因公告期滿無人提出異議，乃依法核發派下全員證明書，並無違法。原告於公告期間未提出異議，事後提出之被告73年3月20日函，僅為影本，迄未提出原本或當時核發之不動產清冊等相關文件以供查證，且被告查無留存之相關檔案可供核對該影本之真偽。原告主張系爭公業經被告73年3月20日函核發派下全員證明書在案乙節，實無法證明。
2、被告受理參加人之申報，經審核完畢後，於105年6月16日發文公告，請申報人刊登當地新聞紙，並踐行相關行政程序，以徵求異議，並無違法。
(二)、聲明：駁回原告之訴。
四、參加人陳述：原告所主張之理由，均屬原處分有無瑕疵而得撤銷之事由，而非構成無效之事由。
五、本院的判斷：
(一)、前提事實：
1、參加人李枝鐘經派下現員過半數之推舉，於105年2月26日就系爭公業向被告辦理申報，並申請核發派下全員證明書，並依被告105年3月22日、5月5日之補正通知，先後於105年4月3日、5月18日提出補正資料。被告審核完畢後，以105年6月16日高市路區民字第10530816000號函公告派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊及沿革，以徵求異議，並交由參加人刊登當地新聞紙。嗣公告期滿，無人提出異議，被告乃於105年8月3日以原處分核發系爭公業派下全員證明書。原告亦為系爭公業派下現員，向被告請求確認原處分無效，經被告107年3月23日函復原處分並無違誤後，於107年10月1日向臺灣橋頭地方法院行政訴訟庭提起行政訴訟，經該院裁定移送本院審理。
2、以上事實，有系爭公業派下員推舉書、105年2月26日派下全員證明書申請書、系爭公業派下全員系統表、105年6月16日公告函、新聞紙廣告證明紙、原處分、被告107年3月23日函、臺灣橋頭地方法院行政訴訟庭107年度簡字第42號裁定在卷可稽，可信為真實。
(二)、原處分無行政程序法第111條第7款規定無效事由：
1、適用之法規：
(1)行政程序法第111條第7款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」
(2)祭祀公業條例第6條規定：「（第1項）本條例施行前已存在，而未依……規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所辦理申報。（第2項）前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報。」第11條規定：「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日。」第12條第1項：「祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。」第13條規定：「（第1項）異議期間屆滿後，無人異議……公所應核發派下全員證明書……。（第2項）前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。」
2、行政程序法第111條其中第1款至第6款為例示規定，第7款則為重大明顯瑕疵之概括規定，用以補充前6款例示規定所未及涵蓋之情形。而行政處分之瑕疵性是否達重大明顯之程度，並非依當事人之主觀見解，亦非以受法律專業訓練者之認識能力為標準，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，倘行政處分之瑕疵尚未達到重大明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已，尚不得訴請確認為無效之行政處分（最高行政法院95年度判字第305號、97年度判字第1號、106年度判字第47號判決意旨參照）。
3、關於原告主張系爭公業前已依規定申報，並經被告73年3月20日函核發派下全員證明書在案，被告所為原處分係就具同一性之祭祀公業重複核發派下全員證明書部分：
(1)依祭祀公業條例第6條第1項規定意旨，未依規定申報之祭祀公業始應申報並申請派下全員證明書，倘已申報並核發派下全員證明書之同一祭祀公業，自不得由他人再行申報而重複核發派下全員證書。故原告上開主張，係指向原處分有違反第6條第1項規定，並抵觸被告73年3月20日函之處分存續力之瑕疵。
(2)經查，被告審查參加人申報事項及補正之相關資料後，依祭祀公業條例第11、12條規定公告徵求異議，於異議期間屆滿後，因無人異議，遂依祭祀公業條例第13條第1項規定，作成原處分核發派下全員證明書等情，已如前述之事實。參照原處分函載明：「主旨：台端申請核發公業主：李亦成派下全員證明書一案，經公告期滿無人提出異議，特此證明，請查照。證明：一、依據台端105年5月18日補正後申請書暨祭祀公業條例第13條規定辦理。二、本派下全員證明書包括派下員李緣慶等74名派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。……。」等語，依處分書之形式上觀察，並無令社會上一般人一望即知之重大明顯瑕疵存在。再者，原告所提出之被告73年3月20日函影本其上所載「祭祀公業李亦成」，與系爭公業「公業主：李亦成」之名稱不同，原告亦無法提出當時核發之派下全員證明書等相關文件以供核對，兩者是否具同一性，已有疑慮。況此項爭議係須經事實調查始能查知之瑕疵事由，顯非一般人一望即可得知之重大明顯瑕疵。是以，此項瑕疵是否存在，核屬判斷其是否已達動搖原處分之適性法，得否提起撤銷訴訟請求撤銷違法處分之問題，非屬行政程序法第111條第7款無效之事由。原告執此主張原處分有重大明顯瑕疵而屬無效，容有誤會，並無可採。
4、關於原告主張原處分未刊登公告於政府電腦網站，違反法定之正當程序部分：
(1)依祭祀公業條例第11條規定意旨，被告受理祭祀公業申報後，除於辦公處所公告、陳列派下現員名冊等相關文件，並交由申報人連續刊登新聞紙外，尚須於地方主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日，始符合法定之正當程序。
(2)經查，被告以105年6月16日高市路區民字第10530701300號函副本通知高雄市政府民政局及被告秘書室，說明三載明「請鈞府及本所秘書室於機關網站刊登公告文30日」等語，有該函在卷（本院卷第71頁）為證。又被告電腦網站首頁之維護檔案中，有上線日期105年6月17日在「首頁>最新消息」欄公布系爭公業派下現員名冊等相關文件，下線日期105年7月20日之存檔，此有電腦檔案之擷取畫面（本院卷第73頁）在卷可證，核與上開函文囑請刊登內容、日期均相當，足認被告已踐行祭祀公業條例第11條規定之正當程序。原告此部分主張，與事實不合，並無可採。況此項違反法定正當程序之瑕疵，依照前說明之判斷標準，性質上亦非一般人就行政處分之形式一望即可得知之重大明顯瑕疵。原告執此主張有行政程序法第111條第7款無效之事由，亦無可採。
5、按行政訴訟法第6條第4項規定：「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」縱認原處分有原告主張之瑕疵，本應提起撤銷訴訟而誤為提起確認行政處分無效之訴訟，惟原告向被告請求確認行政處分無效，經被告於107年2月2日函復原處分並無違誤。原告為回覆被告107年2月2日來函，另於107年3月6日請求被告詳為調查，經被告以107年3月23日函再次函復原處分並無違誤，足認原告當時應已知悉原處分。然原告遲至107年10月1日始提起行政訴訟，此有原告起訴狀上之臺灣橋頭地方法院收文戳章為證。是以，依上開規定以收受訴狀之107年10月1日視為提起訴願，原告已逾法定30日訴願期間，本院自無依上開規定諭知移送於訴願管轄機關之實益，併予敘明。
(三)、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資
料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論：原告之訴並無理由，應予駁回。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
書記官 宋 鑠 瑾