高雄高等行政法院判決
107年度訴字第5號民國107年8月16日辯論終結原 告 徐明賢訴訟代理人 謝以涵 律師被 告 臺南市政府代 表 人 李孟諺 市長訴訟代理人 陳信宏上列當事人間巷道爭議事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第101條定有明文。而被告為實施建築管理，依建築法第101條之授權規定，訂定之臺南市建築管理自治條例第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺南市政府；必要時，主管機關得委任所屬機關辦理。」第6條第1項第1款、第3項規定：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。……（第3項）現有巷道之業務，其土地位於都市計畫區者由本府都發局辦理，位於非都市計畫區者由本府工務局辦理，另主管機關得委任各區公所辦理。」（民國107年7月12日修正公布前第6條第1項第1款、第3項規定：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。……。（第3項）前2項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，非都市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。」）。又按臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項第3款規定：「本自治條例之主管機關為臺南市政府，各管理機關業務權責劃分如下：……三、都市發展局：現有巷道之認定、都市計畫樁位之管理及維護。」惟依臺南市政府都市發展局組織規程第3條之規定，被告所屬都市發展局之掌理事項範圍，並未包括有關具有公用地役關係之現有巷道之認定。則依臺南市政府組織自治條例第2條規定：「臺南市政府（以下簡稱本府）辦理本市自治事項，並執行中央政府委辦事項。」及前揭作用法所定臺南市政府為主管機關之事務權限分配，可知被告對於所轄土地是否有公用地役關係存在，具有事務管轄之認定權限。準此，原告提起確認其所有坐落臺南市○區○○○段○○○○○○段00000000號，如卷附臺南市東南地政事務所複丈日期106年10月24日複丈成果圖所示斜線部分、面積58平方公尺之柏油瀝青、面積4平方公尺之混凝土土地公用地役關係不存在之確認訴訟，並將原起訴被告臺南市政府工務局（下稱工務局）補正為被告臺南市政府（本院卷第312頁），於法核無不合，應予准許。
二、爭訟概要：緣原告於106年6月1日以徐字第1060601001號函（下稱原告106年6月1日函）向被告表示：原告所有坐落虎尾寮段431-47地號土地（下稱系爭土地）遭被告鋪設瀝青作為道路使用，請被告將系爭土地上之瀝青路面予以刨除，回復原狀等語；嗣經工務局於106年6月20日辦理現場會勘，並以106年6月28日南市工養一字第1060669829號函（下稱工務局106年6月28日函）檢送會勘紀錄予原告，其內容略以：「結論：依本府84年3月30日南工都一字第03908號建築指定線，系爭土地（虎尾寮段431-47地號）即坐落於5m既成道路上，其瀝青路面係何時鋪設及由何單位鋪設已無法考證，另會勘當日已由本市東南地政事務所協助現場指界，實際量測現有路寬皆未超過本府84年3月30日南工都一字第03908號建築指定線劃定之既成道路寬度，土地所有權人如仍有疑義請自行至本市東南地政事務所申請鑑界。」原告不服，提起訴願，請求將覆蓋於系爭土地之瀝青刨除並回復原狀，以及撤銷工務局106年6月28日函，嗣經訴願機關以上開函文非行政處分，原告請求將系爭土地上瀝青予以刨除，係屬事實行為，應提起一般給付之訴，而為不受理之決定，原告遂提起本件確認系爭土地公用地役關係不存在之行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明︰㈠被告僅依訴外人張怡禎之84年3日30日南工都一字第03908號
建築線指示（定）申請書圖，而認定系爭土地具有公用地役關係。惟依司法院釋字第400號解釋所示，需符合以下三要件，始成立公用地役關係：1.須經歷之年代久遠而未曾中斷；所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。2.須為不特定之通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。3.於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。又成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符合成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，方符憲法、法律保障人民財產之意旨。
㈡依據81年9月24日農業委員會林務局航空測量所（下稱農林
航空測量所）航照圖及工業技術研究院（下稱工研院）航照套疊地籍線圖所示，81年當時系爭土地上有房舍，無工務局84年認定既成道路跡象，也非供公眾通行，何來被告所稱84年系爭土地為具有公用地役關係之既成道路？已違司法院釋字第400號解釋意旨。系爭土地非具公用地役關係，被告將系爭土地施作排水溝，並鋪設柏油之占有行為，即屬無權占有。又系爭土地依都市計畫劃定為「道路用地」，尚未徵收開闢，屬都市計畫公共設施保留地，依都市計畫法第50條、第51條規定，公共設施保留地在未依法徵收取得前，得申請為臨時使用，而依法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用，但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。是系爭土地雖經劃定為都市○○○○道路用地，惟僅導致所有權人之使用、收益權能受到消極性限制，在未符合司法院釋字第400號解釋具有公用地役關係要件之前，並不代表經劃定之系爭土地已成立公用地役關係，且政府於完成徵收前，尚不得在該土地上為鋪設柏油等積極性作為。㈢被告以廢止前臺灣省建築管理規則第4條規定，認定本件符
合「現有巷道」要件，然由空照圖對照可知，系爭土地上之建物係於81年9月24日至同年12月10日間滅失，故距84年3月30日僅約2年半，難認有司法院釋字第400號解釋理由書所謂「時日長久」之情況，而不生公用地役關係，故與前揭條文第1款「具有公用地役關係之巷道」有間。縱認系爭土地自81年12月10日之後至今均為空地，亦不符合公用地役關係之要件。再者，本件亦無前揭條文第2款「私設道路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者」、第3款「本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」之情況，自非現有巷道。
㈣聲明︰確認原告所有坐落臺南市○區○○○段○○○○○○○號，
如臺南市東南地政事務所複丈日期106年10月24日複丈成果圖所示斜線部分、面積58平方公尺之柏油瀝青、面積4平方公尺之混凝土土地公用地役關係不存在。
四、被告答辯及聲明：㈠原告於103年4月18日購買系爭土地，系爭土地已作為道路使
用且全段開通，又系爭土地原所有權人王錦坤（持有時間62年至91年）已於88年3月29日申請土地作為巷道用地免徵地價稅在案。另航照圖係由航空飛行器由上往下拍攝，原地貌使用情形本就易受飛行航線之角度或棚頂障礙造成視差，又81年9月24日當時系爭土地上縱有違章建築鐵皮棚頂，其下亦可供道路通行之用，原告檢附之航照圖無法證明系爭土地作為道路通行曾經中斷。則系爭土地使用性質認定時間，已早於原告購得系爭土地之時，且道路存在除供民眾通行使用外，尚涉消防、公安及民生管線佈設等公共議題，原告主張實為無理由。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
五、本件爭訟概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有系爭土地登記謄本（本院卷第21頁）、原告106年6月1日函（原處分卷第1頁）、工務局106年6月28日函附會勘紀錄（本院卷第41-43頁）及訴願決定書（本院卷第59-63頁）等附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：原告訴請確認系爭土地公用地役關係不存在，有無理由？本院判斷如下：
㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，即為適法。本件原告所有之系爭土地，因被鋪設瀝青及混凝土作道路使用，經工務局於106年6月20日會同原告現勘後，告知原告「被告84年3月30日南工都一字第03908號建築指定線，系爭土地即坐落於5米既成道路上」之會勘結論，而被告亦當庭表示系爭土地係具有公用地役關係之既成道路，為附近居民必要通行之道路（本院卷第289、315頁），足見被告認定系爭土地為具有公用地役關係之既成道路，將使原告對該土地所有權之行使，受有不得違反供公眾通行目的而作他用之限制。因此，原告爭執其所有系爭土地並不存在公用地役關係，而欲藉由本件確認訴訟以除去其在公法上法律地位不利益之危險，堪認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡次參諸司法院釋字第400號解釋：「既成道路符合一定要件
而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益」及其解釋理由書闡釋：「……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……。」之意旨，並斟酌確認公法上法律關係現在是否存在之確認訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告主張之公法上法律關係現在是否存在」之爭議，作成法律上判斷，則其裁判基準時，應以事實審法院言詞辯論程序終結時之事實狀態及法律狀態作為判斷之時點。
㈢經查，系爭土地於83年8月18日分割自同段431-22地號，原
為訴外人王錦坤所有（王錦坤係於62年10月18日受移轉登記而取得所有權），嗣於91年10月29日由訴外人王黃鶯因分割繼承而取得該土地所有權，再由原告於103年5月9日基於買賣而取得該土地所有權，其後並於103年12月12日因分割另增加同段431-60地號。又系爭土地○○○區○道路用地，其上現鋪設有如卷附臺南市東南地政事務所複丈日期106年10月24日複丈成果圖所示斜線部分、面積各為58、4平方公尺之瀝青、混凝土，作為巷道使用，其東側現為空地（其上搭蓋鋼鐵架招牌），西側有建物（門牌為臺南市○○○路○○○巷○○號），南北延伸之臺南市○○路○段○○巷道兩側均坐落有住宅建物，往北接臺南市○○○路○段○○○巷，再向東西兩側延伸接臺南市○○街、中華東路二段，往南延伸接臨臺南市○○路○段之道路等情，已據兩造分別陳明在卷，且有土地登記公務用謄本（本院卷第228-229頁）、都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（本院卷第27頁）、異動索引（本院卷第224-225頁）、土地登記簿謄本（本院卷第231-236頁）、臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）106年10月24日勘驗筆錄、現場照片（本院卷第217-221頁）、國土測繪圖資服務雲（本院卷第153-155頁）、臺南地院106年度訴字第1297號民事判決及所附臺南市東南地政事務所複丈日期106年10月24日複丈成果圖（本院卷第157-167頁）在卷足憑，堪以認定。
㈣原告主張工務局106年6月28日函附會勘紀錄內容雖略以：依
被告84年3月30日南工都一字第03908號建築指定線，系爭土地即坐落於5米既成道路上等語，然依工研院81年9月24日及同年12月10日農林航空測量所航照圖套疊地籍線圖所示，於81年9月24日當時系爭土地上有房舍，該房舍係於81年9月24日至同年12月10日間滅失，距84年3月30日僅約2年半，難認系爭土地有司法院釋字第400號解釋理由書所謂「時日長久」之情況，自不生公用地役關係。縱認系爭土地自81年12月10日之後至今均為空地，亦不符合公用地役關係之要件云云；然為被告所否認，並辯稱：系爭土地原所有權人王錦坤已於88年3月29日申請將該土地作為巷道用地免徵地價稅在案，且早於原告購得系爭土地之前，已長期供民眾通行作道路使用，故系爭土地具有公用地役關係等語。經查：
1.揆諸司法院釋字第400號解釋意旨，私有土地作為道路使用已存續相當期間，依一般人之通常記憶及認知，尚不能具體明確指出私有土地開始成為道路通行使用之時點，不論有無檔案資料可推認其實際設置之特定年月，只要私有土地已長期供作不特定公眾通行使用，且土地所有權人於通行之初未為阻止，依社會通念足認其存續期間已屬年代久遠，即不能阻卻其該當既成道路之要件。又既成道路是否為不特定公眾通行所必要，而非僅圖一時之便利或省時，應綜合考量當地之現有客觀情狀，藉以判斷其作為當地對外聯絡之道路功能是否仍存在。是以，凡私有土地長期供不特定公眾通行未曾中斷，土地所有權人於通行之初未為阻止，且目前並無因地理環境或人文狀況改變，喪失其供道路通行之原有功能，而持續演進形成該當公用地役關係要件之法律事實，基於法秩序安定性及公益之考量，自應認已因時效完成而有公用地役關係之存在。則土地所有權人於成立公用地役關係之狀態存續中，即應受其所形成法律效果之限制，而不得為違反供公眾通行之權利行使行為。
2.本件依工研院將農林航空測量所81年9月24日航照圖（本院卷第65頁）套疊地籍線圖（本院卷第67頁）顯示：81年9月24日當時系爭土地上有地上物（被告表示該物應為違章建築鐵皮棚頂）；次依工研院將農林航空測量所81年12月10日航照圖套疊地籍線圖（本院卷第305頁，原圖外放）顯示：81年12月10日當時系爭土地上原有地上物已經拆除滅失，而為空地；又依工研院將農林航空測量所103年6月20日航照圖套疊地籍線圖（原處分卷第46頁，原圖外放）顯示：103年6月20日當時系爭土地已是道路形態等情，為兩造所不爭執（本院卷第295、297、312、314、315頁），且有上開航照圖及航照圖套疊地籍線圖在卷可參，應堪信為真實。準此，被告雖辯稱：81年9月24日當時系爭土地上縱有違章建築鐵皮棚頂，然其下亦可供道路通行之用云云，然此僅為其主觀猜測，且與農林航空測量所81年9月24日航照圖（本院卷第65頁）所示客觀地形、地貌情形不符，亦無積極事證足以證明被告所言屬實，要難遽信。從而，原告主張系爭土地於81年9月24日當時，尚未成為供不特定公眾通行使用之道路形態乙節，依上開調查證據之結果，核屬有據，為足採憑。
3.其次，審諸系爭土地於81年12月10日當時已為空地，對照訴外人張怡禎於84年3月間以同段431-19、431-56、431-57等3筆地號土地為建築基地，申請指定建築線，並經被告以84年3月30日南工都一字第03908號指定建築線，而系爭土地係坐落於其建築線指示（定）申請書圖所示5米既成巷路範圍內（上開建築基地東側）乙情，有建築線指示（定）申請書圖（本院卷第49頁）、工務局106年6月28日函附會勘紀錄（本院卷第41-43頁）及現勘照片（本院卷第53頁）在卷可考，依此足認系爭土地雖為尚未開闢之道路用地，然於81年9月24日之後至84年3月前之某時點，已開始供不特定公眾作為道路通行使用，迄至被告以84年3月30日南工都一字第03908號指定建築線時，已歷經一段相當時日，客觀上已形成道路形態，被告方據以認定其為既成巷路。是以，被告於84年3月30日當時認定系爭土地為既成巷路，依上開調查證據之結果，雖可推知其涵義及事實認定，尚與司法院釋字第400號解釋所稱之既成道路未盡相符。
4.惟觀之系爭土地原所有權人王錦坤於88年間，曾向主管稅捐稽徵機關申請巷道用地減免地價稅，經主管稅捐稽徵機關依行為時土地稅減免規則第9條：「無償供公共使用之私有土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之空地部分，不予免徵。」（嗣於99年5月7日修正為「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵。」）之規定，審認系爭土地為臺南市○○○路○段○○○巷○○號旁巷道屬實，遂自88年起核准系爭土地免徵地價稅在案，此有臺南市政府財政稅務局00000000000000市00000000000000號函附土地卡（本院卷第207-209頁）在卷足佐，暨參照上述被告於84年3月30日認定系爭土地為既成巷路乙情，綜此可徵系爭土地原所有權人王錦坤於供通行之初並未為阻止，且肯認其係屬無償供公眾通行使用之道路，方會以此為由而向主管稅捐稽徵機關申請免徵地價稅甚明。
5.再者，系爭土地於81年9月24日之後至84年3月前之某時點開始供不特定公眾通行使用時，原土地所有權人王錦坤並無阻止之情事，而原告亦自陳其於103年間買受系爭土地時，其現況與工務局106年6月20日會勘時相同，為有人通行之巷道（本院卷第137-138頁），且參諸原告於103年5月9日取得系爭土地所有權後至今，仍然因系爭土地係無償供公眾通行之巷道，而繼續享有免徵地價稅之租稅優惠（本院卷第209頁）。職此而言，系爭土地迄至原告106年6月1日函請被告將其上之瀝青路面予以刨除，回復原狀之際，其道路功能實已經過相當長久時日，至少已逾20年未曾中斷。又依系爭土地前述使用現況，系爭土地已成為臺南市○○路○段○○巷道之一部分（原處分卷第4-5頁），係供欲前往該巷道兩側建物住戶或不特定公眾通行使用所必要之聯絡道路（本院卷第153-155頁），並非僅為少數特定人所專用之巷道，僅圖通行之便利或省時而已。由是觀之，系爭土地為不特定公眾通行所必要之道路，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，復以道路狀態持續供公眾通行數十年，迄今未曾中斷，依據司法院釋字第400號解釋意旨，應認已合致成立公用地役關係之三項要件，而存在公用地役關係至明。從而，原告訴稱系爭土地不符合公用地役關係要件，非屬既成道路云云，難謂可採。
㈤綜上所述，原告主張，並非可採。則原告訴請確認其所有坐
落臺南市○區○○○段○○○○○○○號，如卷附臺南市東南地政事務所複丈日期106年10月24日複丈成果圖所示斜線部分、面積58平方公尺之柏油瀝青、面積4平方公尺之混凝土土地公用地役關係不存在，為無理由，應予駁回。又本件事證已經明確，原告聲請至現場勘驗，核無必要；另兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 周 良 駿