高雄高等行政法院判決
107年度訴字第505號民國108年5月16日辯論終結原 告 陳思婷訴訟代理人 林姿瑩 律師被 告 臺南市政府代 表 人 黃偉哲訴訟代理人 李慧千 律師上列當事人間違反兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服衛生福利部中華民國107年10月31日衛部法字第1070020284號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:被告所屬家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱防治中心）於民國107年3月15日接獲兒少保護案件通報，依通報查核私立新皇家幼兒園（設址臺南市○○區○○路○○○號）午休時段之寢室監視錄影帶，認擔任助理教師之原告於107年1月30日午休時，為許○華（下稱許童，000年00月生）蓋棉被時，蓋住許童頭部，並雙腳橫跨在許童身體兩側之床鋪，使許童處在危險情境；又於107年2月13日午休時，為許童換完尿布後，不顧天氣寒泠，且違反其隱私權，未幫許童穿著長褲，長達40分鐘之久，構成行為時兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第49條第15款規定「不正當行為」，依同法第97條規定，以107年4月13日府社家字第0000000000A號裁處書，對原告裁處新臺幣（下同）6萬元罰鍰並公布姓名（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、原處分所指原告之違規行為，業於107年3月9日經被告所屬警察局永康分局移送丙00000000偵辦中，是否不受刑罰制裁尚未有確定結論，被告率予科處原告行政罰，即屬違反事務管轄權之行政處分，核屬行政程序法第111條第6款規定未經授權而違背法規有專屬管轄之規定或缺乏事務管轄權限之行政處分，應屬無效。又依行政罰法第26條第2項、第32條第2項規定，原告上開行為同時觸犯刑罰與行政罰規定，須待原告確定未獲致刑罰制裁後，始得加以處罰，在刑事程序尚未終結前，被告尚未取得事務管轄權限。
2、關於107年1月30日之不正當行為：原告係「跨跪」在許童身體兩側之床板，和許童對話互動，以確認女童情形，並非「跨坐」許童身體上，亦無全身力量直接施壓於許童身體之情形。原告為許童蓋棉被時，雖蓋住許童頭部，但許童可以輕易掀開棉被，且原告未逕自離開現場，並未使許童陷於危險情境。
3、關於107年2月13日之不正當行為：原告幫許童脫下潮濕的長褲，換穿尿布後，再將許童抱上床蓋好棉被，欲讓許童午休。但許童不願入睡，自行起床，雙腳始暴露於外。許童換完尿布後，雖未立刻穿著長褲，但大部分時間都覆蓋在棉被裏，並非如被告所稱「長達40分鐘」暴露在冷空氣中。況當日中午12時，室內溫度應大於21度，不致於對許童造成傷害。又許童當時年齡尚小係欠缺辨識能力，僅穿著尿布，不致侵害其隱私權。
(二)聲明：如主文所示。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、關於107年1月30日之不正當行為：原告為許童蓋棉被時，連同許童頭部皆覆蓋，此舉將使許童若有不舒服或掙扎動作時，旁人無法辨識許童表情，且許童一旦熟睡即無法自行揭開棉被，將有導致許童窒息之危險。又原告雙腳橫跨坐在許童身體兩側，亦有傷及許童身體之危險。原告為幼兒園老師，應以兒童安全為第一要件，親密互動之展現有多種方式，不得採取使兒童身處危險情境之舉。
2、關於107年2月13日之不正當行為：當日係連續寒流來襲之隔日，而一般室溫甚至會低於戶外溫度，參照影像中老師及其他幼兒之穿著情形，不難推知當時室溫應非溫暖。然原告幫許童換完尿布後，未讓許童穿著長褲，任由許童持續且不斷在教室中拉長上衣遮掩雙腿取暖，經40分鐘之後，原告始協助許童穿上備用長褲，顯有可能侵害許童身體健康，並侵害許童隱私權。又原告明知許童語言發展障礙，且當時正值感冒期間，此種照顧幼兒行為明顯與幼兒教師之知能不符。
(二)聲明：駁回原告之訴。
四、本件爭點為：
(一)原處分之罰鍰部分，有無違反行政罰法第26條第1、2項情形？
(二)原處分之公布姓名部分，原告之行為是否構成兒少法第49條第15款規定所指「不正當之行為」？
五、本院的判斷︰
(一)前揭爭訟概要之事實，業經兩造陳述在卷，並有兒童少年保護及高風險家庭通報表、台南市家暴中心第2類兒童少年保護案件調查報告、臺南市政府辦理107年第3次兒少保護案件行政裁罰調查會議紀錄、行政裁罰前對原告調查之談話紀錄、監視錄影帶之擷取照片、原處分及被告107年4月13日府社家字第0000000000B號公告、訴願決定，附原處分卷及本院卷可證，應可信為真實。
(二)原處分之罰鍰部分，違反行政罰法第26條第1、2項規定，應予撤銷：
1、應適用之法令：
(1)行政罰法第1條：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法……。」
(2)行政罰法第2條：「本法所稱『其他種類行政罰』，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：……。二、剝奪或消滅資格、權利之處分：……。三、影響名譽之處分：……。四、警告性處分：……。」
(3)行政罰法第26條：「（第1項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。……。」
(4)行政罰法第32條：「(第1項)一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，應將涉及刑事部分移送該管司法機關。(第2項)前項移送案件，司法機關就刑事案件為不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑、撤銷緩刑之裁判確定，或撤銷緩起訴處分後經判決有罪確定者，應通知原移送之行政機關。」
2、綜合上開行政罰法第1、2條規定意旨，可知「罰鍰」非屬行政罰法第2條規定之「其他種類行政罰」，兩者係行政罰法上不同類型之裁罰性不利處分。又依行政罰法第26條第1項但書規定，所指得與刑罰處分一併裁處之裁罰性不利處分，僅限於「其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者」，可知在文義及體系解釋上，罰鍰處分並無行政罰法第26條第1項但書例外規定之適用，仍須回歸同條第1項原則規定之適用，亦即行為人受有刑事處分即可達成威嚇制裁之行政目的，核無就同一行為重複裁處罰鍰之必要。又參照行政罰法第26條第1項之立法理由，載明因一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要。況刑事處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。就立法資料歷史之解釋，亦有相一致之結論。
3、綜合行政罰法第26條第2項及第32條規定意旨，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，行政機關得否裁處與刑罰相類之罰鍰，端視該行為之刑事訴追或審判程序、少年保護事件程序之終局結果而定，自應俟司法機關就該案件為「不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定」後，方得據以起算裁處權時效並於裁處權期間內裁處罰鍰，亦即於刑事程序或少年保護事件確定終結前，無從判斷是否符合行政罰法第26條第2項情形，行政機關自不得逕予裁處罰鍰。
4、經查，原處分（裁處書序號00000000）所載之原告違章行為，現由臺南地方檢察署108年度調偵字第592號案件偵查中，尚未偵查終結等情，此有該署函復本院所詢之108年4月23日南檢錦道108調偵592字第1089024938號函在卷可證。被告就原告之同一行為，在刑事之偵審程序尚未確定終結前，逕依兒少法第49條第15款規定對原告裁處6萬元罰鍰，依照上開說明，原處分關於罰鍰部分，即有違反行政罰法第26條第1、2項規定之違誤，訴願決定未予糾正，亦有違誤，應併予撤銷。
(三)原處分關於公布姓名部分，原告之行為不構成兒少法第49條第15款規定所指「不正當行為」：
1、應適用之法令：⑴兒少法第49條：「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：
一、遺棄。二、身心虐待。三、利用兒童及少年從事有害健康等危害性活動或欺騙之行為。四、利用身心障礙或特殊形體兒童及少年供人參觀。五、利用兒童及少年行乞。六、剝奪或妨礙兒童及少年接受國民教育之機會。七、強迫兒童及少年婚嫁。八、拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年。九、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。十、供應兒童及少年刀械、槍砲、彈藥或其他危險物品。十一、利用兒童及少年拍攝或錄製暴力、血腥、色情、猥褻或其他有害兒童及少年身心健康之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。十二、迫使或誘使兒童及少年處於對其生命、身體易發生立即危險或傷害之環境。十三、帶領或誘使兒童及少年進入有礙其身心健康之場所。十四、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為自殺行為。十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」⑵兒少法第97條：「違反第四十九條第一項各款規定之一者，
處新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱。」
2、依上開兒少法第49條文義及結構，可知係對「任何人」課予保護兒童之一般義務，而非針對「父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人」課予特別保護義務（兒少法第43條第1項第5款、第47條第2項、第48條第1項、第51條、第55條第1項等規定）。分析第1款至第14款之例示行為類型，包含對兒童疏忽或施加身心暴力、傷害、剝削之各種不當對待類型，有構成犯罪行為者、有未達犯罪程度之行為者，均在禁止行為範圍內。故依第15款「其他對兒童……『犯罪』或『為不正當』之行為」之文義及規範體例之解釋，第15款應屬前揭第1款至14款例示行為類型之概括規定，就對兒童之「其他犯罪行為」、未達犯罪程度之「其他不正當對待行為」，均包括在該款禁止規定適用範圍內，亦符合立法者依兒童最佳利益原則提供廣泛之保護方法，以達成促進兒童健全發展，保障其權益之立法目的。又第15款所指「其他……不正當之行為」之具體適用，參照第1款至第14款例示行為之共通特質，須使兒童受有身體或心理之傷害或痛苦，不利於身心健全成長，或客觀上使兒童生命、身體、健康陷於遭受惡害之危險，始符合該款規定之行為不正當性。
3、關於原告107年1月30日之不正當行為：
(1)經當庭勘驗監視錄影光碟，顯示當日午休時間，原告為躺在寢室床鋪上之許童蓋上棉被，先蓋住許童全身後，面對許童臉部，雙腳跨跪於許童身體兩側之床板，掀開棉被露出許童頭部後，傾身低頭靠近許童臉部。最後以棉被蓋住許童全身後，起身離去等情，有勘驗筆錄在卷可按。
(2)觀諸影像中之原告動作，前後流暢，並無拍打許童或丟擲物件之生氣動作，而許童平靜躺在床上，並無異常之肢體反抗動作，則原告陳述其上開動作係低頭對許童搔癢，作睡前之遊戲互動等情，應屬可信。故原告上開跨跪行為，應屬師生間之親密互動，且在安全合理之限度內，參照一般社會常情，客觀上應無使許童生命、身體、健康受有惡害危險之安全顧慮，不具上開條文第15款所指「不正當性」之要件。被告主張原告之跨跪行為，使許童陷於身體遭受壓迫傷害之危險狀態云云，並無可採。
(3)又依上開監視錄影所示，原告為許童蓋棉被時，固有覆蓋許童頭部及全身之情形。惟查，依同日監視影像所示，許童所用之棉被係兒童被，許童雙手力量足以撐開棉被；另依同年2月13日11點46分12秒監視影像所示，許童雙腳力量足以踢開棉被起身坐立。綜合上開事實情況，可知依許童當時之身體發育狀況，以及該兒童棉被之材質重量，許童倘有呼吸不適情形，其身體本能應可推開該棉被。況一般兒童棉被均屬透氣材質，且當時午休時間，在寢室內負責照顧者，除原告外，尚有另名保育員，應足以隨時觀察應變突發狀況，並提供必要之照顧，衡情並無使許童遭受窒息之明顯危險。原告上開將棉被蓋到許童頭部行為，在保育專業上固有可議，惟就當時之客觀情況，依一般社會標準之評價，尚無對許童產生窒息或其他惡害之危險性，不具上開條文第15款所指「不正當性」之要件。又原告雖具有幼教老師之資格與職責，然就上開第15款關於判斷「任何人」行為上「不正當性」之客觀要件，並不生影響。被告主張原告係幼教老師，為幼兒蓋棉被行為，不符合專業，使許童陷於窒息之危險狀態，構成應受裁罰之不正當行為云云，並無可採。
4、關於原告107年2月13日之不正當行為：
(1)經當庭勘驗監視錄影光碟，顯示於當日午休時間11點44分56秒許，原告在寢室內幫許童換著尿布後，卻未換穿長褲，於11點46分2秒許，隨即將許童抱上床鋪，並蓋上棉被。11點46分12秒許，許童踢開棉被起身坐立，原告發現後，隨即關寢室燈，讓許童躺下並蓋上棉被。惟許童仍未睡覺，直到12點17分14秒許，另一名保育員將許童棉被掀開，抱起許童，使許童站立，與女童講話至12點18分07秒許，始協助女童躺回床上睡覺，並覆蓋棉被。至12點20分許，女童仍持續踢棉被，該名保育員又將女童抱往監視器左下方（不在監視影像畫面內），直到12點22分44秒許，許童走進監視影像畫面內，持續有將上衣往下拉往腿部之動作，原告未發現迅速處理，遲至12點26分許，始從寢室櫃架上袋子取出長褲幫許童穿上等情，有勘驗筆錄在卷可按。
(2)依上開監視影像，原告於11點44分56秒為許童換尿布後，雖未幫許童穿著長褲，但隨即將許童抱上床鋪午睡，並蓋以棉被，可知原告主觀上認知許童雖僅穿著尿布，但已有棉被覆蓋保溫，倘許童腳部無逸出棉被覆蓋之情形，不致受寒而發生不利於身體健康之危害，核與一般智識經驗無違，難謂此部分行為有何不正當性。
(3)至於12點17分14秒許，另一名保育員發現許童未入睡，遂掀開許童棉被，抱起許童，使許童站立，與許童講話至12點18分07秒許，始協助許童躺回床上。復因許童仍持續踢棉被，於12點20分許，該名保育員遂將許童抱往監視器左下方（不在監視影像畫面內），可知此段期間，許童雖有約一分鐘時間穿著尿布處於無棉被覆蓋狀態下，惟此係該名保育員之介入行為所生，且許童在該名保育員直接照顧中，不論照顧行為是否不正當，核與原告無涉，不能據以裁處原告。
(4)又許童於12點20分起，迄於12點26分穿上長褲時止，僅著尿布獨自在寢室內走動，且持續有下拉上衣欲覆蓋腿部受寒之動作，而原告在寢室負責照顧幼兒學員，卻未警覺發現此情狀，未能迅速協助許童蓋棉被或穿著長褲等情，為上開監視影像呈現之事實。原告上開未及時提供照顧之疏忽，在幼兒保育專業上，固有可議。惟審酌此段時間內，許童穿著尿布暴露腿部之時間僅6分鐘，且幼兒園所在之臺南市永康區，當日中午12時之室外測量氣溫為攝氏21度，有中央氣象局永康觀測站之氣溫日報表在卷（本院卷第195頁）可證，可知當時寢室內氣溫尚非寒冷。再者，在監視影像中，許童有踢開棉被起身，在寢室內走動，呈現高活動力之情狀，可見依許童之身體發展狀況，倘感受寒冷難耐，其身體本能反應上，應可自行返回床鋪棉被內，衡情應不致因此受寒而有危害身體健康之疑慮。故原告此部分時間所為，並未導致許童身心之傷害或痛苦，客觀上亦未使許童生命、身體、健康遭受惡害之危險，不具上開條文第15款所指「不正當性」之要件。被告主張原告所為，使許童陷於因受寒而危害身體健康之危險云云，並無可採。
(5)依兒童權利公約第16條第1款規定，兒童之隱私不得遭受恣意或非法干預，許童雖年僅3歲，亦應享有應受保護之隱私權，固無疑義。惟查，原告基於幼兒園老師之職務，為許童換穿尿布，在此工作範圍內，應具有干預許童隱私權之正當理由，不具侵犯許童隱私權之不法性。又監視影像中，時值午休時間，寢室內約有11、12名幼兒，於燈光熄滅後，均躺在床鋪上睡覺。因原告未及時提供照顧之疏忽，使許童於12點20分至12點26分止，處於穿著尿布之下身暴露狀態中，前後僅6分鐘，當時場域在幼兒園寢室內，並非室外之公開場所，且寢室內除原告及其他幼教老師之保育員外，其餘為同齡幼兒，均屬生活關係親密之人，衡諸一般常情，並未對許童之隱私權發生干頇或侵害，不具上開條文第15款所指「不正當性」之要件。被告主張原告所為，侵害許童之隱私權，構成上開條文第15款不正當行為云云，亦無可採。
(四)綜上所述，原處分所載之原告所為，均不該當兒少法第49條第15款後段之「不正當之行為」。從而，原處分依兒少法第97條規定，對原告為公布姓名之處分，即屬違法有誤，訴願決定未予糾正，亦有違誤，自應併予撤銷。
(五)本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論：訴願決定及原處分均違法。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 黃 堯 贊法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
書記官 宋 鑠 瑾