高雄高等行政法院判決
107年度訴字第65號民國109年3月3日辯論終結原 告 張桓昌
張凱褔張加欣林張碧招上 一 人法定代理人 林仁和
張敏珠張圓青鄭進褔鄭偉成鄭偉芳鄭偉揚鄭燕芬鄭蓉貞兼 共 同送達代收人 張正霖被 告 高雄市政府經濟發展局代 表 人 伏和中訴訟代理人 陳巧馨
林志憲黃家宜上列當事人間損害賠償事件，原告不服高雄市政府中華民國106年12月28日高市府法訴字第10630973200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、被告代表人原為曾文生，嗣於本件訴訟審理中先依序變更為王宏榮、李怡德、高鎮遠、伏和中，並經新任代表人先後具狀聲明承受訴訟（見本院卷1第243頁、第247頁、本院卷2第51頁），核無不合，應予准許。
二、原告張桓昌、張凱褔、張加欣、林張碧招、張敏珠、張圓青、鄭進褔、鄭偉成、鄭偉芳、鄭偉揚、鄭燕芬、鄭蓉貞經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被告之聲請，就上開原告部分由其一造辯論而為判決。
三、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」「前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款、第4項分別定有明文。查原告起訴聲明原為：「訴願決定及原處分撤銷，被告對於原告106年8月7日陳情之返還不當得利事件，應依監察院調查意見書作成適法之處分。」（見本院卷1第15頁）。嗣於訴狀送達後，有下列變更：
（一）民國107年2月22日提出行政訴訟變更聲明狀變更其訴之聲明為：「被告對於原告106年8月7日陳情之返還不當得利事件，應依監察院調查意見書作成適法之處分。」（見本院卷1第59頁）。
（二）107年6月11日提出行政變更訴之聲明狀變更其訴之聲明為：「被告對於原告106年8月7日陳情之返還不當得利事件，應依監察院調查意見書作成補償原告新臺幣（下同）100萬元之行政處分。」（見本院卷1第297頁）。
（三）107年9日21日提出行政變更訴之聲明狀（二）變更其訴之聲明為：「被告對於原告106年8月7日陳情之返還不當得利事件，應依監察院調查意見書作成補償原告34,030,600元之行政處分。」（見本院卷1第355頁）。
（四）108年4月9日言詞辯論程序變更其訴之聲明為：「一、訴願決定（高雄市政府106年12月28日高市府法訴字第10630973200號訴願決定）及原處分（高雄市政府經濟發展局106年10月19日高市經發市字第10605483600號函）均撤銷。
二、被告應依106年10月5日之申請作成核准發給原告公法上特別犧牲之損失補償34,030,600元之行政處分。」（見本院卷2第148頁至第149頁）。
（五）109年2月21日復提出行政言詞辯論意旨狀變更其訴之聲明為：「被告對於原告106年8月7日陳情之返還不當得利事件，應依監察院調查意見書作成補償原告34,030,600元之行政處分。」（見本院卷2第300頁）。經核原告上開訴之聲明雖迭有變更，然其請求之基礎不變，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）原告之被繼承人張炳於38年9月間與高雄市政府簽訂「鹽埕市場外店舖增建2樓承建契約書」（下稱系爭契約），承接該市場店鋪2樓增建未完成工程，約定於同年12月底完工。嗣高雄市政府以40年9月7日肆拾申齊高市財產字第12617號函（下稱高雄市政府40年9月7日函）通知張炳限於40年9月底修補完成，並定於40年10月1日派員接收，無論修竣與否，一律予以接管，決不再行延期。
（二）原告即張炳之繼承人張正霖等人對高雄市政府40年9月7日函不服，曾向本院提起確認行政處分違法之訴，經本院審理後認非屬公法上爭議而以100年度訴字第188號裁定移送臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院），原告張正霖不服而提起抗告，經最高行政法院100年度裁字第2986號裁定駁回抗告確定。嗣經移送高雄地院審理後，該院以101年度訴字第2139號民事判決駁回原告之訴；原告不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以102年度上字第107號民事判決駁回其上訴後；再經最高法院103年度台上字第1291號民事裁定駁回其上訴確定（下稱系爭民事確定裁判）。
（三）原告張正霖後於104年10月向監察院陳情，經監察院106年3月14日院台內字第1061930206號函（下稱監察院106年3月14日函）附調查意見略以：「張炳的繼承人歷經65年的漫長歲月，迭經行政訴訟及民事訴訟等救濟途徑，仍皆敗訴確定，高雄市政府援引民事訴訟法第400條第1項規定，裁判之既判力，而不負相關損害賠償責任，於本院詢問時，亦不願考量衡量情理因素，惟威權時代之強權政治，確實損及張炳之財產權及人權，其財產權及人權遭受莫名之侵害，基於情理，容有商確之餘地。」原告張正霖乃於106年8月7日及同年9月7日發函請求高雄市政府依上開監察院調查報告為補償，經被告分別於106年8月25日及106年9月18日函覆略以：系爭契約履約爭議一案經最高行政法院認定為私法契約，經移送普通法院審理後業經系爭民事確定判決駁回確定在案等詞。原告張正霖復於同年10月5日向高雄市政府發函請求具體明示是否予以補償或賠償；被告則以106年10月19日高市經發市字第10605483600號函（下稱被告106年10月19日函）覆略以：「……二、本案經過如下：（一）有關臺端父（張炳君）與本府於38年間『鹽埕市場外店鋪增建2樓承建契約書』履約爭議一案，前經最高行政法院100年裁字第2986號裁定認定為私法契約，移送臺灣高雄地方法院審理，復由高等法院高雄分院102年度上字第107號判決臺端對本府『債權不存在』確定在案。（二）有關臺端向監察院陳情部分，監察院調查意見，『…基於情理，容有商榷餘地』，惟查臺端之陳情內容，仍與行政程序法第4條『依法行政』之規定意旨不符。
（三）本局依組織規程所分配管轄之行政事務範疇內，代表『高雄市』表示意思從事公共事務，為具有單獨法定地位之行政機關，自應以局、處名義對外處理相關事務。三、本案為重複陳情內容，本局前以106年8月25日高雄經發市字第10604300200號、106年9月8日高市經發市字第10604973800號函復在案（諒達），後續本局將依行政程序法相關規定辦理。」原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、38年9月27日張炳與高雄市政府簽訂系爭契約，所有之工程費用，均由張炳負擔，興建完工後，由張炳取得出租權經營，產權歸高雄市政府所有，為類似民間參與公共建設之BOT模式。惟於39年8月間，工程近完工時，高雄市政府要求張炳將該處讓海軍暫住，也因海軍借住致工程延誤。詎高雄市政府竟以逾期未竣工及違約轉租、轉用為由，以40年9月7日函表示高雄市政府將接管鹽埕市場，並於40年10月1日強制接管鹽埕市場之建築物，致張炳權益受損。
逾期未竣工係因高雄市政府所致，也是高雄市政府同意給海軍暫住，張炳沒有反對的空間。就算有違反轉租或轉用情況，也應以訴訟途徑解決，而非強制接管。況張炳依契約本有出租權，並無違法轉租之情事，高雄市政府也提不出張炳違法轉租之實際證據，以此強制接管鹽埕市場實屬無理，嚴重侵害張炳權利。原告張正霖向監察院陳情，其後監察院以106年3月14日函檢附前揭調查意見書。從監察院調查報告可見高雄市政府確有侵害張炳之權益，針對張炳之損失，應給予補償。
2、原告之權利長期受到高雄市政府侵害，而高雄市政府遲不做出依法適合之處分，今有監察院意見書為輔，指出過去高雄市政府對原告之權利確有侵害，故應由高雄市政府作出明確的答覆，決定是否依法作成行政處分以補償原告所受之損害，而非以先前被告函文重複拒絕原告之申請。且被告106年10月19日函僅敘述：「本案為重複陳情內容，本局前以106年8月25日高雄經發市字第10604300200號、106年9月8日高市經發市字第10604973800號函復在案，後續本局將依行政程序法相關規定辦理。」等語，被告並未就其所謂「將依行政程序法相關規定辦理」為詳細說明，有違行政行為明確性原則，使原告無法行使主張之權利，致原告之權利受損。
3、高雄市政府確以高權接管對張炳之財產，造成張炳財產權受到侵害：
（1）財產權為憲法保障之基本權之一，雖非不能受到限制，然高雄市政府對張炳財產權的限制程度，已不屬於輕微的干預與限制，而是屬於情節重大的權利剝奪，已非屬於人民應盡「社會義務」範疇，而是構成特別犧牲，應給予補償。司法院釋字第400號、第110號、第425號、第516號解釋文及理由書中均揭示：國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給與「合理」之補償。此項補償乃因財產之徵收，對被徵收財產之所有人而言，係為公共利益所受之「特別犧牲」，國家自應予以補償，以填補其財產權被剝奪或其權能受限制之損失。故補償不僅需相當，更應儘速發給，方符憲法第15條規定人民財產權應予保障之意旨。由上述司法院歷次解釋中可知是以「財產權保障」作為損失補償之法理基礎。
（2）依66年5月臺灣省高雄市議會第8屆第9次大會呂天良議員之質詢，當時之高雄市長王玉雲曾明確表示市政府必須組成專案小組針對本案提出補救方法，並給予補償，或者用鹽埕市場改建後給張炳之繼承人幾間作為補償。
前高雄市長陳菊也在100年12月1日第1次第22次大會總質詢的時候表示：「政府是延續的，不管過去哪個政府所做，現在的政府概括承受。這是我認為是這樣的，如果剛才所說的鹽埕市場的陳情，如果行政訴訟認為這是市政府的疏忽，或者有該作為而不作為，這當然是政府要承擔，我也希望法制局針對這個問題依法來協助，依法來做一個最好的解釋，對那個時代受到的不公平的對待，所有冤屈無法申訴，所以這個部分，我叫法制局對行政訴訟所有的結果，市政府面對所有的結果，我們願意承擔。」面對張炳與其繼承人的陳情，高雄市後任首長也紛紛表示本件高雄市政府在做法上得確有疏忽或不當之處，應給予張炳相當補償或彌補之意見，並表示人民因早期的時代受到不公平的對待，後面的政府皆願意承擔所有之責任，並要求所屬法制局協助處理。惟時隔多年，高雄市政府對於本件之態度仍消極不作為。
（3）40年間處於人治威權時代，政商關係處於不對等之關係，且法治未興，高雄市政府於當時，以政治上的權勢，高權接管系爭店鋪，已相當於徵用人民之財產權，構成特別犧牲。戒嚴時期不依法行政且因此侵害人民權益，如今不能將違失推給特殊的時空背景。基於有權利即有救濟之原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心。若不能確實督促被告作成合適的行政處分，則此訴訟之提起則屬於徒勞，人民之權利受侵害無法依訴訟程序獲得救濟，人民憲法上的權利保障淪為空談。
（4）高雄市政府以張炳逾期強行接管之理由，確有可議與未當，詳見監察院調查意見書第3頁、第4頁；另高雄市政府以張炳違約轉租、轉用他人強行接管之理由，經監察院調查與事實不符，明顯不當；本件契約如不屬公法契約而屬私權契約關係，高雄市政府當時以「通知函」強行命令接管之高權行為，確有可議之處，且高雄市政府於戒嚴時期，不依法行政損害人民權益，當時既然違法在先，時隔今日再談依訴訟程序解決，無視毒樹果實理論之法理。高雄市政府不應再以司法程序或依法行政為由推卸歷史責任，對於違法侵害原告之被繼承人權利，應賠償損害。縱目前法無明文，因本件已構成特別犧牲，故應適用損失補償之法理補償。
4、被告應給予原告相當金額之補償：
（1）對於本件損失補償就應以何種原則為之，究應以彌補財產權人損失之「完全補償」抑或是為「相當補償」，因我國法律未明文規定、實務與學說上素有爭議。我國學者有主張基於公平原則，應予被徵收人完全之補償；亦有學者引用德國聯邦普通法院所創設之「重新籌置理論」，認為地價補償之公平標準，應指原土地所有權人地權被強制取消後，所獲地價補償數額適足在其他地區內購得同等面積、同等條件及同等利用價值之土地。而我國實務上則多以「合理補償」為原則，例如：行政院曾以函令指出：「國家為行政行為之損失補償，如無成文法與習慣法之依據，應依據公平合理之原則辦理」（行政院60年5月7日台內字第4387號令）。又如司法院釋字第400號、第409號、第425號解釋多次指出，國家依法徵收人民之財產，應給予「適當之補償」或「合理之補償」。由此可知，我國公用徵收之補償，基本上尚非全額補償，而是為合理適當之補償。
（2）針對原告受有多少金額之損失，被告應以多少金額之損害補償方為合理適當，因為證據偏在之緣故，關於本件爭議相關文件幾乎皆在被告。依公平法院原則，考量雙方之能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，衡酌所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），復依誠信原則，減輕原告對本件損失補償之舉證責任。
（3）若被告不願意提供資料，原告提供3種估價方式：A.估價資料：原告商請權威建設股份有限公司工務部就高雄市鹽埕示範市場2樓店面概算每1間的興建費用，每坪約需花費27,030元，每間約1,000,900元。B.依地籍圖所示，該三號地號共1500坪，張炳當時興建34間，1間約44坪，1坪造價約2萬左右，故1間請求100萬元，34間共請求34,000,000元。C.委請專家鑑價，原告提出當時鹽埕市場舊照片及現在鹽埕市場外觀照片供參。
（二）聲明︰被告對於原告106年8月7日陳情之返還不當得利事件，應依監察院調查意見書作成補償原告34,030,600元之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、有關張炳與被告間系爭契約履約爭議一案，前經最高行政法院100年度裁字第2986號裁定認定為私法契約，移送高雄地院審理，復由高雄高分院102年度上字第107號判決被告對原告「債權不存在」（係「權利不存在」非罹於時效）確定在案。既為「私法上法律關係」經確定裁定確認在案，則本件自非屬「公法事件爭議」之事項。
2、有關張炳因承建高雄市鹽埕區第一示範市場二樓建築物，向高雄市政府提起請求補償之行政訴訟一案，前經改制前行政法院62年1月19日62年度判字第17號判決駁回確定在案。原告不服上開行政法院之確定判決結果，復提起行政訴訟，再經最高行政法院100年度裁字第2986號裁定明確指出，公有市場之興建、攤位之承租或提出攤位承租人名冊等事項，其性質應屬行政機關之私經濟行為範疇，且此等行為亦無行政機關負有應作成行政處分或高權事實行為義務之情，復非執行法規規定原應以行政處分為之或涉及人民公法上權利義務關係者，綜合系爭契約之標的及目的，應認該契約屬私法契約。原告本件請求補償一事，既經改制前行政法院62年1月19日62年度判字第17號判決確定在案，已發生實質拘束力效果。
3、原告雖援引監察院106年3月14日函附之調查意見書內容，然該調查結論並無未引據法令規範說明被告對於原告負有任何法定義務，則原告據以主張享有請求被告作成行政處分之公法上請求權，洵屬無據。易言之，原告課予義務訴訟之請求，自始欠缺公法上之請求權基礎，其主張顯無理由。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）本件是否屬於公法上之爭議？
（二）原告有無請求被告作成補償其34,030,600元行政處分之公法上請求權？
五、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有監察院106年3月14日函附調查意見（見本院卷1第21頁至第30頁）、本院100年度訴字第188號裁定（見本院卷2第125頁至第127頁）、最高行政法院100年度裁字第2986號裁定（見本院卷1第163頁至第165頁）、高雄高分院102年度上字第107號民事判決（見本院卷1第166頁至第170頁）、最高法院103年度台上字第1291號民事裁定（見本院卷2第12 9頁至第130頁）、原告張正霖106年8月7日陳情書（見本院卷1第69頁至第75頁）、同年9月7日106霖字第106090701號函（見本院卷1第77頁至第79頁）、同年10月5日106霖字第106092901號函（見本院卷1第81頁至第83頁）、被告106年8月25日高市經發市字第10604300200號函（見本院卷1第85頁）及106年9月18日高市經發市字第10604973800號函（見本院卷1第87頁）、被告106年10月19日函（見本院卷1第89頁至第90頁）及訴願決定（見本院卷1第97頁至第101頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）本件依原告請求之內容性質屬公法上之爭議：
1、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第2條定有明文。次按「憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。」司法院釋字第466號闡釋甚明。準此，性質上如係公法上之爭議事件，除法律別有規定外，原則上即得依行政訴訟法提起行政訴訟。
2、查原告提起本件訴訟係因原告張正霖於104年10月向監察院陳情，經監察院106年3月14日函附調查意見，原告張正霖乃於106年8月7日及同年9月7日發函請求高雄市政府依上開監察院調查報告為補償，經被告分別於106年8月25日及106年9月18日函覆：系爭契約履約爭議一案經最高行政法院認定為私法契約，經移送普通法院審理後業經系爭民事確定裁判駁回確定在案等詞；原告張正霖復於同年10月5日向高雄市政府發函請求具體明示是否予以補償或賠償，案經被告以106年10月19日函覆，原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟，業如前述。惟觀諸原告張正霖在監察院作成上開調查報告以後向高雄市政府所提出之106年9月7日函（見本院卷1第77頁、第79頁）及106年10月5日函（見本院卷1第81頁、第83頁）均援引上開監察院調查報告內容主張其父張炳之財產權遭受特別犧牲，逾越應忍受之社會義務而向高雄市政府請求損失補償；且原告提起本件訴訟時亦係主張渠等之被繼承人張炳因高雄市政府之高權行為而受有損失，應適用損失補償之法理基礎以行政處分給予補償而依行政訴訟法第5條第1項提起課予義務訴訟，請求被告參酌監察院調查意見書內容意旨，作成行政處分等情，此觀其行政言詞辯論意旨狀即明（見本院卷2第300頁），堪認原告本件起訴意旨客觀上已非基於民事上之請求權或國家賠償請求權而有所主張，其主張財產權遭受特別犧牲而訴請被告依監察院調查報告意旨就其申請作成損失補償之行政處分，性質上應屬公法上之爭議，依首揭規定及說明，自非不得依行政訴訟法提起行政訴訟；至原告於實體上有無其所主張之公法上請求權存在，則屬另一層次之問題。
3、被告固抗辯：有關張炳與被告間系爭契約履約爭議一案，前經最高行政法院100年度裁字第2986號裁定認定為私法契約，移送高雄地院審理，復由高雄高分院102年度上字第107號判決被告對原告債權不存在確定，既確定裁定確認為私法上法律關係在案，則本件自非屬公法事件爭議之事項；且原告請求補償一事，亦經改制前行政法院62年1月19日62年度判字第17號判決確定在案，已發生實質拘束力效果云云。然按國家為行使司法權，將性質不同之訴訟事件，劃分由不同體系之法院審判，無非基於專業及效率之考量，同一社會事實所衍生之訴訟事件將可能因當事人所選擇主張之事實面向及權利性質，而歸由不同體系之法院審判；依前揭說明，其性質上如係公法上爭議事件，除法律別有規定外，原則上即得依行政訴訟法提起行政訴訟，自不能僅因同一社會事實所衍生之訴訟曾經民事裁判確定，即恝置原告起訴時所主張之事實面向及權利之客觀性質而概將有關之紛爭均認非屬公法上爭議。查張炳與高雄市政府間關於系爭契約之爭議，原告即張炳之繼承人張正霖等人對高雄市政府40年9月7日函不服，曾向本院起訴請求確認該函違法，經本院審理後認非屬公法上爭議而以100年度訴字第188號裁定移送高雄地院，原告張正霖不服而提起抗告，經最高行政法院100年度裁字第2986號裁定駁回抗告確定；嗣經移送高雄地院審理後，該院以101年度訴字第2139號民事判決駁回原告之訴；原告不服提起上訴，經高雄高分院以102年度上字第107號民事判決駁回其上訴後；再經最高法院以系爭民事確定裁判駁回等情，固有本院100年度訴字第188號裁定（見本院卷2第125頁至第127頁）、最高行政法院100年度裁字第2986號裁定（見本院卷1第163頁至第165頁）、高雄高分院102年度上字第107號民事判決（見本院卷1第166頁至第170頁）及最高法院103年度台上字第1291號民事裁定（見本院卷2第129頁至第130頁）等在卷可稽，然本院及最高行政法院就該前案以系爭契約性質上屬於私法契約及高雄市政府40年9月7日函性質上並非行政處分，而將前案裁定移送普通法院審理，無非係基於原告在該前案起訴時所主張之事實面向及權利之客觀性質而為認定。對照上開系爭民事確定裁判之內容以觀，民事法院就其先位請求係認定原告既可基於不當得利之法律關係提起給付之訴，故認該案原告提起確認系爭契約無效之訴並無即受確認判決之法律上利益而駁回其確認訴訟部分；另就備位請求則認定其主張與民法第179條不當得利所定要件及民法第259條所定要件不符而駁回其給付訴訟部分，均係針對原告在該案所主張之民事實體法上權利而為裁判。此外，原告之被繼承人張炳曾對高雄市政府提起行政訴訟請求補償，則經改制前行政法院審理後，認定張炳有無違約、高雄市政府收回房屋是否依約行事、有無違反契約規定、應否給予張炳補償均屬私權關係之爭執，應訴請普通法院審判，不屬行政訴訟範圍而駁回其訴及附帶損害賠償之請求等情，亦有改制前行政法院62年1月19日62年度判字第17號判決（見本院卷1第431頁至第436頁）附卷可憑，顯見上開前案並非對於張炳是否因高雄市政府之高權行為（強制接管）受有損失，其是否得依損失補償之法理請求被告以行政處分給予補償等節加以裁判，亦堪認上開前案與本件訴訟雖屬同一社會事實所衍生之訴訟事件，然原告本件主張渠等被繼承人之財產權遭受有特別犧牲而依行政訴訟法第5條第1項提起課予義務訴訟，請求被告參酌監察院調查意見書內容意旨作成損失補償之行政處分，其所選擇主張之事實面向及權利性質顯與上開前案有間，依前揭說明，尚難僅因同一社會事實所衍生之相關訴訟曾經民事裁判確定，即恝置原告本件起訴時所主張之事實面向及權利之客觀性質而認本件非屬公法上之爭議。被告前開抗辯，並未慮及上情而有誤解，自不可採。
（三）尚難認原告仍有請求被告作成補償處分之公法上請求權：
1、按公法上損失補償請求權是否存在、數額若干，須經補償機關透過證據調查、事實認定等程序，將具體事實與抽象法律相結合後始得明確，是人民行使該請求權之方式，須先向補償機關申請作成補償處分，若經拒絕或未於法定期限內獲有處分，再循訴願及課予義務訴訟方式救濟。次按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固有明文，然行政法院對於人民依該條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，經審理後如認原告之訴無理由者，應以判決駁回之，此觀行政訴訟法第200條第2款規定甚明。
2、原告雖主張：39年8月間該市場店鋪2樓增建未完成工程近完工時，高雄市政府要求張炳將該處讓海軍暫住，亦因海軍借住致工程延誤，高雄市政府竟以逾期未竣工及違約轉租、轉用為由，以40年9月7日函通知將接管鹽埕市場並於40年10月1日強制接管鹽埕市場之建築物，渠等之被繼承人張炳因高雄市政府之高權行為（強制接管）而受有損失，被告應參酌監察院調查意見書內容意旨，並適用損失補償之法理基礎作成行政處分給予補償等詞。然按「公法上之請求權，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅。」「消滅時效，自請求權可行使時起算。」「（第1項）民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。（第2項）民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。」此觀90年1月1日施行之行政程序法第131條第1項前段、民法第128條前段及民法總則施行法第18條規定甚明。而行政程序法於90年1月1日施行之前，關於公法上請求權之時效期間，公法上並無性質相類規定，自應類推適用民法第125條所定一般時效15年之規定；此類推適用之時效期間，若其殘餘期間自行政程序法施行日起算仍較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸前述民法總則施行法第18條規定意旨，則應自行政程序法施行日起，適用前揭行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，俾使法律秩序趨於一致。
又90年1月1日施行之行政程序法第131條第2項規定：「公法上之請求權，因時效完成而當然消滅。」亦即公法上請求權時效採債權消滅主義，於時效完成時權利消滅，無待當事人主張。至行政程序法施行以前，關於公法上請求權之時效相關問題，因法無明文，固得類推適用民法相關規定；然類推適用仍應僅能就性質相類似者為之，基於公法上法律關係之安定性及明確性的要求，公法上請求權因時效完成者，其權利本身應消滅，而不能類推適用民法第144條關於抗辯權之規定。查原告既主張高雄市政府於40年10月1日強制接管鹽埕市場之建築物，致渠等之被繼承人張炳因高雄市政府之高權行為（強制接管）而受有損失，堪認原告之被繼承人張炳就其請求損失補償之權利，自40年10月1日該強制接管之事實發生時起即得行使，依上開說明，性質上屬90年1月1日行政程序法施行前之公法上請求權，其時效期間應類推適用民法第125條規定為15年，因期間之計算始日不算入，應迄55年10月1日即已屆滿；且渠等之被繼承人張炳係於事隔20餘年後即60幾年間，始向高雄市政府請求補償（見本院卷1第433頁），足見其縱有上開公法上請求權亦早已罹於時效而當然消滅。至人民對行政機關之公法上請求權時效，雖於102年5月22日修正公布行政程序法第131條第1項之規定生效後，由5年延長為10年，惟系爭公法上請求權之時效於90年1月1日行政程序法施行前即已屆滿，且上開修正條文亦未設有得以溯及適用之明文，基於法律不溯及既往原則，上開修正條文對已消滅之公法上請求權仍無影響。準此，原告所主張之系爭公法上損失補償請求權於原告之被繼承人張炳生前即已罹於時效而當然消滅，原告自亦無從繼承該公法上損失補償請求權，故原告主張渠得請求被告作成補償其34,030,600元之行政處分，即難認有據。
3、末按審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，行政訴訟法第125條第3項固有明文。準此，如當事人之聲明有不明瞭或不完足者，審判長固應行使闡明權，令當事人敘明或補充完足，使其內容具體、明確後，再予裁判。然如經依法闡明後，當事人仍堅持己見，在審理結果認其實體請求為無理由之情形下，法院即無再令其補充而為完整訴之聲明的實益。查本件前經本院依原告所選擇之訴訟類型就其訴之聲明加以闡明並令其補充完足（見本院卷2第148頁、第149頁），惟原告嗣後仍具狀就其訴之聲明變更為其原有訴之聲明方式（見本院卷2第300頁），而在前述審理結果認其實體請求為無理由之情形下，本院即無再闡明令其補充而為完整訴之聲明的實益，併此敘明。
（四）綜上所述，原告雖援引監察院調查報告所載「威權時代之強權政治，確實損及張炳之財產權及人權」等內容主張渠等被繼承人張炳之財產權因高雄市政府之高權行為遭受特別犧牲，逾越應忍受之社會義務，而依行政訴訟法第5條第1項提起本件課予義務訴訟，請求判命被告參酌監察院調查意見書內容意旨作成損失補償行政處分，然監察院調查報告並不能直接作為公法上之請求權基礎，且監察院調查報告內容意旨亦僅表示「基於情理，容有商確之餘地」而未言及於「法」，足見監察院調查報告內容意旨亦未能肯認原告仍具有任何公法上請求權；此外，原告固主張其應具有公法上損失補償請求權，然其所主張之該公法上損失補償請求權亦顯因罹於時效而早已當然消滅。本院理解本案事發之歷程有其時代背景之因素，惟在立法機關並未針對此類情形制定特別補償條例加以救濟之情形下，基於憲法上權力分立之原則，本院尚難逕認原告仍有請求被告作成補償處分之公法上請求權，故其訴請被告作成補償其34,030,600元之行政處分，仍難認為有理由，應予駁回。
（五）本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果已不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。
六、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 林 幸 怡