高雄高等行政法院判決
107年度訴字第66號民國107年6月7日辯論終結原 告 葉南清
陳開通顏葉美娘陳黃梅枝鄭清欽許淵泉謝當泰陳淑珍楊宗達張金在曾曉南程秀凉黃麗子陳萬陽郭敏和邱連正楊家有葉景全林秀蘭楊麗美施文展陳貴金郭智益王修尊黃國銓共 同訴訟代理人 裘佩恩 律師
王盛鐸 律師楊志凱 律師被 告 臺南市政府代 表 人 李孟諺訴訟代理人 黃毓棋 律師上列當事人間行政契約事件，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:緣被告就其所管理之臺南市健康臨時公有零售市場之攤（鋪），與各原告分別簽訂「台南市公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約」（下稱系爭契約），約定由被告提供該市場特定攤位乙處予各原告使用營業，原告則須按月繳納使用費，使用期間99年4月1日起至103年3月31日止。嗣被告以原告於系爭契約期滿後仍不返還攤位為由，對原告聲請強制執行遷讓攤位。原告則以被告係依系爭契約第5條第1項第1款事由終止契約，依系爭契約第5條第2項第1款約定，負有履行指定營業場所供原告使用營業之義務，惟迄未履行，爰依行政契約之法律關係，提起給付訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠、主張要旨：依系爭契約第5條第1項第1款約定，甲方（即被告）因都市計畫或開發、利用必須變更用途收回攤位時，固得隨時終止契約，但依系爭契約第5條第2項第1款約定，於終止契約後，負有指定其他營業場所供乙方（即各原告）使用營業之義務。被告在未經原告同意下，片面變更土地使用項目，向各原告終止契約，並聲請強制執行遷讓，即合於系爭契約第5條第1項第1款約定之終止契約情形，自應履行指定營業場所供原告使用營業之義務。惟被告迄未履行其義務，爰本於行政契約之法律關係，依系爭契約第5條第2項第1款之履行契約請求權，提起給付訴訟。
㈡、聲明：被告應指定營業場所供原告營業使用。
三、被告答辯及聲明：
㈠、答辯要旨：兩造間簽訂之系爭契約，係因「契約期滿」而消滅，與系爭契約第5條第1項第1款所稱「因都市計畫或開發、利用必須變更用途」而提前終止契約情形，並不相符，被告自無系爭契約第5條第2項第1款所定「指定營業場所供使用營業」之義務。況系爭契約第5條第2項謂被告「得」依下列方式辦理，而非「應」依下列方式辦理，被告並無此契約上義務。
㈡、聲明：駁回原告之訴。
四、本件爭點為：
㈠、系爭契約性質上屬行政契約或私法契約？
㈡、原告有無系爭契約第5條第2項第1款之履行契約請求權？
五、本院的判斷︰
㈠、爭訟概要欄所載之事實，業經兩造陳述在卷，並有系爭契約書、106年11月29日本院106年度抗字第5號強制執行事件裁定在卷可證，可信為真實。
㈡、系爭契約性質上屬於行政契約
1、應適用之行政契約條款：⑴系爭契約第1條第1項：「使用期間：自中華民國99年4月1日
起至103年3月31日止，使用期屆滿，乙方……，有違反臺南市零售市場管理自治條例之規定，未改善者，不得申請繼續使用，契約期滿使用關係當然消滅。
⑵系爭契約第10條：「臺南市零售市場管理條例規定為本契約
約定事項，有關市場攤鋪位之使用、管理、變更使用人名義等相關規定，悉依該自治條例及相關規定辦理，該自治條例如有修正，從其修正後之規定。
⑶系爭契約第12條：「本契約應依誠信原則確實履行，如有涉
訟，以高雄高等行政法院為管轄法院。」
2、依行政程序法（第3章行政契約）第135條規定「『公法上法律關係』得以契約設定、變更或消滅之……」之意旨，可知行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷，而其判別標準原則上應以契約標的為準，而契約標的之具體關係自應依契約內容決定之。審酌上開契約條款，明文將臺南市零售市場管理自治條例納入作為契約約定事項，可知系爭契約所規範之當事人權利義務關係，大致上係依該自治條例規定予以設定，系爭契約具有達成一定行政任務之目的。再者，兩造約定以本院為契約涉訟管轄法院，業已彰顯被告選用行政契約之行政行為方式，藉以享有契約上較優勢地位，同時作為履行公共任務之手段，以達成有效輔導管理公有零售市場之行政目的，足認系爭契約所設定變更或終止者，係公法上權利義務，性質上應認屬行政契約，而非私法契約。
㈢、原告並無系爭契約第5條第2項第1款之履行契約請求權：
1、應適用之行政契約條款：⑴系爭契約第5條第1項第1款：「使用期間有下列情形之一時
，甲方（即本件被告）得隨時終止契約：一、因都市計畫或開發、利用必須變更用途收回時。……。」⑵系爭契約第5條第2項第1款：「前項契約終止後甲方得依下
列方式辦理：一、甲方指定營業場所供乙方（即本件原告）使用營業，乙方應於接到通知後在期限內遷移，並另訂契約……。」
2、系爭契約第5條第2項第1款不能作為契約請求權之基礎：依系爭契約第5條第2項第1款之條文結構，約定「前項契約終止後甲方『得』依下列方式辦理……」等語，而非約定「……『應』依下列方式辦理」等語，參照行政契約具有偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢地位，藉以達成一定行政目的之特性，探求該契約條款之真意，應僅賦與行政機關得依個別具體情況，決定是否辦理或辦理何種後續安置措施之裁量權限，而非課予應為一定給付之契約義務。是以，系爭契約第5條第2項第1款不能作為原告公法上請求權之基礎，原告以此為依據提起給付訴訟，並無理由。
3、被告並非以系爭契約第5條第1項第1款「因都市計畫或開發、利用必須變更用途收回」事由終止契約：
⑴退步而言，縱認系爭契約第5條第2項第1款之契約真意，被
告負有履行一定給付之義務，而得作為契約請求權之基礎，依其條文約定意旨，仍須符合「前項契約終止後」之要件，亦即須被告因系爭契約第5條第1項事由而終止契約情形。⑵經查，被告於系爭契約屆滿後，為媒合原告至其他公有零售
市場空攤（鋪）位營業，曾函知原告載明：「經查臺端簽訂之健康臨時攤販集中場契約於103年3月31日已屆滿，目前所在攤（鋪）位係屬占有狀態……。」等語，此有被告所屬臺南市市00000000000000000000000000000號函（本院卷第137頁）可證。再者，被告係以原告之攤位使用期限於103年3月31日已屆滿，且兩造間並未另訂使用行政契約，原告未依系爭契約第1條後段約定將攤位騰空返還，遂依行政程序法第148條規定以系爭契約為執行名義，聲請強制執行騰空返還攤位等情，有詳載上開聲請意旨之被告行政強制執行聲請狀（本院卷第115頁）可證。從而，被告主張兩造間系爭契約係因使用期屆滿而消滅，並無因系爭契約第5條第1項第1款事由而終止契約之情形，應屬可信。
⑶次查，原告雖主張被告片面變更土地使用項目而終止契約，
係依系爭契約第5條第1項第1款事由終止契約云云，然於本院調查程序中，陳稱並無任何證據可資證明，有本院調查程序筆錄（本院卷第158頁）可證。此外，本院亦查無有利於原告之其他證據，則原告此部分主張之事實，自難採信。
⑷依上開調查結果，被告並無依系爭契約第5條第1項第1款「
因都市計畫或開發、利用必須變更用途收回」事由據以終止契約之情形，顯不合系爭契約第5條第2項第1款之前提要件，原告自無此條款之履行契約請求權。
㈣、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論：原告並無請求被告指定營業場所供其營業使用之履行契約請求權，原告之請求，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 張 季 芬法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
書記官 宋 鑠 瑾