高雄高等行政法院判決
107年度訴字第94號民國109年2月27日辯論終結原 告 許宗和訴訟代理人 王伊忱 律師
王恒正 律師蕭乙萱 律師被 告 臺南市政府代 表 人 黃偉哲訴訟代理人 葉張基 律師上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國107年1月5日文規字第1073001090號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分（被告民國106年7月26日府文資處字第0000000000A號函檢送民國106年7月26日府文資處字第0000000000B號之公告處分）均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面本件被告代表人原為李孟諺，於本件訴訟審理中變更為黃偉哲，經新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：被告於民國103年間進行臺南市北區東區南區歷史建築清查計畫，將坐落臺南市○區○○段927-1、929、930地號土地，門牌號碼臺南市○區○○路○段00號之未保存登記建物「許嵩煙故居」（下稱系爭建物）列為優先辦理文化資產審議之標的，被告遂依職權發動古蹟指定審查程序，於105年12月21日、105年12月28日辦理第3屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會（下稱審議委員會）相關審議案（含系爭建物）2梯次現場勘查，並通知原告出席。嗣被告於106年2月16日召開第3屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會第9次會議，審議系爭建物指定古蹟或登錄歷史建築案，亦通知原告列席陳述意見，本次會議決議：「（1）本建築約建於1930年代，原屋主許嵩煙先生為第一屆臺南市議會議員。其為西洋歷史式樣街屋，其中建物女兒牆、柱頭及立面浮雕工藝精美且細緻，為裝飾主義中後期之風格；二樓明間為傳統穿鬪大木棟架，楹端雞舌木等次構件工藝精美，具藝術價值。此建築臨街面為西式表現，二樓室內格局類似閩南建築之明次間，具文化融合特色，有其特殊性。符合古蹟指定及廢止審查辦法第2條第1項第5款基準『具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者』，決議指定古蹟。（2）古蹟本體為臨路兩層樓建築，有關定著土地範圍待文資處提具詳細資料，提送大會審議。」被告即依上開會議決議，於106年5月12日召開第4屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會第1次會議，就指定系爭建物古蹟本體之定著土地範圍進行審議，並通知原告列席陳述意見，本次會議決議：「『臺南市東區許嵩煙故居0000000000市○區○○段○○○○○○○○號，面積共320平方公尺。」被告遂依兩次古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會會議決議，於106年7月26日以府文資處字第0000000000B號公告（下稱系爭公告）指定系爭建物為市定古蹟。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、被告前以系爭公告指定原告所有之臺南市○區○○路○段00號之建物（宅第）及其定著之臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地為直轄市定古蹟，惟被告復於108年9月17日以府文資處字第0000000000A號公告（下稱更正公告）變更古蹟本體及定著土地範圍（由「臺南市○區○○段○○○○○○○○號，面積322平方公尺」，變更為「臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號，面積322.5平方公尺」）。被告之更正公告有違法錯誤，原告已依法提起訴願，現由文化部審議中。被告更正公告將古蹟本體及定著土地範圍，由「臺南市○區○○段○○○○○○○○號，面積322平方公尺」，變更為「臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號，面積322.5平方公尺」，顯見系爭公告於作成判斷時，未依行政程序法第36條規定，就古蹟及定著土地範圍予以調查釐清，已有違反行政職權調查之義務，更使審議委員會基於錯誤之資訊而作成判斷，應有明顯之判斷瑕疵，已構成行政程序法第111條第7款之事由而屬無效，應予撤銷。縱使系爭公告並非無效，亦屬違反程序或方式規定之行政處分，按行政程序法第114條第2項規定僅得於訴願程序終結前為之，惟被告卻於訴訟程序中始以更正公告補正系爭公告之瑕疵，顯已違反上開法律規定，而有重大瑕疵，應予撤銷。退步言，縱認被告得於訴訟中以更正公告補正有瑕疵之系爭公告，按學者陳清秀之見解：「（三）具有判斷餘地之行政決定，於『訴訟程序中』不得追加變更處分理由之原則：在根據實定法之規定，行政機關享有判斷餘地之行政決定，亦與裁量決定相同，行政法院之審查密度乃受到限制，由於其有重要的決定餘地存在，因此不得委諸行政法院嗣後判斷關於違背手續規定是否已影響實體決定，因此，如原處分未記載必要之理由，而於行政訴訟上，始為處分理由之追加以支持其處分之合法性時，則除其判斷餘地收縮到零的情形外，應認為法所不許。」被告就古蹟及定著土地範圍未予調查釐清，已違反行政職權調查之義務，已如前述，更使審議委員會基於錯誤之資訊而作成系爭公告，而揆諸前揭學者見解，審議委員會作成之決定既享有判斷餘地，自難容認被告嗣後於行政訴訟中任意以更正公告追加處分理由或變更建物面積及土地地號。再者，指定古蹟範圍、坐落地號之行政處分，涉及人民財產權侵害之範圍，為行政處分實質規制內容，被告既以更正公告變更定著地號，顯見系爭公告之定著地號尚非明確，而有違反明確性原則，自應予撤銷。
2、系爭公告係依據106年7月27日修正「前」之古蹟指定及廢止審查辦法第2條第1項第5款，惟上開指定理由已於106年7月27日修正後之古蹟指定及廢止審查辦法第2條刪除，是以，系爭公告指定時之法令依據及指定理由既已不復存在，其指定已無法律上之依據，而有重大瑕疵自屬違法，應予撤銷。
3、系爭公告於作成判斷時，其理由不備且有恣意裁量之違法或顯然不當之判斷瑕疵，應予撤銷：
⑴被告就系爭建物是否符合「具建築史上之意義」，究竟以
何種標準判斷系爭建物「女兒牆、柱頭及立面浮雕皆工藝精美且細緻」，即係「裝飾主義中後期之風格」？另為何「二樓明間為傳統穿鬪大木棟架，楹端雞舌木等次構件工藝精美」即屬「具藝術價值」？再者，為何「臨街面為西式表現，二樓室內格局『類似』閩南建築之明次間」即係「具文化融合特色」？被告既以上開文字論述作為指定系爭建物為古蹟之理由，其理由應至少可自其審查過程得知其審查結論之依據，然由審議委員會會議紀錄之記載，實無法知悉其審查過程，自亦無法由其審查過程得知其得指定系爭建物為古蹟此一審查結論之依據，且被告亦應提供與系爭建物相連結之歷史文獻資料作成判斷之重要基礎，此為最高行政法院106年度判字第641號判決意旨所肯認。
然遍尋原處分卷均未見「被證9」及「被證11」之資料及照片，原處分卷內僅有103年6月15日臺南市建築調查複勘資料表曾提出照片說明，惟上開照片係作成原處分3年前之照片，且為東門美術館館長所提供之照片，並非系爭建物現狀之照片，是以，被告並無證據證明曾提出任何資料及照片予審議委員會之事實，而由鈞院107年12月17日履勘程序所見系爭建物現狀，更無從看出何楹端雞舌木等次構件工藝精美，審議委員會委員究竟係以何項相片資料判斷「二樓明間為傳統穿鬪大木棟架，楹端雞舌木等次構件工藝精美」即屬「具藝術價值」？「臨街面為西式表現，二樓室內格局『類似』閩南建築之明次間」即係「具文化融合特色」？並作成指定古蹟之理由，顯屬有疑，被告既未提供予審議委員會委員與建物現狀相連結之歷史文獻及現場勘驗照片，亦無從由審議委員會會議紀錄之記載知悉其審查過程，更無法由其審查過程得知其得指定系爭建物為古蹟此一審查結論之依據，足見原處分於作成判斷時即有明顯之判斷瑕疵，應予撤銷。
⑵被告並未提供「被證9」及「被證11」之資料予審議委員
會委員，顯未具資訊完整性，縱使被告曾提供「被證9」及「被證11」之資料予審議委員會，然審議委員會於知悉系爭建物現狀後，應有歷史文獻作為與系爭建物現況相連結之說理，且需於審議委員會審議時提出，使審議委員獲得充份完整之資訊進而作成判斷，以使法院得以審查該判斷有無恣意違法情事，然遍尋原處分卷內所有卷證，均未見被告所稱建築史上意義之著作文章、亦未見現代設計史、日治時期現代風情建築等，用以證明系爭建物「具有建築史上之意義，有利用之價值及潛力」之歷史文獻資料，被告於訴訟中所為補充說明之資料，是否曾於審議委員會中提出並經各該審議委員審酌判斷，而成為審議委員會之意見，顯屬有疑，揆諸最高行政法院107年度判字第362號判決意旨，顯見系爭公告確實於作成時即有明顯之判斷瑕疵，應予撤銷。
⑶審議委員會106年2月16日第9次會議紀錄記載：「（1）本
建築約建於1930年代，原屋主許嵩煙先生為第一屆臺南市議會議員。其為西洋歷史式樣街屋，其中建物女兒牆、柱頭及立面浮雕皆工藝精美且細緻，為裝飾主義中後期之風格；二樓明間為傳統穿鬪大木棟架，楹端雞舌木等次構件工藝精美，具藝術價值。此建築臨街面為西式表現，二樓室內格局類似閩南建築之明次間，具文化融合特色，有其特殊性。符合古蹟指定及廢止審查辦法第2條第1項第5款基準『具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者』，決議指定古蹟。（2）古蹟本體為臨路兩層樓建築，有關定著土地範圍待文資處提具詳細資料，提送大會審議。」106年5月12日第1次會議紀錄為：「（1）『臺南市東區許嵩煙故居』定著土地範圍為臺南市○區○○段○○○○○○○○號，面積共320平方公尺。」上開2次會議，均僅有紀錄而無任何文獻資料，且由會議紀錄之記載，並無法得知其審查過程，亦無法由其審查過程得知系爭建物有何再利用之價值及潛力，是以，審議委員會之判斷顯有出於恣意濫用之瑕疵。
⑷系爭建物歷經風霜，內部一樓及二樓面積甚小且均已殘舊
不堪，實無任何利用價值，此亦有鈞院107年12月17日勘驗筆錄記載「……其中2個門口已被損壞，以鐵板封住，我們從尚未破壞的門口會同兩造及地政人員開門進入裡面，一樓堆放相當多之雜物，天花板多處破損，通往二樓之樓梯位在中間棟後方，因樓地板毀損，僅在樓梯口拍攝二樓現況，顯示二樓天花板也是毀損嚴重，建物後方鋪有地磚，從建物遺跡顯示應有左、右廂房，東廂房已經拆除，西廂房雖尚保留，但毀損嚴重……。」等語足證。又縱使被告曾提出「被證9」及「被證11」之相關資料予審議委員會參考，然「被證9」僅有法條依據、系爭建物坐落位置、歷史沿革、建築特色及照片，「被證11」亦僅有系爭建物坐落位置及照片，並未說明被告就系爭建物將如何規劃使系爭建物未來得再利用，系爭建物係人民所有之財產，被告就系爭建物如何規劃使系爭建物未來得再利用，自應先行提出再利用之方案，規劃得修復及再利用之計畫方針為何？系爭建物究竟可否修復再利用？縱可修復或規劃，則應修復至何程度方可彰顯指定之理由？耗費鉅額金錢之修復結果，是否與再利用價值相當？等系爭建物有何再利用之價值及潛力，被告未對系爭建物具有如何再利用及潛力一節提出討論或出具書面評估資料予審議委員會，亦未提出具體方案及如何再利用之依據與說理，全然未考量後續如何利用、發展、與現有周圍建物融合，即恣意指定，則審議委員會所作成指定系爭建物為古蹟之處分，於作成時即已有判斷出於恣意濫用之瑕疵違法。遑論被告提出之臺南市古蹟與歷史建築總覽及赤崁樓、安平古堡等門票收入表所稱就再利用價值及潛力部分，在原處分卷均未存在，而係於訴訟中始提出，顯見審議委員會審議時並無系爭建物有再利用之價值及潛力之證據資料作為說理，被告事後提出之目的顯欲於事後補正已違法行政處分之瑕疵，更足證審議委員會於作成判斷時並未獲悉上開歷史文獻資料得與系爭建物之現狀相連結，判斷有無指定之必要之資訊，審議委員會所作之判斷顯有明顯恣意濫用之判斷瑕疵，應予撤銷。
⑸證人傅朝卿於鈞院108年6月5日至系爭建物現場勘驗作證
時，就鈞院所詢問：「如何有再利用之價值？文資法之『再利用』所指為何？」傅朝卿僅不斷陳稱可以修復云云，然就系爭建物有何再利用之價值及如何再利用等均隻字未提，顯見審議委員會作成本件指定處分之過程，就指定之依據「具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力」一事全然未為討論，亦無任何再利用規劃之證據即恣意指定，此部分已顯有恣意裁量之違法。再者，傅朝卿稱政府對古蹟的修復是提供95%以上的經費、經費來自公部門云云，然由文化資產保存法（下稱文資法）第21條第1項、第23條第1項及第28條規定，可知古蹟之維修費用是由古蹟所有權人負責支付，政府僅於「必要時」補助，且於所有權人管理不當致有滅失或減損價值之虞，經主管機關通知屆期未改善，主管機關尚得逕為管理維護、修復，並向所有權人徵收代履行所需費用，顯見傅朝卿之證言不足採信，更證審議委員會於審議時，疏未就如何再利用進行討論及規劃，卻遽以系爭建物有再利用之價值及潛力作為指定之法律依據，強行將原告所有之私人土地及房屋指定作為古蹟，事後再以古蹟為公共財，將再利用之規劃及經費轉嫁加諸於無資力或無能力之所有權人，不僅審議委員會有明顯恣意濫用之判斷瑕疵，更嚴重侵害所有權人之財產權。⑹由審議委員會106年5月12日會議紀錄記載：「（1）『臺
南市東區許嵩煙故居』定00000000市○區○○段○○○○○○○○號，面積共320平方公尺。」等語觀之，系爭建物本體僅167平方公尺，審議委員會為何將系爭建物本體非現實占用臺南市○區○○段○○○○○○○○號2筆地號土地全部322平方公尺納入古蹟公告範圍，並無提出任何說明及理由，且依鈞院107年12月17日勘驗筆錄記載：「建物後方鋪有地磚，從建物遺跡顯示應有左、右廂房，東廂房已經拆除，西廂房雖尚保留，但毀損嚴重，據被告訴代所稱指定之古蹟本體主要是前方的二層建物，不包含建物後方之東、西廂房及地磚。」等語，足見系爭建物後方之東廂房已不存在，西廂房亦毀損嚴重，被告亦認其無指定為古蹟之必要，為何仍將系爭建物非現實占用之臺南市○區○○段○○○○號後方土地全部納入古蹟公告範圍，亦無提出任何說明及理由，是以，由上開會議紀錄記載，無法得知審查過程，亦無法得知為何將系爭建物坐落土地「以外」之土地面積均指定為定著土地之依據，「被證11」亦未見審議委員會於審議時就「為何系爭2筆土地不全部劃入保存範圍內，系爭建物之完整性即無法據以確保，亦或是會遮蓋其外觀而阻塞其觀賞之通道」之具體判斷理由有任何說明，全無為何要納入系爭建物未現實占用之後方土地作為指定範圍有經過審議委員會討論之記載，已顯有「專業判斷說明不足」之瑕疵，至為顯然，揆諸最高行政法院106年度判字第641號判決意旨，其未經討論之審議判斷自有恣意裁量之違法。甚者，鈞院於108年6月5日現場勘驗時，證人傅朝卿就鈞院所詢問：「當初廂房沒有列入古蹟指定範圍，相較於本體比較沒有特色？此外，也為所有權人考量，不要讓指定範圍擴大？」傅朝卿回答當初有考量原告之書面意見，原告自己認為前面立面部分非常漂亮云云，僅就系爭建物要保留立面部分，全未就鈞院上開詢問為任何回答，亦未回答指定土地定著範圍為何及於系爭建物非現實占用部分一事，更顯見審議委員會從未曾考量指定土地範圍為何要及於系爭建物非現實占用部分，足證系爭公告將929、930地號土地之全部面積納入處分範圍，此判斷係出於恣意濫用，至為明灼。再者，依照當初原告所出具之書面意見，並未有如傅朝卿所稱「前面立面部分非常漂亮，希望將立面留下給子孫」之記載，其所言顯然不實，且立面部分與建物後面定著土地之指定範圍亦全然無關，其證詞顯不足採。
⑺文化資產內涵的歷史、文化與傳統，係經過被告藉由審議
委員會之決議作成選擇與詮釋，揆諸臺北高等行政法院107年度訴字第87號判決意旨，被告於指定之時，除應完備對過往歷史存在之考查，該過往歷史如何與現在建築、文化、風化連結，更應對未來如何創造？如何再利用？作通盤之考量，始為文資法就傳承特定內涵的歷史、文化與傳統之核心思考。故被告選擇哪些古蹟登錄以保存、實踐集體文化權的同時，係犧牲部分人民私法上權利及經濟利益為代價，不應純粹由文史建築專家以其專業角度來決定，更應顧及個人之私法經濟效益外，國家經濟、社會發展政策，公民社會之意見等等多元面向之價值，均應有機會經由相互辯論來分析利弊，統合共識，是以，審議委員會在作成「選擇」特定客體傳承歷史、文化與傳統同時，就系爭建物究竟承載多少歷史能量，以及如何予以詮釋，如何傳承並創造文化，均應於認定時，釐清該連結之所在，並應提供相當史料以說明該連結之強度，說明應為古蹟認定並保存之所以然，始為文化資產保存法之審議委員會核心職責，甚者，於登錄古蹟處分所載理由，亦必須達於「何以選擇，如何詮釋」文化資產之程度，始可認已盡說明義務，否則即屬理由不備。再者，被告為系爭建物之古蹟指定僅略以文字描述，有關文資法之指定古蹟、歷史建築、紀念建築、史蹟等並無具體客觀之標準，究竟何種標準之建物可以列入或不能列入指定古蹟、歷史建築、紀念建築、史蹟等並無具體客觀之依據，未就系爭建物現狀為何具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者提出文獻依據及說理，其判斷之資訊完足性及判斷理由說明均顯未具備，已如前述，且亦無從就指定理由觀察到被告透過選擇、保護、詮釋與教育，賦予系爭建物特殊意義，以生產製作歷史與文化的內涵，成為當代再現過去、連結過去的媒介。被告全然未考量後續如何利用、發展、與現有周圍建物融合，就「如何詮釋」之研擬付之闕如，其判斷顯有重大瑕疵，應予撤銷。
4、審議委員會係於106年2月16日作成指定系爭建物為古蹟之決議，惟觀諸該次會議出席委員，除被告副市長張政源、被告所屬文化局長葉澤山外，被告所屬民政局、工務局及都市發展局之首長均缺席，而古蹟之指定除承載過去歷史之記憶，更有與現存建物融合之連結及未來發展之展望，審議委員會全無就系爭建物在文化政策之重要性與其他相關機關主管事務如何協調配套，表示意見，已有重大瑕疵。再者，106年2月16日會議出席委員共11人，8人表示同意指定古蹟，然未表示同意之3名委員之意見及理由為何，全未見諸於會議紀錄中，顯見審議委員會並未確實藉由組織及程序之嚴格遵守，達成讓社會多元價值透過審議委員會不同屬性人員之思辯，實難逕以此多數決暴力即執集體文化權之名限制原告就系爭建物及坐落土地私權行使，準此，系爭公告之作成顯未踐行正當程序，難認合法。
5、由審議委員會106年5月12日會議紀錄記載：「（1）『臺南市東區許嵩煙故居』定00000000市○區○○段○○○○○○○○號，面積共320平方公尺。」108年7月26日第3次會議紀錄記載「1.同意變更本體及面積：本體為臨路兩層樓建築，面積106.94平方公尺（不含二樓陽台突出處投影面積）。2.同意變更定著土地範圍及面積為：臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號，面積322.5平方公尺」等語觀之，系爭建物本體面積僅為「167」平方公尺，系爭公告將坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號2筆地號土地全部面積共320平方公尺（實為322平方公尺）納入古蹟公告範圍，卻無任何說明、理由及所謂專業、合理、客觀之評估，且僅有結論，而無討論內容及理由，並無就上開2筆土地有為活化利用之證據，敘明將2筆土地全部指定為歷史建築保存區之理由，遑論更正公告亦未敘明同意變更本體面積、定著土地範圍及面積之理由及內容為何，足以顯見系爭公告或更正公告就指定古蹟範圍之裁量已有判斷瑕疵，揆諸臺北高等行政法院103年度訴字第1181號判決意旨，被告之判斷顯屬恣意濫用，應予撤銷。再者，系爭建物經指定為古蹟後，古蹟及坐落之土地所有權人之財產權均受到相當之限制與剝奪，而系爭公告之古蹟本體面積約167平方公尺，然公告定著土地地號及面積為臺南市○區○○段○○○○○○○○號，共320平方公尺（實為322平方公尺），指定土地面積為系爭建物之2倍，審議委員會卻未就「為何2筆土地不全部劃入保存範圍內，系爭建物之完整性即難以確保，亦未就2筆土地指定之理由有何合理性及必要性」之具體判斷理由為任何說明，其會議紀錄內亦無此等判斷理由之記載，顯有專業判斷說明不足之瑕疵，其判斷顯屬恣意濫用。
6、系爭公告之古蹟本體及面積約「167」平方公尺，然公告定著土地地號及面積為臺南市○區○○段○○○○○○○○號，共「322平方公尺」，指定土地面積為系爭建物之2倍，而且929、930地號土地坐落臺南市○區○○○段，於106年時左右前後均無鄰接道路，西側與東側均有建築物阻擋，同段928地號土地亦為原告所有，928地號土地會因古蹟指定後而形成袋地，對原告權益損害甚鉅，被告上開指定顯未選擇對人民權益侵害最小之方式，違反比例原則。其次，系爭建物本體坐落於929地號土地前半部（南側），並未坐落在930地號土地上，被告將930地號土地亦納入指定土地範圍已顯非適法。再者，既然930地號土地得作為觀賞之通道，且從東門路即可看到系爭建物外觀全貌，不至遮蓋其外貌，何須將公告範圍擴及929地號土地後半部（北側，約系爭建物本體1倍大）非建物現實占用之土地，顯見被告將系爭建物定著地號土地之全部面積納入處分範圍，實有恣意濫用且違反比例原則。
7、系爭建物經指定為古蹟後，原告即要負起維護保存古蹟永續之義務，且依文資法規定，原告須負提出修復計畫、搶修計畫、管理維護計畫等，若有違反亦有罰鍰之課處，造成原告重大負擔，原告並無文化專業修復管理維護古蹟之能力，且修復等費用動輒幾千萬元，有違憲法保障之平等原則，亦嚴重影響原告之家庭生活及生存權利。又被告僅開一次會即指定系爭建物為古蹟，將古蹟維護保存之責任轉嫁予原告，增加原告憲法上所沒有之義務，侵害原告之生存權、財產權、居住自由權利、平等權，且有違比例原則。被告如認系爭建物符合文資法第3條規定，國家為維護保存古蹟，應依法與原告協議價購或依其他方法依法取得，才是維護保存古蹟之正途，方符合憲法保障人民財產權及居住自由之權利。本件指定古蹟之判斷餘地已有違法之處，且該指定古蹟所造成原告財產權及生存權之損害與欲達成保存文化資產之公益目的之利益已顯失均衡，自有違比例原則。另系爭建物經被告指定為古蹟後，除須受不利益之待遇，尚須依文資法規定開放予大眾參觀，有違人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，原告個人生活私密領域亦因被告之古蹟指定受公眾之侵擾，有違憲法保障基本權利之隱私權及居住自由權。此外，系爭建物指定為古蹟後，原告即須負起保存古蹟永續之無限責任，超過原告能力所能負擔之財產支出，對原告為不合理之差別待遇，有違憲法保障之平等原則。況且，有關文化財產古蹟之維護保存，係屬國家之義務責任，主管機關如指定公家產業為為古蹟，即由公家負責出資維修保存管理古蹟等責任，如指定私人產業為古蹟，即轉由私人負責出資維修保存管理古蹟等之責任，顯有違憲法上之平等原則。
（二）聲明︰訴願決定及原處分（被告106年7月26日府文資處字第0000000000A號函檢送106年7月26日府文資處字第0000000000B號之公告處分）均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、被告作成指定系爭建物為直轄市定古蹟之處分，符合文資法第17條及行為時古蹟指定及廢止審查辦法第2條之要件，處分自始合法：
⑴關於「具建築史上之意義」部分：
關於系爭建物建成之年代，兩造無爭議，而許嵩煙先生為第一屆臺南市議會議員，為臺南市當代名人，當有其歷史價值。又審議委員會106年2月16日會議紀錄記載：「本建築約建於1930年代，原屋主許嵩煙先生為第一屆臺南市議會議員。其為西洋歷史式樣街屋，其中建物女兒牆、柱頭及立面浮雕工藝精美且細緻，為裝飾主義中後期之風格；二樓明間為傳統穿鬪大木棟架，楹端雞舌木等次構件工藝精美，具藝術價值」等語，其中裝飾主義「中後期」，係指系爭建物約建於1930年代，為裝飾主義流行期間（約0000-0000年）之中後期。至裝飾主義風格在系爭建物的表徵則為：「二樓立面水平帶使用圓形和斜線幾何圖形重複排列裝飾，在山牆頂部以直線幾何圖形重複排列，又二樓正立面頂部以菱形重複排列」。就系爭建物而言，其山牆繁複的立體花草浮雕綴以「許」字樣，一樓正門上之綴以類似「毛莨葉」之浮雕裝飾，一樓騎樓設有四根古典式柱子，柱頭有所裝飾，其二樓門窗開口部亦運用了拱圈的形式；另其二樓立面水平帶使用圓形和斜線幾何圖形重複排列裝飾，在山牆頂部以直線幾何圖形重複排列，又二樓正立面頂部以菱形重複排列，一樓騎樓柱頭除了西洋歷史式樣之裝飾外，亦參雜水平線裝飾，此等外觀表現皆符合西洋歷史式樣與裝飾主義風格的特徵。再者，系爭建物其二樓明間之屋架型式即為穿鬪式棟架型式，又其雞舌木等次構件保存完整精美，符合其指定理由之說明。另系爭建物外觀採西洋歷史式樣與裝飾主義風格之融合，為日治時期西洋建築風格之體現，而其二樓室內格局仍保留閩南建築之明次間，此帶有長幼尊卑的閩南傳統空間機能分配，其採用傳統穿鬪大木棟架，並留有雞舌木等構件，此西洋與閩南建築風格兼具，呈現文化融合特色，有其特殊性。
⑵關於「再利用價值及潛力」部分：
系爭建物主要構造與建材仍存在，立面保存完整，所坐落之區位位於臺南市東區，可謂係臺南市中心，故不論是建築物本身的構造條件及未來再利用之發展，皆有其再利用之價值與潛力。又系爭建物因曾租用作為東門美術館使用，故時人亦曾以「東門美術館」稱之，且曾入列於「臺灣歷史建築百景」名單中，對臺南在地人而言係充滿建築、美術、文藝氣息之場所，在地人均非常瞭解系爭建物之歷史價值。再者，系爭建物名列於行政院文化建設委員會所出版之「臺灣歷史建築百景」，在傅朝卿所著「台南市古蹟與歷史建築總覽」一書中，亦有介紹，另被告103年委託財團法人古都保存再生文教基金會辦理之「臺南市北區東區南區歷史建築清查計畫」，系爭建物被列為優先辦理文化資產審議之標的，其歷史、文化、藝術等價值已有相關闡述。由上可知，被告在指定系爭建物為古蹟前，已有相關書籍及被告委託調查研究之成果對系爭古蹟之價值有初步論述與肯定，且此建築物之建築形式及外觀內部設計，仍清楚且鮮明的保有其具建築史上意義之特徵，不論是在相關文獻或是審議委員至現場勘查，業已提供非常充足且明確之證據資料，故審查委員會兩次勘查現場，並檢視相關證物，經審議後，認定系爭建物符合指定古蹟之要件，並依法指定為古蹟，並無違反「資訊完足性」。
⑶當古蹟具有再利用價值，本即可發展觀光，臺南市古蹟眾
多每年吸引數百萬人次造訪，門票收入也用於古蹟維護，此為正向循環，故「再利用價值及潛力」當屬於文資法第
20、21、22、25、26條古蹟「再利用」暨行為時古蹟指定及廢止審查辦法第2條第1項第5款，原處分就此指定理由並無違誤。
2、根據最高行政法院106年度判字第641號判決意旨，對於古蹟之判斷，是以行政機關有無提供充足資訊給「審查委員」為判斷標準，並非指行政機關有無提供充足資訊給「受處分人」，原告對此有嚴重誤解。被告在指定系爭建物為古蹟前，業已提供審議委員會充足且明確之證據資料，並由審議委員會詳細審閱後依法指定為古蹟，故被告並無違反「判斷基礎之資訊完足性原則」之問題。原告指摘被告並未將「與建物現狀相連結之歷史文獻說理於審議委員會審議時提出」，其主要理由為原處分卷內未見「被證9」及「被證11號」之資料及照片，惟被告開會當天確實提供上開資料予審議委員，但未特別製作簽收紀錄，且被證9為106年2月16日審議委員會之會議資料，被證11是106年5月12日審議委員會之會議資料，是給予審查委員之參考資料，並非作成原處分之決議結論，故未於原處分卷內呈現，乃屬合理。況原告在上開2次會議前，均經受合法通知，若當時到場陳述意見，自可在上開期日閱覽上開會議資料，原告放棄到場陳述並閱覽上開會議資料之權利，復在本件訴訟中爭執被告未提供足夠資訊供審議委員會審查，並質疑上開會議資料未在審議委員會中提出，顯屬無據。更何況證人傅朝卿委員於履勘當時業已證明當時確實有「被證9」及「被證11」之資料及照片。
3、行為時古蹟指定及廢止審查辦法第2條第1項各款規定，並未以「修復程度」、「修復所需金錢是否鉅額」作為指定之「消極條件」，況且屋況是文資法第21至26條所規定古蹟修復問題，不能因為屋況差就禁止審議委員會指定為古蹟。文化資產的價值不在建造物的良好保存，而在於其所代表之文化意義，及見證歷史發展的具體表徵。原告所提出「縱可修復，則應修復至何程度方可彰顯原處分指定之理由？」之疑問，最高行政法院106年度判字第641號判決明確說明「……在建物整體結構不變之情況下，回復建物之舊有外觀及功能（即修舊如舊，但修繕而回復之舊，未必要與文獻資料呈現之外貌全然一致，只需能呈現既有之外觀與功能即可）……。」但此為古蹟日後如何修復之程度問題，並非指定古蹟之要件。另名人舊居本來就會有歷史光環，而一般名人故居至多僅是指定為歷史建築，但因系爭建物本身有「其為西洋歷史式樣街屋，其中建物女兒牆、柱頭及立面浮雕工藝精美且細緻，為裝飾主義中後期之風格；二樓明間為傳統穿鬪大木棟架，楹端雞舌木等次構件工藝精美，具藝術價值。此建築臨街面為西式表現，二樓室內格局類似閩南建築之明次間，具文化融合特色，有其特殊性。」之建築史上之意義，所以依法指定為古蹟，並非僅以「許嵩煙為第一屆臺南市議會議員」為指定古蹟之唯一理由（許嵩煙只是原住戶，並非指定古蹟之理由）。至原告關於如何判斷係裝飾主義中後期之風格、具藝術價值、具文化融合特色等主張，均屬審議委員會專業範圍之認定。
4、審查委員會105年12月21日會勘，出席之審議委員為葉澤山副主任委員、施鴻圖委員、范勝雄委員、徐明福委員、傅朝卿委員、黃文博委員；105年12月28日會勘，出席之審議委員有曾國恩委員、孔憲法委員、張嘉祥委員，上開委員均出席106年2月16日及同年5月12日之審議委員會，加以兩次審議會議具有建築專長者均超過出席人數二分之一，表示具有專業背景之委員在審議會中已經充分掌握資訊。至於原告爭執被告於訴訟中所提出之著作文章及歷史文獻，或為審議委員傅朝卿或為審議委員林會承委員之著作，上開資料雖未於審議委員會提出，但於訴訟中提出，目的係佐證審議委員會認定系爭建物與建築藝術專書之論述相符。
5、文資法並無「應辦理聽證」之規定，而文化資產審議委員會組織準則第6條規定係「應邀請文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人陳述意見」，原告為文化資產所有人，被告確實合法通知請原告出席兩次現場勘查及兩次審議委員會會，原告則均未出席，但委託其配偶出席勘查，且對106年2月16日審議委員會於106年2月14日送達陳述意見之書面，確實已經給予原告陳述意見之機會。再者，依99年3月2日修正之「古蹟指定及廢止審查辦法」第3條第2項規定，主管機關於作成處分前「得」召開公聽會或說明會。可知召開公聽會或說明會非屬必須踐行之法定程序，被告本得視情形而為裁量，被告認為本件指定系爭建物為古蹟之事實單純且明確，經裁量後認為無召開公聽會或說明會之必要。況且被告多次通知原告到場陳述意見，原告亦曾出具意見書表達意見，可見被告業已充分保障原告陳述意見權，並踐行正當法律程序。最後，不論是聽證或是行政程序法第102條陳述意見機會，均係正當程序原則之體現，在文資法並無聽證規定，且文化資產審議委員會組織準則第6條採行陳述意見之制度，被告依陳述意見制度合法通知原告，原告亦有以書面陳述意見，當然符合行政程序法第102條及文化資產審議委員會組織準則第6條等規定，沒有「應舉辦聽證而未舉辦」之違法問題，原告主張被告作成指定系爭建物為直轄市定古蹟之處分，未召開聽證會而未給予陳述或辯論之機會，顯與事實不符，亦無理由。至99年3月2日修正公布之「古蹟指定及廢止審查辦法」第3條（現行法為第4條）第2項、102年10月28日修正之文化資產審議委員會組織準則（106年7月27日修正名稱為文化資產審議會組織及運作辦法）第6條、臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會設置要點第5點均係規定邀請「所有人、使用人、管理人『或』其他利害關係人」，而非規定「所有人、使用人、管理人『及』其他利害關係人」，故只要被告邀請「所有人陳述意見」，即符合上開法令規定。
6、系爭建物90%本體坐落於臺南市○區○○段○○○○號土地，惟該建物四周皆無鄰接道路，考量其未來修復、再利用及觀賞通道等問題，爰將臨臺南市○○路○○○○○號土地納為古蹟之定著土地範圍，符合最高行政法院104年度判字第39號判決「為妥善保存系爭標的及其周遭環境景觀、整體風貌，同時為將來劃設古蹟保存區預作準備，古蹟定著土地之範圍較古蹟本體大，應屬必要且適當」之意旨。至於929地號北側928地號土地則不在指定定著土地範圍，92
9、930地號土地並無分離而各為完整之土地，既然系爭建物坐落其上，被告指定此等定著土地，當然符合比例原則。且系爭建物具備古蹟之性質，原告必須根據文資法負擔相關義務（文資法第21至26條之修復義務），相對地亦享受相關權利（文資法第91至93條之相關賦稅減免等），此等權利義務係通案適用於所有被指定為古蹟之標的，並非特別針對原告所有系爭建物而已，文資法既定有經費補助、容積移轉及稅賦減免等獎勵措施，已考量私有文化資產所有人權益，故並非私有財產被指定為古蹟即構成侵害其生存權、財產權、居住自由權、平等權、隱私權。所有古蹟都應有整修與維護計畫，此部分與古蹟「無法量化之文資價值」實無法比較，原告亦無法具體明確指出審議委員會指定古蹟之處分究竟違反行政程序法第7條何款規定，故原告指摘「以保存文化資產為由而將建築物列為古蹟對原告所產生財產上之侵害，與保護文化資產之公益目的間相互權衡輕重後，因指定古蹟所造成之損害與欲達成目的之利益並無顯失均衡之情形。」有違比例原則云云，顯屬無據。
7、不論文資法、古蹟指定及廢止審查辦法、內部規則或相關解釋函文，均無關於古蹟及其定著土地範圍劃設原則或方式之規定，故古蹟及其定著土地劃設範圍應回歸到審議委員會基於文化資產價值保存必要與不可分割範圍，並根據古蹟定著情形、未來修復工程預留施工空間、再利用方向及觀賞通道有無等情況作專業判斷。復按有關文化資產之定著土地範圍劃定，因為劃定面積可大可小，因此容易被誤認為屬「裁量領域」，但此等劃定所應衡酌之因素，實為現行文資法第34條第1項所定之「文化資產完整性」與「不得遮蓋其外貌與阻塞其觀賞之通道（即觀賞可能性）」之要求，最高行政法院著有106年度判字第641號判決可參，是古蹟定著範圍之指定係由審議委員審議，綜合考量「文化資產完整性」與「不得遮蓋其外貌與阻塞其觀賞之通道（即觀賞可能性）」後，作出決議。系爭建物坐落土地之公告範圍，乃審議委員會考量古蹟後續再利用規劃之腹地、交通出入空間、未來之相鄰建物與古蹟或歷史建築之協調性等因素，決議將指定古蹟定著土地範圍公告為92
9、930地號2筆土地，已遵守上開最高行政院揭示「文化資產完整性」與「不得遮蓋其外貌與阻塞其觀賞之通道（即觀賞可能性）」之原則，已符合文資法之要求，無任何違誤之處。
8、東安段929及930地號土地登記面積分別為307平方公尺及15平方公尺，共322平方公尺，惟106年召開審議委員會時，當時會議資料誤載面積為320平方公尺，審查委員會決議定著土地範圍時採用承辦人提出之資料，致公告時定著土地面積與土地登記謄本所示之面積不符，依最高行政法院106年度判字第141號判決要旨，此誤載並不影響指定古蹟之效力，況被告已完成更正公告，系爭公告為單純之誤繕，應不構成「基於錯誤之事實認定」。又系爭建物為原告所有，被告曾徵詢原告，因未獲得原告同意測量，致無系爭建物之測量資料，被告依105年12月21日現勘照片，自製之1、2樓平面圖，並依空照圖套繪土地地號界線，自製系爭建物後方空間配置圖，可知北側圍牆在928地號土地上，左、右廂房坐落在929地號土地上，街屋後方為右側廂房（面對東門路），北側圍牆附近的內庭坐落在928地號土地上，北側圍牆外停車場在822地號土地上，惟系爭建物2樓女兒牆左右兩側有弧度向外突出部分之投影面積，因未得原告同意，被告無從委託地政機關進行測量，被告依建物現況目測及相關照片，判斷上揭投影面積係在930地號上。事後鈞院囑託測量結果發現系爭建物所坐落土地有部分係坐落於東安段927-1地號土地，為此被告重新召開審議委員會，並依法完成更正公告。是以，因原告當時不願讓被告進行測量，被告無法進入系爭建物內部進行測量，又系爭建物東側（東安段927-1地號土地）於公告時本與鄰房相連接，該鄰房未拆除前亦為一隱蔽處，但被告指定的古蹟本體係不動產，所定著的「位置」並不會變動，只是定著的地號及面積必須詳細測量，而系爭建物定著在東安段927-1地號土地只有「0.19平方公尺」，且限於一隅，此部分被告已變更公告，並無原告所稱基於錯誤之事實認定之情事。至於系爭建物二樓弧形突出物投影所落在龍泉段465地號土地，屬於被告管有之道路用地，並非系爭建物所「定著」之土地，原告對此有所誤解。
9、依據行為時文化資產審議委員會組織準則第7條規定，出席委員中專家學者委員人數不得低於二分之一，106年2月16日審議委員會出席委員共11人，具建築專長者為6人，已超過出席人數二分之一，而106年5月12日審議委員會出席委員共11人，具有建築專長者為8人，專家學者出席人數超過三分之二。是本件指定古蹟及指定古蹟定著土地範圍之審議委員會由專家、學者、社會公正人士組成，並有達半數之具建築、古蹟保存專業之委員出席，本於專業為判斷，並無任何違誤之處。至古蹟指定及廢止審查辦法雖於106年7月27日修正，但係自106年7月29日起施行，當然不影響被告於修正前依法所為古蹟指定之效果。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）被告未召開公聽會或說明會有無違反正當程序？審議委員會之組成有無違法？
（二）原處分是否有未載理由、未具完足資訊、違反比例原則、判斷恣意濫用、侵害原告生存權、財產權等判斷瑕疵？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰本件如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有審議委員會106年2月16日會議紀錄（本院卷1第251至252頁）、審議委員會106年5月12日會議紀錄（本院卷1第292頁）、系爭公告（本院卷1第33頁）、更正公告（本院卷2第55頁）、訴願決定書（本院卷1第41至47頁）等附卷可資，堪信為真實。
（二）應適用的法令︰
1、文資法第3條第1款第1目：「本法所稱文化資產，指具有歷史、藝術、科學等文化價值，並經指定或登錄之下列有形及無形文化資產：一、有形文化資產：（一）古蹟：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化、藝術價值之建造物及附屬設施。」
2、文資法第6條：「（第1項）主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄、廢止及其他本法規定之重大事項，應組成相關審議會，進行審議。（第2項）前項審議會之任務、組織、運作、旁聽、委員之遴聘、任期、迴避及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」
3、文資法第17條第1項：「古蹟依其主管機關區分為國定、直轄市定、縣（市）定三類，由各級主管機關審查指定後，辦理公告。直轄市定、縣（市）定者，並應報中央主管機關備查。」
4、行為時文化資產保存法施行細則第2條第1項：「本法第3條第1款所定古蹟及歷史建築，為年代長久且其重要部分仍完整之建造物及附屬設施群，包括祠堂、寺廟、宅第、城郭、關塞、衙署、車站、書院、碑碣、教堂、牌坊、墓葬、堤閘、燈塔、橋樑及產業設施等。」
5、行為時古蹟指定及廢止審查辦法第2條：「（第1項）古蹟之指定，依下列基準為之：一、具歷史、文化、藝術價值。二、重要歷史事件或人物之關係。三、各時代表現地方營造技術流派特色者。四、具稀少性，不易再現者。五、具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者。六、具其他古蹟價值者。（第2項）前項基準，直轄市、縣（市）主管機關得依地方特性，另定補充規定。」
6、行為時古蹟指定及廢止審查辦法第3條：「（第1項）古蹟之指定，依下列程序為之：一、現場勘查。二、審議並作成指定處分之決定。三、辦理公告。四、直轄市、縣（市）定者，報中央主管機關備查。（第2項）於作成前項第2款指定處分前，得召開公聽會或說明會。」
7、行為時古蹟指定及廢止審查辦法第4條第1、2項：「（第1項）主管機關對審議指定之古蹟，應辦理公告。（第2項）前項公告，應載明下列事項：一、名稱、種類、位置或地址。二、古蹟及其所定著土地之範圍。三、指定理由及其法令依據。四、公告日期及文號。」
8、行為時文化資產審議委員會組織準則第3條：「（第1項）主管機關得視需要依本法第3條規定之文化資產類別分設審議委員會。（第2項）審議委員會各置委員9人至21人，由機關代表及專家學者擔任。（第3項）前項專家學者應具備該審議委員會所屬文化資產之相關專業背景，且其人數不得少於委員總人數3分之2。」
9、行為時文化資產審議委員會組織準則第6條：「（第1項）審議委員會應定期舉行會議，必要時得召開臨時會議。（第2項）前項會議召開時，應邀請文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人陳述意見。」
10、行為時審議委員會組織準則第7條：「（第1項）委員應親自出席會議，會議之決議，以過半數委員之出席，出席委員3分之2以上同意行之。（第2項）前項出席委員中，專家學者委員人數不得低於2分之1。（第3項）由機關代表兼任之委員未能親自出席時，得指派代表列席，並參與會議發言，但不得參與表決。」
（三）按99年3月2日修訂之古蹟指定及廢止審查辦法，固經文化部於106年7月27日以文授資局綜字第10630078881號令修正發布全文9條，惟其第9條亦明定：「本辦法自發布日施行。」又中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。」依此，文化部於106年7月27日新修訂發布之古蹟指定及廢止審查辦法應係於106年7月29日始生法規命令之效力。而系爭公告既係於106年7月26日作成，並於翌日（106年7月27日）發文刊登於市府公報及被告資訊網站（原處分卷第109至113頁），均在新法規命令生效以前為之，，揆諸前揭規定，系爭公告依據行為時即99年3月2日修訂之古蹟指定及廢止審查辦法作成本件指定處分，自屬適法之處置。乃原告指稱系爭公告所依據之99年修訂古蹟指定及廢止審查辦法第2條第1項第5款，業於106年7月27日修正後刪除，其指定已無法律上之依據，而屬違法處分云云，顯係誤解新修訂法規命令之生效日期，要無足取，合先敘明。
（四）次按行為時古蹟指定及廢止審查辦法第3條第2項明定：「於作成前項第2款指定處分前，『得』召開公聽會或說明會。」嗣上開法規命令於106年7月27日修訂時，將之移至同法第4條，並於同條第2項規定：「主管機關於審議會作成前項第二款決議前，『得』召開公聽會或說明會。」其後上開法規命令續於108年12月12日修訂時則作部分文字修訂，仍授權主管機關裁量是否召開公聽會或說明會。是依前揭修法歷程觀之，立法者僅係將召開公聽會或說明會之時程從主管機關「作成指定處分前」，移至到「審議會審議通過前」，但召開公聽會或說明會仍非屬古蹟指定之必要程序，縱使主管機關未於審議會審議前後召開公聽會或說明會，亦不構成程序違法疑義。其次，行為時文化資產審議委員會組織準則第3條第3項規定具備文化資產相關專業背景之專家學者人數不得少於審議委員會總人數3分之2、第7條第2項又規定出席委員之專家學者人數不得低於2分之1；嗣上開準則經文化部於106年7月27日修正名稱為文化資產審議會組織及運作辦法，並將上開準則第3條第3項規定移列為同辦法第4條第2項、第7條第2項移列為同辦法第6條第6項，108年4月22日再次修正第4條第2項規定：「前項專家學者、民間團體代表應具備該審議會所涉文化資產類別之相關學術專長或實務經驗，專家學者及民間團體代表委員人數不得少於委員總人數4分之3。」其修法理由表示：「為強化文化資產審議專業及提升公民參與，將專家學者及民間團體代表委員人數不得少於委員總人數『3分之2』修正為『4分之3』。」等語，由是觀之，具備文化資產相關學術專長或實務經驗之專家學者及民間團體直接參與古蹟指定審議會，並增加其委員人數及表決人數之比重，此較諸主管機關召開公聽會或說明會以聽取附近居民意見之程序，更被立法者肯認其重要性。至於行為時文化資產審議委員會組織準則第6條第2項亦僅列文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人於審議時得陳述意見，而未將之列入審議委員資格及賦予表決權利，況且文化資產附近居民亦非當然即係該項設施之利害關係人。依此，某項設施是否具備文化資產價值、應否保存、有無保存可能等指定古蹟之重要判斷要素，立法者相當程度倚重於具備文化資產相關學術專長或實務經驗之專家學者及民間團體之意見，更甚於該設施所有人、使用人、管理人乃至附近居民之意見。再者，行為時文化資產審議委員會組織準則第7條第1項明定：「委員應親自出席會議，會議之決議，以過半數委員之出席，出席委員3分之2以上同意行之。」此說明表決程序無論委員是機關代表或專家學者都必須親自出席，如其不克親自出席，就無表決權利，同樣也不計入出席與表決人數當中，但表決結論只要出席及表決人數符合前揭法定比數，自當發生其法律效力，至於出席委員未同意多數表決結果者，不論其是否僅單純不表示意見或為反對意見，其既未能否定多數決議，本不發生任何法律效力，依前揭準則規定自無記載之必要。今查，被告第3屆審議委員會委員共15人，機關代表計有5人，其餘為專家學者，105年12月21日及28日先行辦理2梯次現場勘查，隨後通知召開系爭建物古蹟審議會議，106年2月16日審議委員會已通知原告（未出席，有提供書面意見）及臺南市東區區公所列席，出席委員共11人（有4位委員請假），共8人表示同意系爭建物指定古蹟，達出席委員人數3分之2以上，決議成立；被告第4屆審議委員會委員共15人，機關代表有5人，其餘為專家學者，106年5月12日審議委員會已通知原告列席（未出席、未提供書面意見），出席委員共11人（有4位委員請假），共11人表示同意業務單位建議定著土地範圍，達出席委員人數3分之2以上，決議成立等事實，有被告提出上開審議委員會現場勘查相關資料（含簽到簿）、被告106年1月25日府文資處字第1060068987號開會通知單（含送達證書）、原告書面意見、106年2月16日會議紀錄（含簽到簿）、被告106年5月3日府文資處字第1060427662號開會通知單（含送達證書）、106年5月12日會議紀錄（含簽到簿）、出席委員背景專長一覽表等文件在卷可證（本院卷1第199至217、249至255、281至287、290至295、431、433頁），揆諸前揭規定之說明，被告106年2月16日及同年5月12日審議委員會之審議決議均已符合行為時古蹟指定及廢止審查辦法之指定程序規定及行為時文化資產審議委員會組織準則之組織、列席、出席及表決程序規定，則其前揭決議事項自是符合正當法律程序。乃原告主張決定哪些古蹟應予保存，不應純粹由文史建築專家之專業角度決定，亦應顧及個人之私經濟效益、社會發展政策、公民社會意見等多元面向價值，故被告依法應召開公聽會或說明會令系爭建物周遭居民表示意見，且被告審議委員會當然成員之被告所屬民政局、工務局及都市發展局等局長均缺席參與，顯無提供多元面向思考之可能，況106年2月16日出席委員中有3名委員不曾同意指定系爭建物為古蹟，但會議紀錄卻未記載渠等之不同意見，則系爭公告顯有未踐行正當程序之違法情事云云，洵屬無據，不應採取。
（五）又參諸行為時古蹟指定及廢止審查辦法第4條第2項規定，古蹟指定之審議，包含古蹟及其所定著土地之範圍，而古蹟本屬建造物及其附屬設施群，其必以定著土地之方式存在，而其所定著土地之範圍自係指古蹟定著土地事實上所需占用或使用之土地面積，且基於古蹟文化資產價值保存所必須與不可分割之範圍，此等古蹟及其所定著土地範圍應經審議委員會審議通過，並以登錄公告時所載之面積為準。經查：
1、被告審議委員會於106年2月16日決議指定系爭建物為古蹟後，續於106年5月12日召開審議委員會審議系爭建物及其所定著土地之範圍，而該次會議依業務單位提供之簡報資料係記載：「本體面積：臨路兩層樓建築本體，面積待地政事務所測量。定著土地範圍及面積：臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號（15平方公尺），實際亦待地政事務所測量。」等語，而後該次審議委員會隨即根據前揭簡報資料作成決議：「『臺南市東區許嵩煙故居』000000000市○區○○段○○○○○○○○號，面積共320平方公尺。」其後系爭公告亦根據決議內容記載古蹟及其定著土地之範圍：「（一）古蹟本體及面積：古蹟本體為臨路兩層樓建築，面積約167平方公尺（實際面積依現場實測為主）。（二）定著土地地號及面積：臺南市○區○○段○○○○○○○○號，共320平方公尺。」等事實，有被告106年5月12日簡報資料、審議委員會會議紀錄、系爭公告等文件在卷可佐（本院卷1第33至35、277、292頁）。然查，臺南市○區○○段○○○○號土地（下稱930地號土地）登記標示面積為17平方公尺、同段929地號土地（下稱929地號土地）登記標示面積為305平方公尺，二筆土地面積合計應為322平方公尺乙節，亦有上開二筆土地建物查詢資料在卷可參（本院卷1第445至452頁）。由是觀之，被告審議委員會106年5月12日審議前，被告所屬業務單位之文化資產管理處不曾將系爭建物本體及其所定著土地範圍送請被告所屬地政機關進行實地測量，以致於其無法提供該建物本體及其所定著土地範圍之詳細資料，而僅援用929、930地號土地之土地建物查詢資料所載面積，但又於簡報資料上為錯誤之敘述，致其根本違背審議委員會106年2月16日之第二項決議事項（就古蹟定著土地範圍應提供詳細資料供大會審議）。而106年5月12日審議委員會決議當時亦未曾查明系爭建物本體面積及其定著土地之範圍，即逕自援用業務單位所提供之錯誤資訊。待至被告於106年7月26日作成系爭指定古蹟之公告時，仍未曾送交地政機關測量，僅於古蹟本體面積扼要記載，並註記「實際面積依現場實測為主」；另古蹟定著土地面積亦續援用業務單位錯誤之面積紀錄，足見審議委員會就系爭建物及其所定著土地範圍之審認顯係基於錯誤或不完足資訊之事實認定所為。
2、次查，系爭建物及其坐落之土地經本院會同兩造及臺南市東南地政事務所至現場履勘時，系爭建物除面臨道路部分有二層樓之建物，後方並有一層之左右廂房及以地磚鋪設之中庭。惟被告表示系爭公告所指定之古蹟本體主要是系爭建物前方之二層樓建物，不包含建物後方之東西廂房及中庭地磚。當時原告表示既然建物後方之東西廂房及中庭地磚不屬於指定之古蹟本體，原告希望能古蹟本體坐落以外之929地號土地能分割出來，只留系爭建物本體坐落土地始為929地號土地等語，被告則表示如果929地號土地有分割出不占用系爭建物二層樓建物本體之土地，被告將考慮更正系爭公告，使古蹟及其所定著土地範圍僅限於古蹟坐落範圍之929及930地號土地，而不包含原告辦理分割以後之929-1地號土地等語，但原告嗣後則以伊認系爭建物及其坐落之929、930地號土地均不應被指定為古蹟及其所定著土地範圍，故不同意分割929地號土地，致兩造並未達成上開協議。而後臺南市東南地政事務所經實地測量後，查覺系爭二層樓建物本體總計坐落於929（全部305平方公尺、占用面積145.49平方公尺）、930（全部17平方公尺、占用面積15.26平方公尺）、927-1（全部0.50平方公尺、占用面積0.19平方公尺）、龍泉段465地號（全部182
2.03平方公尺、占用面積3.88平方公尺）土地，而非僅占用929、930地號土地，其中龍泉段465地號土地為道路用地，為臺南市所有，且系爭建物所占用龍泉段465地號土地部分僅係二樓陽臺突出處投影面積；至於東安段927-1地號土地為建地，亦為原告所有，被告乃於108年9月17日以府文資處字第0000000000A號公告更正系爭公告關於古蹟及其所定著土地範圍，其中古蹟本體部分更正為「160.94平方公尺（不含二樓陽臺突出處投影面積）。」另古蹟定著土地範圍更正為「臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號，面積322.5平方公尺。」等事實，復為兩造所是認，並有本院107年12月17日勘驗筆錄、原告107年12月27日陳報狀、臺南市東南地政事務所108年1月3日東南地所測字第1080000792號函附土地複丈成果圖、東安段927-1及龍泉段465地號土地之土地建物查詢資料、被告108年9月17日府文資處字第0000000000A號公告等文件附卷可稽（本院卷1第611至633、639至641、701至709頁；本院卷2第55至57頁）。準此，被告指定之古蹟本體僅限於系爭建物臨路之二層樓建物，不包含系爭建物後側之東西廂房及中庭地磚，但其指定古蹟所定著土地範圍則為該建物坐落3筆土地之全部面積，而非僅止於古蹟本體占用之土地面積乙節，已堪認定。
3、雖被告稱指定古蹟定著範圍大於古蹟本體占用面積係綜合考量「文化資產完整性」與「不得遮蓋其外貌與阻塞其觀賞之通道（即觀賞可能性）」後所作成之決議，且文資法並無如土壤及地下水污染整治法得就有污染之部分土地為假分割之規定，故只得就古蹟本體占用之該筆土地全部為指定等語。然查，被告系爭公告指定理由謂：「……本建築為西洋歷史式樣街屋，其中建物女兒牆、柱頭及立面浮雕皆工藝精美且細緻，為裝飾主義中後期之風格；二樓明間為傳統穿鬪大木棟架，楹端雞舌木等次構件工藝精美，具藝術價值。本建築臨街面為西式表現，二樓室內格局類似閩南建築之明次間，具文化融合特色，有其特殊性。」等語（本院卷1第33至35頁），是由其指定理由觀之，系爭建物二層樓建物之特殊性在於其臨街立面外觀及二樓室內格局之構造，此即為系爭建物可觀賞性之所在，至其後側建物則無指定古蹟之特殊性存在，則該建物後側已非觀賞之重點，縱使基於「文化資產完整性」與「不得遮蓋其外貌與阻塞其觀賞之通道（即觀賞可能性）」，甚至基於棟距間消防通道之需求，是否即有必要將929地號土地不含古蹟本體坐落範圍併予指定？設若929地號土地全部面積高達數千平方公尺，但古蹟本體僅占該土地之一小部分，被告難道得以文資法或其子法無規範假分割為由，逕將該筆土地全部指定為古蹟所定著土地之範圍？況且，被告訴訟代理人於本院言詞辯論程序陳稱；「（假如929地號土地是1萬平方公尺？）我也只能指定，依照文資法的制度，我也只能這樣做……，929地號土地除了建物本體外，因廂房本身不符合指定古蹟的問題，所以沒有指定，因是同一地號的問題，沒有建物占用部分，是定著土地的問題，而不是古蹟指定的問題。」等語（本院卷2第290頁），顯見被告指定本件古蹟所定著土地，僅以土地地號為範圍，不問古蹟本體使用土地以外之面積有無指定之必要，一律全部指定為古蹟定著土地範圍，難認其指定非出於恣意。又觀諸106年5月12日審議委員會所提簡報資料及其決議結論，審議委員會顯然未曾切實審議業務單位所提古蹟本體所定著土地範圍資料是否已足夠詳細，反而逕自援用業務單位提供之錯誤資訊，自難認審議委員會就929地號土地應全部指定為古蹟定著土地範圍乙節有進行實質審議。雖證人即被告第3、4屆審議委員傅朝卿於本院履勘程序證稱：通常指定古蹟定著土地範圍大於古蹟本體，在於確保古蹟本體不會因其他建築行為而產生破壞，所以其範圍通常會較古蹟本體大一些，而且作為一個古蹟，將來就有維修需求，而維修時也需要一個緩衝空間，通常我們會將古蹟本體所坐落的地號比較完整的指定為其範圍，因地號通常是建築行為之依據，在合理之範圍之內，就會變成古蹟的範圍等語（本院卷2第14至15頁），但依證人所述意旨，是否僅因古蹟有暫時性維修需求，就必須要將其周圍地恆久地劃設緩衝空間以供古蹟得以不定時維修使用？此外，縱使古蹟維修需要一定緩衝空間，亦是於古蹟本體四周土地劃設適當範圍，何以緊鄰古蹟本體東側之東安段925-1地號土地，不須作為緩衝空間而指定為定著土地範圍？更何況作為土地主管機關之被告乃至土地所有權人在一定條件下都可以自行變更土地地號，則地界、地號並非絕對性不可變動。今兩造於本院107年12月17日至系爭建物履勘時，雙方曾磋商在系爭建物二層樓後側保留一定寬度空間後，另分割出929-1地號土地，並協議該929-1地號土地不在被告指定古蹟定著土地之範圍，但後因原告不同意分割而作罷乙節，已如前述，顯見被告亦肯認929地號土地不包含古蹟本體部分，並無全部指定為古蹟所定著土地範圍之必要。則被告及其審議委員會理應於古蹟指定後，就古蹟坐落之定著土地圈劃出對該項文化資產保存所必須且不可分割之範圍，而不受都市計畫法、建築法、消防法及其相關法規全部或一部之限制（文資法第26條規定參照），但須說明其指定之理由。然被告捨此而不為，於地政機關測量其坐落地號土地及其面積均有錯誤後，被告僅以108年9月17日公告更正其實測面積，但仍續援用系爭公告就坐落之927-1、929、930地號土地全部面積予以指定為古蹟定著之土地，而未說明何以上開定著地號土地之其他非現實占用部分須全部納入處分範圍之理由，則系爭公告之判斷已有出於恣意之情事而非適法，故被告前揭辯解，尚無足取。
（六）綜上所述，系爭公告關於指定古蹟定著土地地號及面積部分，有上述出於恣意之違法瑕疵，則系爭公告自有違誤；訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷訴願決定及系爭公告，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法（因系爭公告有前揭違法瑕疵應予撤銷而由被告重啟古蹟審議程序，則系爭建物應否指定古蹟理應適用108年12月12日新修訂之古蹟指定及廢止審查辦法，原99年修訂之法令已不再適用，則兩造關於系爭建物指定古蹟理由之適法性爭執，已與本件爭點無涉）經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
六、結論：原告之訴有理由。中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
書記官 謝 廉 縈