高雄高等行政法院判決
108年度簡上字第10號上 訴 人 潘和順被 上訴人 勞動部勞工保險局代 表 人 石發基上列當事人間勞工保險條例事件，上訴人對於臺灣屏東地方法院107年11月5日106年度簡更（一）字第5號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、爭訟概要：緣上訴人為勞工保險之被保險人，因罹患「第3、4腰椎椎間盤突出」，於民國104年4月24日檢具長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）出具之勞工保險失能診斷書（下稱系爭失能診斷書），向被上訴人申請失能給付。經被上訴人審查結果，認上訴人所患屬職業病，失能程度符合勞工保險失能給付標準附表（下稱系爭附表）第2-5項第13等級，以104年7月2日保職核字第10403101040301號函（下稱原處分），核定發給職業病失能給付90日（含職業病加給50％），計新臺幣（下同）5萬7,816元在案。上訴人不服，循序申請審議、訴願，均遭駁回，遂向臺灣屏東地方法院（下稱原審法院）提起行政訴訟，起訴時先位聲明：1.原處分、爭議審定及訴願決定撤銷。2.被上訴人應就上訴人104年4月24日所為勞工保險失能給付申請案，作成給付上訴人36萬6,168元及自起訴狀繕本送達翌日（即105年8月16日）起至給付日止之法定遲延利息之行政處分。備位聲明：1.原處分、爭議審定及訴願決定撤銷。2.被上訴人就上訴人104年4月24日所為勞工保險失能給付申請案，應作成給付上訴人21萬1,992元及自起訴狀繕本送達翌日（即105年8月16日）起至給付日止之法定遲延利息之行政處分。前經原審法院以105年度簡字第22號行政訴訟判決（下稱前判決）撤銷訴願決定、爭議審定及原處分，被上訴人應依上訴人失能給付之申請，作成給付26萬9,808元之行政處分，及其中21萬1,992元，自105年8月16日起至給付日止，按週年利率5％計算利息，並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就前判決對其不利部分，提起上訴【至上訴人並未就前判決對其不利部分（即上開起訴時先位聲明）提起上訴，該部分已告確定】，經本院106年度簡上字第10號判決（下稱發回判決）將前判決除確定部分外廢棄，發回原審法院更為審理。上訴人於更審程序中減縮其前開併請求遲延利息部分而變更先位聲明：1.原處分、爭議審定及訴願決定撤銷。2.被上訴人應就上訴人104年4月24日所為勞工保險失能給付申請案，作成給付上訴人36萬6,168元之行政處分。備位聲明：1.原處分、爭議審定及訴願決定撤銷。2.被上訴人應就上訴人104年4月24日所為勞工保險失能給付申請案，作成給付上訴人21萬1,992元之行政處分。嗣經原審法院以106年度簡更（一）字第5號行政訴訟判決（下稱原判決）判命：1.訴願決定、爭議審定及原處分不利上訴人部分均撤銷。2.被上訴人對於上訴人104年4月24日勞工保險失能給付申請事件，應作成再予核發上訴人9萬6,360元職業失能給付之行政處分。上訴人仍不服，就原判決對其不利部分，提起本件上訴（至原判決不利被上訴人部分，因被上訴人未提起上訴，已告確定，自非本件審理範圍，先予敘明）。
二、原判決撤銷訴願決定、爭議審定及原處分（除確定部分外）不利上訴人部分，並命被上訴人應依上訴人104年4月24日之申請，作成再核發上訴人9萬6,360元之職業失能給付行政處分（至原判決主文漏未諭知駁回上訴人其餘之訴部分，應予裁定更正，如後述），係以：
㈠綜合高雄長庚醫院系爭失能診斷書、被上訴人特約專科醫師
（033、A06）審查意見、勞動部特約專科醫生（A11）審查意見、高雄長庚醫院醫師鑑定，及高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總醫院）107年9月13日高總管字第1073403442號函檢附病歷書面鑑定書（下稱系爭病歷鑑定書）等審查與鑑定結果，各醫師對於上訴人有右下肢垂足，且右下肢「股、膝、踝」3種關節中，僅踝關節肌力為0，惟均未提及右下肢股、膝關節亦有肌力為0之情形，可認上訴人右下肢3關節中，僅踝關節係肌力為0。是上訴人之情形係屬下肢失能，非神經失能，只會符合失能項目12-XX以下，而非失能項目2-XX以下，上訴人主張其符合系爭附表第2-4項第7等級失能，尚屬無據。
㈡上訴人僅有踝關節肌力0分之狀況，明顯不符系爭附表關於
「一下肢遺存顯著運動失能」之定義，故上訴人主張符合系爭附表第12-27項第7等級失能，並無根據。然上訴人既有踝關節肌力0分幾無功能之情形，雖非關節完全強直或完全麻痺狀態者而不符喪失機能，故非系爭附表第12-23項第9等級失能，但其肌力0分且幾無功能，應認符合喪失生理運動範圍2分之1以上之顯著運動失能，而非被上訴人所核認之喪失生理運動範圍3分之1以上的運動失能。
㈢本件上訴人雖主張應適用第7或9等級，然本件既係以解決兩
造間關於失能給付認定紛爭之一般給付訴訟，法院自得就實際情形予以認定，而不受兩造主張拘束。則上訴人失能程度應符合系爭附表第12-29項第11等級，原處分以系爭附表第13等級為核付上訴人失能給付之標準，尚有違誤。又第11等級職業傷病失能補助為240日，是被上訴人應再給付上訴人扣除第13等級已給付90日後之9萬6,360元【計算式：642.4（240-90）＝96,360】。爭議審定及訴願決定未予糾正，均有未合等語，資為其論據。
三、上訴人上訴主張及聲明：
㈠ 上訴要旨：
1.依系爭病歷鑑定書，可知上訴人僅能從事輕便工作，無法執行原本工作，且上訴人失能係神經障礙所致，應屬神經失能。踝關節係下肢最重要關節，上訴人蹲下就無法自行站立，依系爭失能診斷書所載上訴人下肢功能減少程度，應符合終身僅能從事輕便工作。原判決對系爭附表失能審核欄附註一規定及系爭失能診斷書，未綜合評估，遽認上訴人屬於下肢失能而非神經失能，不符第2-4項第7等級失能，顯有適用法規不當之違法。
2.高雄長庚醫院107年5月3日函復已說明上訴人病況符合系爭附表第12-27項，此為高雄長庚醫院專業意見。上訴人縱不符合系爭附表第2-4項，然既由神經失能轉化為下肢失能，亦應符合系爭附表第12-27項第7等級之失能。原判決對高雄長庚醫院107年5月3日函，未說明不予採信之理由，遽認上訴人僅有踝關節肌力0分，不符合系爭附表關於「一下肢遺存顯著運動失能」之定義，有判決不備理由之違誤。
3.原判決認上訴人踝關節肌力0分幾無功能，係合於系爭附表第12-29項第11等級之失能，惟未斟酌系爭病歷鑑定書所載上訴人右下肢垂足、膝蓋以下肌肉力幾乎為零，僅能從事輕便工作而無法執行之前開車工作等節。上訴人右下肢踝關節幾無功能，嚴重影響上訴人日常生活或社會生活之活動狀態，至少應符合系爭附表第2-23項第9等級之失能。原判決採證違背證據法則及經驗法則，有判決適用法規不當之違誤。
4.被上訴人特約審查醫師（A06）僅憑調閱病歷紀錄，逕自斷定上訴人行動自如，特約審查醫師（033）僅判斷上訴人病症是否為職業病，並未審查屬何種等級之失能項目，則被上訴人之給付判斷標準，顯然未經醫師審查核認，自無可採；勞動部特約審查醫師稱上訴人「行動自如、可開車」，亦有可議，原判決竟加以引用，已欠允洽。又原判決一面稱「本院經核原處分並無違誤」，一面謂上訴人情形應符合系爭附表第12-29項第11等級之失能，並非被上訴人所指第2-5項第13等級之失能，而撤銷訴願決定、爭議審定及原處分不利上訴人部分，顯有判決理由矛盾之違誤。
5.上訴人平均日投保薪資為642.4元，上訴人符合系爭附表第2-4項或第12-27項第7級之失能程度，被上訴人應發給上訴人660日職業病失能給付，故扣除被上訴任已給付及原判決確定之金額，被上訴人應再給付上訴人26萬9,808元。退步言之，上訴人至少應符合系爭附表第12-23項第9級之失能，被上訴人應發給上訴人420日職業病失能給付，故被上訴人應再給付上訴人11萬5,632元。
㈡ 上訴聲明：
1.先位聲明：⑴原判決關於上訴人不利部分廢棄。
⑵前開廢棄部分，被上訴人應就上訴人104年4月24日所為勞工
保險失能給付申請案，再作成給付上訴人26萬9,808元之行政處分。
2.備位聲明：⑴原判決關於上訴人不利部分廢棄。
⑵前開廢棄部分，被上訴人應就上訴人104年4月24日所為勞工
保險失能給付申請案，再作成給付上訴人11萬5,632元之行政處分。
四、本院之判斷：㈠上訴利益之說明-上訴人得就原判決除確定部分外對其不利部分，提起上訴：
1.按提起上訴，係當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之理（最高法院22年上字第3579號判例可資參照）。
是如第一審判決結果，係全部依照某當事人之聲明而為，該當事人就此判決，即無不利益可言，不得就該判決聲明不服，提起上訴。詳言之，所謂上訴利益，乃就判決主文與聲明互相比較，視其結果有無差異而定，若判決主文較聲明並無不利情形，該當事人即無上訴利益，不得提起第二審上訴；反之，若判決主文較聲明有所不利，該當事人即具有上訴利益，自得提起第二審上訴（最高行政法院105年度判字第635號判決意旨參照）。
2.查本件上訴人於104年4月24日提出勞工保險失能給付之申請，經被上訴人認定上訴人符合系爭附表第2-5項第13等級，以原處分核發5萬7,816元之職業失能給付。上訴人不服，循序提起行政訴訟，先位聲明請求撤銷原處分、爭議審定及訴願決定，被上訴人應依其申請核發36萬6,168元之失能給付併給付遲延利息之行政處分；備位聲明請求請求撤銷原處分、爭議審定及訴願決定，被上訴人應依其申請核發21萬1,992元之失能給付併給付遲延利息之行政處分，核係提起課予義務訴訟，請求被上訴人作成特定內容之行政處分。而上訴人之訴，經前判決即原審法院105年度簡字第22號判決上訴人先位聲明部分敗訴、備位聲明部分勝訴後，上訴人就其敗訴（即先位聲明）部分，因未上訴已告確定；僅被上訴人就前判決對其不利（即備位聲明中其敗訴）部分，提起上訴。本院106年度簡上字第10號判決乃依前述被上訴人之上訴範圍為審理，將前判決除確定部分之外廢棄，發回原審法院更為審理，上訴人復於更審程序中減縮原請求被上訴人一併給付遲延利息部分（原審卷第29頁）。是以，本件原審法院受發回更審之審理範圍，自應以上訴人縮減之備位聲明，即請求撤銷原處分及訴願決定，及被上訴人應作成准予給付上訴人21萬1,992元職業失能給付之行政處分為限。
3.而原審法院就上述審理範圍，認定原處分僅核發5萬7,816元之職業傷病失能給付，有所違誤，故上訴人減縮之備位請求被上訴人應依其申請核定再給付21萬1,992元之職業病失能給付行政處分，其中僅9萬6,360元之部分為有理由，超過部分為無理由，而以原判決主文諭知：1.訴願決定、爭議審定及原處分不利上訴人部分均撤銷。2.被上訴人應依上訴人104年4月24日申請之勞工保險失能給付事件，應作成再予核發上訴人9萬6,360元之職業失能給付之行政處分。經比對原判決主文與上訴人減縮之備位聲明結果，顯見原判決並未完全滿足上訴人救濟之目的，且就其餘無理由之部分，漏未以主文諭知駁回上訴人其餘之訴。準此，原判決結果對上訴人既非完全有利，依首揭之說明，上訴人就原判決認定無理由而駁回其請求11萬5,632元部分（即上訴人備位聲明請求准予作成21萬1,992元職業失能給付之行政處分，與原判決判命被上訴人再作成上訴人9萬6,360元職業失能給付之行政處分之差額），具有上訴利益，上訴人自得就原判決除確定部分外對其不利之部分提起上訴；至上訴人就其餘已確定部分提起上訴，自為法所不許。
㈡關於上訴人本件上訴之先位聲明部分：
本件上訴人係以其身體障害程度符合系爭附表第2-4項或第12-27項，屬第7等級失能為由，而請求被上訴人應再作成給付上訴人26萬9,808元（即原審先位聲明請求金額36萬6,168元與原審准許金額9萬6,360元間之差額）之行政處分，以此為其上訴之先位聲明，有其上訴理由狀在卷可憑（本院卷第45頁）。惟查，上訴人先位聲明之請求，經原審法院105年度簡字第22號判決駁回後，因上訴人未就此部分提起上訴，已告確定等情，業如前述，且有本院106年度簡上字第10號判決在卷可稽，是本院106年度簡上字第10號判決廢棄發回由原審法院更為審理之範圍，自僅限於被上訴人就前判決對其不利部分之上訴部分，而不及於上訴人於前審起訴時以同一原因事實之法律關係所為先位聲明之請求，則上訴人先位聲明之請求，已因其於前審未提起上訴而敗訴確定在案。故上訴人於更審程序減縮遲延利息後再列為先位聲明而予請求，顯非適法，原判決就此部分本應以其起訴不合法予以程序上駁回，卻重為實體審理並為無理由之判斷（原判決就此重為認定上訴人主張系爭附表第2-4項或第12-27項第7等級之失能為無理由之判斷，見原判決第14頁、第15頁），復未於
主文一併諭知駁回上訴人其餘之訴，雖有未洽；然此部分因上訴人不得復行提起上訴，其上訴不合法而應予駁回，結論並無不同。從而，上訴人上訴之先位聲明，核非適法，應予駁回。
㈢關於上訴人本件上訴之備位聲明部分：
1.相關法規及說明：⑴勞工保險條例：
A.第28條規定：「保險人為審核保險給付或勞工保險監理委員會為審議爭議案件認有必要者，得向被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所或領有執業執照之醫師、助產士等要求提出報告，或調閱各該醫院、診所及投保單位之病歷、薪資帳冊、檢查化驗紀錄或放射線診斷攝影片（X光照片）及其他有關文件，被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所及領有執業執照之醫師或助產士等均不得拒絕。」
B.第54條第1項：「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之50，請領失能補償費。」
B.第54條之1第1項：「前二條失能種類、狀態、等級、給付額度、開具診斷書醫療機構層級及審核基準等事項之標準，由中央主管機關定之。」⑵勞工保險失能給付標準
A.第3條：「前條所定失能種類之狀態、等級、審核基準及開具診斷書醫療機構層級如附表。」
B.系爭附表（即系爭附表）失能種類2「神經」失能審核：「
一、神經失能等級之審定基本原則：……審定時，應綜合其全部症狀，對於永久喪失勞動能力與影響日常生活或社會生活活動狀態及需他人扶助之情況定其等級。……十一、『脊神經根及週邊神經功能失能』等級之審定：原則上準用受失能神經支配之身體各部器官之機能失能所定等級，但神經麻痺由於他覺可予證明而無相當等級可資適用時，按第13等級審定之。……」
C.系爭附表失能種類11上肢「上肢機能失能」之失能審核：「……五、上肢機能失能，須經治療1年以上，始得認定；如經手術，須最後1次手術後1年，始得認定（拔釘除外）……以生理運動範圍，作審定關節機能失能之標準，規定如下：
（一）『喪失機能』，係指關節完全強直或完全麻痺狀態者。（二）『顯著運動失能』，係指喪失生理運動範圍2分之1以上者。（三）『運動失能』，係指喪失生理運動範圍3分之1以上者。」
D.系爭附表失能種類12下肢「下肢機能失能」失能審核：「一、『三大關節』，係指『髖關節』、『膝關節』及『踝關節』。……五、下肢機能失能之『治療期間』、『喪失機能』、『顯著運動失能』或『運動失能』及類風濕關節炎、退化性關節炎、痛風等之審定，參照上肢之各該項規定。」
E.第5條第1項及第2項：「（第1項）失能等級共分為15等級，各等級之給付標準，按平均日投保薪資，依下列規定日數計算之：……七、第7等級為440日。……九、第9等級為280日。……十一、第11等級為160日。……十三、第13等級為60日。（第2項）前項所定平均日投保薪資，依本條例第19條第3項第2款規定之平均月投保薪資除以30計算之。」⑶稽諸勞工保險失能給付標準之立法結構，係以「身體障害狀
態」之程度為基準區分失能等級，系爭附表並按失能種類、失能項目、失能狀態、失能等級、失能審核之層級順序，為其分類審核之標準。被保險人經診斷為永久失能之事實情況，係先判斷歸屬於何種「失能種類」，再依其「失能狀態」之遺存身體障害程度，特定其「失能項目」之「失能等級」，再定其給付標準之日數，至於「失能審核」欄，則為失能審定基本原則之闡釋及相關用語之定義解釋。是以，失能給付標準之審查判斷，自應就被保險勞工經治療而症狀固定後，仍遺存身體障礙害程度之事實情況，究歸屬系爭附表之何一失能種類，再依其失能事實情況歸屬符合該種類下之何一失能狀態，以判斷其失能項目及失能等級，據以作成准否核發失能給付及其給付金額之處分，此經發回前本院106年度簡上字第10號判決闡述甚詳。又此種失能種類、失能種類及其等級之審定，常涉及醫理專業領域，雖非被上訴人一般承辦人員所能逕行認定，因此被上訴人於審核給付案件時，除以被保險人或受益人檢附之申請書、失能診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦須另外徵詢專科醫師意見；即在無法確定失能等級及給付與否之前，尚須審酌相關病歷檢查報告、訪查報告及特約專科醫師提供之專業意見等，以為審核之依據。因此被上訴人對於上訴人是否符合勞工保險條例第54條規定之要件，依同條例第28條規定，洽調被保險人就診之病歷資料送請特約醫師審查，並參酌醫師提供之專業醫理見解憑以核定，涉及專業性之醫學判斷，且基於憲政上之權力分立原則，被上訴人應享有判斷餘地（最高行政法院105年度裁字第1174號裁定意旨參照）。行政法院僅得就：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊；2.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準；3.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序；4.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限；5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止；6.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則等事項為審查，不得替代行政機關為決定（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。
2.經查，原審依調查證據結果所確認之下列事實，經核與卷內證據並無不符，自得執為本院判決之基礎：
⑴上訴人於104年4月24日向被上訴人申請失能給付，並檢具之
高雄長庚醫院系爭失能診斷書記載上訴人診斷之傷病名稱為：第3、4腰椎間盤突出，其失能詳況以「神經失能詳況及說明」書略載：「貳、神經失能……3.肢體肌力……下肢股肌力4。下肢膝肌力3。下肢踝肌力0……行動能力：行動遲滯、須扶杖行走……失能評估：第3級：中度失能，需要一些幫助，但能獨立行走不須協助。……其他補充說明：右下肢感覺異常」等語（原處分卷第8-9頁）。
⑵被上訴人將系爭失能診斷書及上訴人病歷等相關資料，送其
特約醫師審查，該特約專科醫師（033）醫理見解：「本案其從事貨車、水泥預拌車司機超過8年，依成大醫院診斷書，有較高之全身振動危害，所患為工作促發，確有可能相關。……。」特約專科醫師（A06）醫理見解：「依病歷記錄，病人僅為右側垂足（術前即可，術後未改善），行動自如，符合2-5項13級。」等語（105年度簡字第22號卷第42頁及其背面）。
⑶上訴人不服原處分，申請審議，經勞動部將系爭失能診斷書
及上訴人病歷等相關資料檢送特約專科醫師（A11），其審查之醫理見解略以：「……據104年4月14日開立之勞保失能診斷書紀錄，個案呼吸意識正常，右下肢肌力踝0分、膝3分、股4分，肢體失調，有阻力，行動遲鈍，而門診記錄為右下肢垂足，可開車，符合失能診斷第2-5項第13等級。」等語（105年度簡字第22號卷第50頁）。
⑷在更審程序中，原審檢附歷審卷證函詢高雄長庚醫院，經高
雄長庚醫院於107年5月3日函復：「據卷證資料所示，潘君雖於101年5月12日接受腰椎第3-4節椎間盤切除及腰椎第3-5節椎板切除手術治療，然術後其右下肢踝關節肌力仍為0分（正常肌力為5分），且右腳踝垂足追蹤迄今，亦無明顯改善，評估病人因病無法靈活操控煞車及油門踏板，且為維護行車安全，不建議其從事原有之駕駛預拌水泥車之工作，並認符合系爭附表失能項目12-27『一下肢遺存顯著運動失能者』，失能等級為第7等級，惟以上仍應以病人實際病情為準。」等語（原審卷第26頁）。
⑸又原審委請高雄榮總醫院為書面病歷鑑定，高雄榮總醫院於
107年9月13日作成系爭病歷鑑定書略以：「六、委託鑑定事項：病患神經失能詳況（包含四肢肌力、工作能力、行動能力、起臥能力、攝食狀態、言語狀態）及做神經傳導檢查報告或肌電圖檢查報告、測量右下肢三大關節失能程度（包含測量三大關節伸展、屈曲各若干度，可活動數度若干度）。
七、鑑定意見：（一）四肢肌力：右下肢垂足，膝蓋以下肌肉力量幾乎為零，其他三肢正常。（二）工作能力：僅能從事輕便工作（無法執行之前開車工作）。（三）行動能力：持杖可行走。（四）起臥能力：需要部分協助。（五）攝食狀態：正常。（六）言語狀態：正常。（七）神經傳導與肌電圖檢查：右側第五腰椎與第一薦椎神經根中至重度神經受損。（八）右下肢三大關節：右髖關節活動正常，膝關節伸展、屈曲稍有限制但仍可達到120度，踝關節幾無功能。」等語（原審卷第60頁）。
⑹被上訴人將上訴人相關病歷及系爭病歷鑑定書等資料，再送
其特約醫師為審查，該醫理意見略以：「潘君所影響部位是脊神經傷害，不是中樞神經（他有腰椎第3-4節椎間盤突出症）。依勞保失能標準，脊神經失能分級要與下肢機能項目來分級，其合於失能項目僅踝關節活動受損，符合12-35項13級」等語（原審卷第77頁背面）。
3.上訴人提起本件行政訴訟，其性質為行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，行政法院審理時，應以事實審言詞辯論終結時之事實與法律狀態，作為上訴人之請求有無理由及原處分是否違法之判斷基準，不受被上訴人原否准處分所持理由之限制（最高行政法院108年度判字第24號、107年度判字第740號判決意旨參照）。而查：
⑴本件上訴人之失能經被上訴人、勞動部分別送請3位特約醫
師進行醫理審查，一致審認上訴人右下肢之失能種類應歸屬於「神經失能」，已如前述；然關於上訴人之失能項目及其狀態，原處分所依據之被上訴人特約專科醫師（A06）審查意見，該審查意見雖記載上訴人「行動自如」，而與系爭失能診斷書記載之「行動遲滯、須扶杖行走」不合，但本件經上訴人申請審議後，勞動部重新將上訴人系爭診斷證明書、診療病歷等相關資料送請特約專科醫師（A11）提供專業之醫理見解，經衡酌上訴人有「行動遲鈍」之情形，及高雄長庚醫院之門診病歷記載上訴人「still drop foot」、「candrive car」等語（原處分卷第67至79頁），仍認上訴人身體障害程度係屬系爭附表第2-5項「神經系統之病變，通常無礙勞動，但由醫學尚可證明局部遺存頑固神經症狀者」，失能等級為第13等級。勞動部據上開醫理意見維持原處分，即非無據。
⑵被上訴人於更審程序中，復將上訴人相關病歷及系爭病歷鑑
定書等資料送其特約專科醫師再為審查，其醫理見解仍維持上訴人身體障害狀態所屬失能種類為「神經失能」，並進一步認定上訴人為脊神經傷害，而依系爭附表2「神經」之失能審核第11點及同附表12下肢「下肢機能失能」之失能審核第8點規定，綜合衡量受失能神經支配之下肢機能失能及神經損傷所致肌力失能之情形，認上訴人僅為踝關節活動受損，應準用系爭附表第12-35項「一下肢三大關節中，有一大關節遺存運動失能者」，而定其失能為第13等級。則被上訴人據此作為原處分及上訴人主張不可採之理由補充，依前揭說明，本院自得予以斟酌。況衡以被上訴人特約專科醫生既於審查意見中敘明醫理專業判斷之認定理由，相關審查程序亦未有違法或不當之處，則其判斷意見應屬可信，是被上訴人以上訴人符合第13等級之失能，核發90日之職業失能給付，並無違誤，原處分仍應予維持。
⑶原判決無非以：各審查及鑑定結果均論及上訴人之右下肢踝
關節肌力為0，未提及右下肢其他關節亦有肌力為0之情形，因而認定上訴人失能種類為「下肢失能」而非神經失能，並以上訴人右下肢踝關節肌力0分且幾無功能等情，即逕行認定其符合喪失生理運動範圍「2分之1以上」之顯著運動失能，進而符合系爭附表第12-29項為第11等級之失能云云。但查，系爭失能診斷書係使用「神經失能詳況及說明」書填載上訴人之失能詳況，系爭病歷診斷書之鑑定意見，亦載明神經傳導與肌電圖檢查有右側第五腰椎與第一薦椎神經根中至重度神經受損之情形，而被上訴人、勞動部3位特約專科醫師之醫理意見，均一致審認失能種類為「神經失能」之醫理意見。是原判決僅以各審查及鑑定結果均載有上訴人右下肢踝關節肌力0分之情形，逕自排除其失能種類為神經失能之可能，顯然過度拘泥於上訴人失能所影響之部位，而有認定事實與證據不符，及違反經驗法則及論理法則等違背法令之情形。又勞工保險被保險人之身體障害程度，係按失能種類、失能項目、失能狀態、失能等級、失能審核之層級順序，為其分類審核之標準，且涉及醫理專業領域，被上訴人得參酌特約專科醫師審查意見，彌補其專業性，並享有判斷餘地，均詳如前述。則原判決在上開認定失能種類歸屬已有違誤之情形下，復以上訴人右下肢肌力0分且幾無功能為由，自行認定上訴人符合系爭附表第12-29項「一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能者」，為第11等級之失能，取代被上訴人依據專科醫師醫理意見所為之專業判斷，自有適用法規不當之違誤。況且，系爭病歷鑑定書並未載明上訴人右下肢踝關節活動範圍度數之相關測試結果，則原判決據以推論上訴人右下肢踝關節喪失生理運動範圍2分之1以上，尚嫌速斷而有可議。至上訴人以相同事由即其右下肢踝關節肌力0分、幾無功能，主張該關節喪失生理活動範圍已達完全強直或完全麻痺狀態之程度，符合系爭附表第12-23項「一下肢三大關節中，有一大關節喪失機能者」為第9等級之失能，難認有據，要無可採。
4.末按，行政訴訟為救濟程序，本於處分權主義，除法律別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，此觀行政訴訟法第218條、民事訴訟法第388條規定甚明，上述規定依行政訴訟法第263條規定於上訴審程序亦為準用，即行政訴訟之不利益變更禁止原則。是以，行政法院無從超出上訴人上訴聲明之範圍，而為較原判決更不利於上訴人之判決。查本件上訴人屬第13等級之失能，被上訴人以原處分核發90日計5萬7,816元之職業病失能給付，尚無不合；上訴人備位聲明，請求被上訴人應就本件勞工保險失能給付申請案，再作成給付上訴人11萬5,632元之行政處分云云，核屬無據。原判決逕認上訴人為系爭附表第12-29項為第11等級之失能，因而認定原處分、爭議審定及訴願決定不利上訴人部分應撤銷，被上訴人應再作成上訴人9萬6,360元職業病失能給付處分，固有上開違誤；然因此部分並無不利於上訴人，且被上訴人就此部分未提起上訴，本院無從廢棄改判。是依上開說明，上訴人指摘原判決不當，請求將原判決關於備位聲明不利上訴人部分廢棄改判，因原判決已無不利上訴人之部分可資廢棄改判，是其此部分上訴仍為無理由，應予駁回。
㈣綜上所述，原判決將訴願決定、爭議審定及原處分不利上訴
人部分撤銷，並命被上訴人對上訴人104年4月24日之申請，應作成再予核發上訴人9萬6,360元之職業病失能給付處分，固有未合；然因對於上訴人並無不利，故本院無從廢棄改判。從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原判決就上訴人更審時之先位聲明請求被上訴人作成再核發上訴人36萬6,168元職業病失能給付之處分，未予程序上駁回，而重為其主張無理由之判斷（見原判決第14頁、第15頁），雖有未洽，然其結論尚無不合；另就上訴人更審時之備位聲明請求被上訴人作成再核發上訴人21萬1,992元失能給付之處分，經原判決認定僅有9萬6,360元之部分為有理由，超過部分為無理由，亦據原判決理由敘明在卷（見原判決第15頁），是原判決就上開2部分均已記載駁回之理由，惟原判決主文欄漏未記載「原告其餘之訴駁回」，及其據上論結欄有關「本件原告之訴為有理由」之記載，均屬行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第232條第1項規定「顯然錯誤」之情形，乃宜由原審另以裁定更正之問題，尚不影響本件判決之結論，併予敘明。
五、結論：本件上訴為一部不合法，一部無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
書記官 周 良 駿