高雄高等行政法院判決
108年度簡上字第20號上 訴 人 曹之胤訴訟代理人 郭家駿 律師被 上訴 人 法務部矯正署高雄戒治所代 表 人 黃金章上列當事人間監獄行刑法事件，上訴人對於中華民國108年1月21日臺灣橋頭地方法院107年度簡字第44號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於「上訴人其餘之訴駁回。」及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣橋頭地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、緣上訴人於民國107年9月9日與收容人蘇志誠，在被上訴人仁舍10號房內，因清潔馬桶及用水問題發生爭執，經被上訴人審認上訴人有違反監獄行刑法施行細則第18條關於「安分守己，不得有爭吵鬥毆」之規定，乃依戒治處分執行條例第31條、監獄行刑法第76條、監獄行刑法施行細則第18條及監獄受刑人懲罰參考表第6類第24款等規定，於107年9月17日以違規處分通知書裁處上訴人「訓誡、停止接見1次及停止戶外活動2日」之行政處分（下稱原處分）。上訴人不服，提出申訴，經被上訴人之收容人申訴處理小組會議決議駁回申訴後，上訴人未提起再申訴。被上訴以107年10月24日高戒所戒字第10708000740號函陳報法務部矯正署，經法務部矯正署以107年10月30日法矯署安決字第10701879540號函准予備查。嗣因上訴人仍有不服，提起本件行政訴訟，經臺灣橋頭地方法院107年度簡字第44號行政訴訟判決（下稱原判決）將「㈠申訴決定撤銷。㈡上訴人其餘之訴駁回。」上訴人猶未甘服，遂就原判決不利於其部分，提起本件上訴。
二、上訴人起訴及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人於原審固然已主張原處分係違法重複處分，應予撤銷
（亦即第1次衝突已經訓誡處分，第2次衝突時，上訴人無違規行為不應受罰，卻再次被被上訴人處罰第1次衝突之行為），經原審認定原處分已經執行完畢且無回復原狀可能，而駁回上訴人之訴。然依行政訴訟法第197條規定，法院本得以不同之確認代替之，且上訴人亦曾於原審審理時以言詞追加請求確認原處分無效（惟筆錄並未記載），此為行政訴訟法第111條第3項第5款之訴之變更或追加。惟原審未查，逕以判決駁回之，原判決顯有已受請求事項而未予判決之違背法令事由。
㈡即認上訴人於原審未主張變更或追加確認原處分違法之聲明
，惟原審在審理時已查明本件原處分於撤銷訴訟進行中已執行而無回復原狀可能，且因原處分致上訴人應延1梯次考核及列為停止強制戒治審核准駁參考之效果（法務部矯正署高雄戒治所受戒治人實施階段處遇成效評估注意事項第5點第3、5項規定），上訴人亦主張因此延遲1個月執止強制戒治而受有損害，則上訴人有即受確認判決之法律上利益，即使上訴人於原審未為請求，原審亦應依行政訴訟法第125條規定令上訴人變更或補足聲明，惟原審未為，顯有判決不適用法規之違法。則上訴人依行政訴訟法196條第2項規定，請求鈞院確認原處分為違法。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴固非無據，惟查：㈠按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事
人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」為行政訴訟法第125條第1項至第3項所明定。我國行政訴訟有撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟等不同類型，而訴訟種類之選擇，攸關人民得否在一次訴訟中達到請求法院保護其權利之目的，縱使受有專業訓練之人亦難保能正確的選擇訴訟種類，故遇有當事人於事實及法律上之陳述未明瞭或不完足之處，或訴訟種類選擇錯誤時，均應由審判長行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權。倘未踐行此項闡明之義務，及使當事人對之為事實上及法律上適當完全之陳述及辯論，遽以依職權調查事實關係，採為判決之基礎，亦與行政訴訟法第125條第2項規定有違。
㈡次按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確
認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」經查，如認原處分業已執行完畢，無回復之可能，則正確之訴訟類型應為行政訴訟法第6條第1項之「確認處分違法訴訟」，本應由原審法官行使闡明權，使當事人得有轉換為正確之確認訴訟類型之機會；惟原判決逕以「原處分應屬執行完畢且無回復原狀可能而消滅，則上訴人提起本件之撤銷訴訟，並無法達其訴訟之目的，故本件上訴人訴請撤銷原處分之部分，其起訴顯係欠缺保護必要，應予駁回。」疏未為闡明，自與行政訴訟法第125條規定意旨未合。上訴人求予廢棄，此部分應認有理由。
五、綜上所述，原判決關於「上訴人其餘之訴駁回」部分，有前揭違背法令情事，上訴人求予廢棄，為有理由；又原處分是否尚有上訴人所指摘之其他違法事由，則尚未經原審調查審究，影響上訴人提起本件訴訟有無理由之判斷，可知，本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決關於此部分廢棄，發回原審更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
書記官 江 如 青