高雄高等行政法院判決
108年度簡上字第68號上 訴 人 陳剛明即東豐不動產實業社被 上訴 人 臺南市政府代 表 人 黃偉哲訴訟代理人 葉張基 律師上列當事人間違反發展觀光條例事件，上訴人對於中華民國108年8月14日臺灣臺南地方法院108年度簡更一字第1號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國106年3月29日及106年4月1日接獲陳情，指稱上訴人所有坐落於臺南市○區○○路○○○號（下稱東豐棧一館）、臺南市○區○○路○○○號、臺南市○區○○街○○○巷○○號（下稱東豐棧三館）及臺南市○區○○路0段00號（下稱東豐棧五館）房屋等有違法經營旅館、民宿情事。嗣被上訴人於106年5月7日依上址查得以「東豐棧」名義刊登之網站、廣告及住宿評價，經被上訴人續於106年5月8日前往聯合稽查東豐棧一館、東豐棧三館及東豐棧五館等3址房屋，見有以「臺南民宿東豐棧」等文字製作之名片、QR Code立牌、館名標示及住宿資訊，並發現現場房間具有住宿須知、備品等旅宿服務態樣，認為上訴人涉嫌違法經營旅宿業務，遂於106年5月11日分別以府觀業字第1060494281號、第0000000000號及第0000000000號函通知上訴人陳述意見，經上訴人陳述意見後，被上訴人審酌相關事證，仍認有違反發展觀光條例第24條第1項、第25條第2項行為，乃依同條例第55條第5項、第6項，以106年6月15日府觀業字第0000000000A號、第0000000000A號、第0000000000A號裁處書，分別裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）10萬元（東豐棧一館）、6萬元（東豐棧三館）、10萬元（東豐棧五館），並均予以勒令歇業（下稱原處分1至3）。上訴人不服，分別提起訴願，均遭決定駁回，上訴人就原處分1至3關於罰鍰部分合併提起本件行政訴訟。經臺灣臺南地方法院(下稱原審法院)107年度簡字第27號行政訴訟判決訴願決定及原處分1至3關於罰鍰部分均撤銷，被上訴人不服，提起上訴，經本院以107年度簡上字第56號判決廢棄原審107年度簡字第27號判決，並發回更審（下稱發回判決）。再經原審法院108年度簡更一字第1號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起本件上訴。
二、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠被上訴人接獲民眾檢舉後，即於上訴人所營東豐棧各館進行
現場稽查，而現場稽查重點也在查證上訴人提供之房型及住宿條件是否與網路頁面資料所示之旅宿資訊相當。當被上訴人於106年5月8日現場稽查，查獲相關供住客使用之備品及上訴人以東豐棧民宿名義之住宿告示、住宿須知及名片等，且部分房間更有疑似住客住宿退房後之狀態，惟上訴人復未就此等證據為說明。
㈡被上訴人於稽查當日查獲一紙免用統一發票收據，其上記載
「住宿費」5,000元、開立日期106年5月9日並蓋有上訴人所營「東豐不動產實業社」之印信（含負責人及統一編號），系爭收據開立日期顯係往後填載，且無記載買受人資料，或係因旅客尚未入住，而未取得其資料，或係為便於旅客會計核銷作業，由旅客自行填載相關資料，以避免有無法核銷等情形，惟上訴人始終無法提出該收據之用途及何以日期往後填載之合理解釋，自無從為有利上訴人之判斷。
㈢上訴人雖提出房屋租賃契約書，欲表明其有月租之經營型態
，然上訴人有在東豐棧一館經營月租之事實，並不妨礙其可能在東豐棧一館其他房間或其他東豐棧館執行日或週之旅宿業務。況上訴人所提租賃契約7紙，均係於被上訴人稽查日前，於認定上訴人是否經營旅宿業尚無影響，且出租之房間亦僅為東豐棧一館3、4樓及東豐棧三館，其租金均未見如前揭收據所載5,000元之金額，且於106年5月8日現場稽查時所查得所有房間之使用樣態，均未見任何長租住客之私人物品，顯無長租之情形，而系爭租賃契約亦僅記載承、出租人，未記載承租人之身分證字號及地址等聯絡方式，亦與一般交易習慣不符，是系爭契約尚難認上訴人確係於案址經營長租業，故上訴人主張「套房出租」都是設定預訂期間必須有30日以上，非屬「民宿」性質，顯違一般經驗法則。
㈣就留言評論住宿經驗，上訴人所營旅宿經旅客評價人數多達
百餘則，部分旅客之留言內容更有詳細描述其入住情形，上訴人雖空言否認，始終無法提出所謂「自行撰寫」之確切證據，況尚有數量不少之負評留言，諸如「CP偏低的民宿」「老闆親切熱情，住宿普通，浴巾及毛巾準備不足」「WiFi收訊不太好」等語，上訴人亦會回覆「……因春假期間人手不足，招募許多臨時工讀生……」「不像一般的民宿隔天會來清理床舖，當遊玩回來之後發現房間沒整理過心情不是很好」等語，在在顯示上訴人經營短期日租之旅宿業，而非長期租賃，且上訴人若沒有實際經營旅宿業，眾多旅遊住宿網站及客人豈會有東豐棧正評及負評（負評中均為日租或週租客人）之資訊？且被上訴人提出訂房網站（Booking.com）與上訴人協議有關網站之約定，雖上訴人自稱平台未經其允許自行上架，但伊並未制止，但有權可拒絕，也曾拒絕過，然無法提出任何有利證據，顯係臨訟諉詞，自難採信。
㈤上訴人於訂房網站上，有向不特定人以日或週為單位，為出
租房間之意思表示，且於網站上所刊登之內容已將商品明確標示（含房型、房價及其他相關設施），且依訂房網站（Booking.com）之旅遊條款和條件，旅客於訂房網站上，得依上訴人刊載之房型及住宿日期進行預定，並自訂房之時起，即表示旅客已接受上訴人刊載之住宿相關條款，且旅客如未遵期入住或逾期取消訂房者，更需負擔部分房價，是上訴人於訂房網站上刊載營業訊息，以招攬旅客乙事，為實際經營旅宿業務之重要一環，客觀上足與他人發生預定法律關係之行為，應認屬經營業務之行為。
三、上訴人上訴主張略以：㈠按憲法第10條、民法第421條、第422條等規定，可知民法上
的租賃期間，不論租期是1天、2天或是1個月、1年，在民法上的定義都是歸屬於「租賃」。當人民有居住遷徙的需求時，他們所需求的期間也有可能是數天、數週或是數月以上的短期租屋。而讓人民能夠自由居住遷徙，「租賃住宅」就是相當重要的輔助。人民希望在陌生的居住環境下，能夠沒有壓力的慢慢適應，而每個人的適應力不盡相同，有人需要3-5天的適應期，有人需要1-2週的適應期，也有人需要更長的時間，也許1個月、半年或1年，但他們都是必須要先能夠租房子以後才可以移居至他處，此可由租賃住宅市場發展及管理條例第1條立法目的就是為了維護人民居住的權利，讓人民在國土能夠自由的居住和遷徙得證。且從憲法保障人民的居住遷徙自由，到民法定義租賃來輔助人民的居住遷徙，此兩者法源並沒有設限時間，但是在租賃住宅市場發展及管理條例第4條卻有限制人民租賃期間必須要有30日的規定，顯已違反了憲法第10條「人民有居住及遷徙之自由」。
㈡此外，套房出租的對象有非常多的層面，有的人為了商務的
考察而來租房子，有的人是為了看病養護而來租房子，也有的人因為家裡整修而必須在外面租房子，或是有的人希望改變居住地點而來租房子，這些人因種種原因必須在外面短期租屋，他們有可能是需要租幾天房子，或是租一週、兩週的時間，上訴人希望讓這些人能夠方便安心的居住在上訴人所出租的套房，所以上訴人提供了居住上的基本需求用品，讓他們可以隨時有租屋的需求時，就能租到房子並入住。
㈢另對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，本應由行政
機關負證明行為人有故意或過失之舉證責任，方為人權之保障。因此，被上訴人實應要能舉證上訴人的每個房間有確定出租給休閒或旅遊的旅客之直接事證，被上訴人才能斷以依房間數量裁處上訴人之罰鍰金額，然而：
⒈就上訴人之彰化銀行小額匯款資訊，實係上訴人因有自己
代理進口紅酒事業，而且僅僅是在店面做銷售並無開放經銷權，都是零售給朋友或路過的客人，所以才會有這些金額的出入，也因此沒有特別作帳薄記錄；但被上訴人卻沒有實際的證物可以說明，只是單單用銀行的對帳單即認定此些為旅宿費用，如此無證據力的資料來作為裁罰之依據，顯不合理。
⒉再者，上訴人在訂房網站上所顯示的說明皆是以「套房出
租」的形式，並且都是設定預訂期間必須有30日以上，才能夠接受訂房，也在網站上註明了「非民宿」字樣，且被上訴人並沒有成功在網站上訂到上訴人的房間，何以說明上訴人是在經營旅館民宿，此為不合理之處。
⒊另外，網路上評價真實性本就有待商榷，但被上訴人竟僅
擷取網路頁面資料當作佐證，卻沒有探究其真實性與是否有可信度，網路評價的虛虛實實是可以操縱，有些可能來自同業的惡意評價，有些人故意留下負評，這些評價本身就不能確定其留言人是否有入住的事實，怎麼能夠當作是有經營旅館民宿的證據，亦是不合理之處。
㈣綜上，原判決核有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備
理由或理由矛盾之判決當然違背法令情形，爰聲明：⒈原判決廢棄。⒉訴願決定及原處分均撤銷。
四、被上訴人答辯意旨略以：㈠經檢視上訴人上訴理由，並未針對原審判決適用發展觀光條
例之判決理由為任何違背法令外，僅係對於原審判決如何認定事實有所爭執（如銷售紅酒作帳紀錄、訂房網站、網路評價等等），顯非合法上訴理由，故其上訴不合法。
㈡至於上訴人引用憲法第10條及民法第421條等規定，均與本
件無關，亦非為原審判決適用發展觀光條例有任何違背法令之理由。另上訴人引用「租賃住宅市場發展及管理條例」第4條關於租賃住宅之定義，除與發展觀光條例無關外，「租賃住宅市場發展及管理條例」係於106年12月27日總統華總一義字第10600154651號令制定公布全文46條；並自公布後6個月施行。而被上訴人係於106年5月8日稽查上訴人，當時「租賃住宅市場發展及管理條例」尚未三讀公布施行，更無以作為本件上訴之法律依據等語，並聲明駁回上訴人之訴。
五、經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨再論斷如下：
㈠按行為時發展觀光條例第2條第8款、第9款規定：「本條例
所用名詞，定義如下：……八、旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。九、民宿：指利用自用住宅空閒房間，結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所。」又發展觀光條例第2條第8款、第9款所稱「旅館業」「民宿」與「不動產租售業」等概念如何區分，主管機關交通部觀光局，就如何認定事實及適用法律，有以下函令：
⒈交通部觀光局99年6月29日觀賓字第0990014797號函說明
三、四略以：「……三、另行政院主計處中華民國行業標準分類將旅館及民宿與不動產租售業區別說明如下：旅館及民宿規定於該標準分類I大類之55中類-住宿服務業：『凡從事短期或臨時性住宿服務之行業均屬之，有些場所僅提供住宿服務，有些場所則提供結合住宿、餐飲及休閒設施之複合式服務。不包括：以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租應歸入6811細類【不動產租售業】。』另551小類-短期住宿服務業及5510細類-短期住宿服務業規定：『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業均屬之，如旅館、旅社、民宿等。主要經濟活動（5510細類參考子目）為民宿、汽車旅館、旅社、旅館、賓館、觀光旅館。』四、日租屋之經營形態符合『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業』之要件，應屬旅館業或民宿等短期住宿服務業範籌（疇）。」⒉交通部99年12月29日交路字第0990012444號令略以：「…
…除合法經營之觀光旅館業及民宿以外，其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為，應依法取得旅館業登記證，始得經營。」⒊上開函令乃主管業務機關就如何認定事實及適用法律，所
為之解釋性行政規則，並未違背法律本旨或增加法律所無限制，自可援用。而綜合上述法規及函令可知，「旅館」及「民宿」係屬以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務之「短期住宿服務業」，至以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租，則歸入「不動產租售業」；另以不動產租賃方式經營，但提供旅遊、商務、出差等不特定人以日或週之住宿或休息者，並收取費用事實，則仍屬旅館業務之營業行為。
㈡次按，事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合
證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。經查，原審依上訴人所營旅宿於「臉書」及各大訂房網站刊載營業資訊，其旅客評價人數更多達百餘則，部分旅客之留言內容更有詳細描述其入住情形，並有可排除係上訴人所稱自行撰寫之「負評」，且上訴人亦未能提出拒絕訂房網站刊登之事證，足認上訴人於訂房網站上刊載營業訊息，以招攬旅客。再者，「臺南民宿東豐棧」之網路頁面資料與上訴人旅宿內容記載及其所營東豐棧一、三、五館內容相符，該網路頁面資料實難認係上訴人以外之人所虛構，被上訴人106年5月8日現場稽查時，亦查獲相關供住客使用之備品及上訴人以東豐棧民宿名義之住宿告示、住宿須知及名片等，且部分房間更有疑似住客住宿退房後之狀態，並查獲一紙免用統一發票收據(其上記載「住宿費」5,000元、開立日期106年5月9日並蓋有上訴人所營「東豐不動產實業社」之印信（含負責人及統一編號）。此外，上訴人曾於107年7月12日向財政部南區國稅局臺南分局提出切結書，切結「本人經營之商號（共計7間，明細如下）」即日起不再經營民宿，僅經營出租1個月以上之套房出租業務，…」顯示上訴人於訴訟外自認其在107年7月12日前確實有經營民宿之違章行為，綜上足認東豐棧一館、東豐棧三館、東豐棧五館於網路刊登廣告，分別以日計價之客房等資訊招攬不特定旅客住宿，已屬旅館業範疇，上訴人未領有旅館業登記證即經營旅館業之違規事實。至上訴人雖提出房屋租賃契約書，固能表明有月租之經營型態，然亦不可排除上訴人在查獲地點其他房間或其他東豐棧館執行日或週之旅宿業務。另上訴人向財政部南區國稅局臺南分局陳報其103年至107年度營業收入明細，其中有記載各年月份之長租收入及短租收入，經原審調取上訴人在彰化銀行歸仁分行之往來明細匯款資料，上訴人於原審雖主張屬樓下販賣紅酒之收入款，惟未能提出「商業帳簿」以供勾稽查核，而其自行製作簡易之表冊，僅有名字但無具體身分證字號、地址資料可供查證，無從證明其主張為真實，從而原判決不採信上訴人之主張，核屬其證據取捨職權行使之範疇，上訴人仍執詞指摘其採證不當且未盡依職權調查之義務云云，委無足採。
㈢上訴人另主張發展觀光條例、租賃住宅市場發展及管理條例
第4條等規定，將以不動產租賃方式經營，提供因考試、就醫、出差等不特定人而有「日或週」未達30日之住宿或休息事實，排除於「租賃」範圍，均認屬旅館、民宿業務，違反了憲法第10條保障「人民有居住及遷徙之自由」。然查，本件行為時租賃住宅市場發展及管理條例第4條仍未公布施行，上訴人以此指謫原判決違背法令，已非有據。退步言之，發展觀光條例將「旅館業、民宿業」限於以日或週為基礎；租賃住宅市場發展及管理條例第4條規定將「租賃期間未達30日」排除該法之適用，均屬立法形成自由，並無牴觸憲法第10條及第23條規定之情事，上訴人上開主張，亦無足取。
六、綜上所述，原審認事用法均無不合；原判決駁回上訴人在第一審之訴，已對上訴人於原審所為之主張，何以不足採之理由，於理由中，詳予論述。上訴論旨，無非就原判決業已論駁之理由，以及原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，執其歧異之見解，加以爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
書記官 江 如 青