高雄高等行政法院裁定
108年度停字第11號聲 請 人 林存城即林存城建築師事務所代 理 人 楊申田 律師相 對 人 屏東縣鹽埔鄉公所代 表 人 呂家萱上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請程序費用由聲請人負擔。理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上難謂有「難於回復之損害」。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要（最高行政法院104年度裁字第804號裁定意旨參照）。
二、聲請意旨略以：
（一）原處分、異議處理結果及申訴審議判斷有明顯違誤，聲請人顯無將系爭採購契約轉包之事實，原處分將來勢必會因修正條文而遭撤銷：
1、聲請人參與相對人辦理「鹽埔鄉行政中心裝修搬遷及周邊改善工程-委託規劃設計」採購案（下稱系爭採購案），於民國106年11月與聲請人簽訂勞務採購契約（下稱系爭契約），契約價金之給付採總包價法，服務金額新臺幣（下同）837,500元。嗣相對人發現訴外人郭獻元並非聲請人員工而多次出席工務會議，聲請人與訴外人郭獻元簽訂複委任書，由訴外人郭獻元代聲請人執行系爭採購案室內裝修規劃設計工作，且訴外人郭獻元非依法登記或設立之公司代表；相對人據此認定聲請人違反系爭採購案甄選須知第28點及系爭契約第8條第8款第1目等規定而有違反政府採購法第65條規定轉包之情形，乃依同法第101條第1項第11款規定，以107年8月15日鹽鄉建字第10731028400號函（下稱原處分），通知將刊登政府採購公報。聲請人不服，提出異議，經相對人以107年10月12日鹽鄉建字第10731356501號函維持原處分，聲請人提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂向本院提起訴訟。
2、系爭採購案甄選須知將採購標的各部分全部定為主要部分，顯違反行政院公共工程委員會98年工程企字第09800468030號函，系爭契約所約定之履約主要部分欠缺明確性。
依最高行政法院105年度判字第560號判決意旨，申訴審議判斷僅以複委託契約之內容及服務建議書第二章「工作構想說明」，即認違反系爭採購案甄選須知第28點不得轉包之規定，而未就代為履行部分與主要部分之其他成分是否具不可分性而構成契約之重要部分，有變相借牌、賺取差價或其他影響工程品質之虞而詳加認定，亦有未洽。
3、本件是規劃設計契約，聲請人係經過評選最優而簽約，投標人須具專業技能及資格始能參與投標、不具資格者不得參與，其專業技能及資格具有專屬性無法切割出部分由第三人代為履行。相關規劃設計文書龐雜，且須與業主相對人溝通後始能著手，其構想、規劃設計、到最後圖面之製作與施工計畫書之提出，故無論是否由聲請人員工協助處理，最後仍是以建築師本人之智慧、專業加以決定，並以其名義提出而負最終之責任，不能僅因少部分事務性工作由他人分擔即謂轉包。聲請人於系爭採購案甄選時即已在人力配置組織圖表及工作執掌上將訴外人郭獻元納入設計組並提出於相對人，且就主要工作人員並未規定必須係聲請人之受僱人且應由聲請人為之投保勞健保始屬合法。對於該工作人員資格並未限制，豈能以協助系爭採購案之人員訴外人郭獻元並非聲請人之受僱人即逕予認定係轉包？
4、聲請人與訴外人郭獻元間所訂定的複委託契約，其約定之工作項目如下：（1）依甲方（即聲請人）提供之資料，協助提供設計構想及理念。（2）依照甲方指示，協助繪製相關設計發包圖面。（3）配合甲方與屏東縣鹽埔鄉公所進行設計概念及圖面溝通與確認。（4）配合甲方出席屏東縣鹽埔鄉公所召開相關會議。系爭契約所列工項，縱然訴外人郭獻元有參與部分，亦僅係進行資料蒐集、溝通協調等事務性工作，聲請人係親自完成200多張設計規劃圖面之製作及其他附件2所列工項，並未有將系爭契約所訂工項轉包予他人之情事。聲請人與訴外人郭獻元間是否構成轉包，仍應以其實際執行之工作內容作為判斷之基準，不應以複委託契約書字面上之文意即認定有轉包之行為。且該契約雖記載訴外人郭獻元應協助提供設計構想及理念、協助繪製相關設計發包圖面。惟實際上係依聲請人之指示，協助現場蒐集之資料、類似案例之設計規劃結果等資訊，以利聲請人進行後續設計規劃與相關圖面之繪製工作，並未親自參與本件之設計規劃與繪圖，並有其他參與該設計規劃案之人員所出具之聲明書可證。換言之，訴外人郭獻元於系爭採購案之地位，即為依聲請人（即債務人）之意思，以蒐集相關資料、協助溝通協調之方式，輔助聲請人履行債務（即完成設計規劃）之履行輔助人。並未將契約之全部或主要部分交由訴外人郭獻元代為履行，自無構成轉包之情事。此不但涉及本件轉包是否成立，更涉及該員工之著作人格權、智慧財產權之歸屬。若認該規劃設計主要係由訴外人郭獻元完成，對聲請人及實際從事規劃設計工作之人亦有失公允。申訴審議判斷顯係拘泥於文字辭句，而未探求當事人立約時之真意，亦未就上開聲請人提出之訴外人郭獻元工作說明做詳細之調查，僅以字面之文字遽認聲請人違反轉包之規定，非無違誤。
5、至相對人稱聲請人僅出席2次工務會議，其餘皆是由訴外人郭獻元代為出席，為違法轉包云云。惟聲請人依系爭契約所須履行之義務僅為規劃設計階段，並不包含施工開始後出席工務會議協助監造，監造階段工作另有他單位辦理。聲請人未出席該工務會議，並不違反系爭契約之約定。聲請人係基於促使工程進行順利之協助立場，受相對人之額外請託，方配合相對人，委由訴外人郭獻元代為出席工務會議協助監造，自不得因此即指稱聲請人有違法轉包。
（二）若相對人將聲請人刊登政府採購公報，對聲請人將造成難以回復之損害，本件確實有急迫情事，且聲請人所提行政訴訟於法律上亦非顯無理由，停止執行原處分對公益亦無重大影響：
1、最高行政法院101年度裁字第634號裁定認為「得否以金錢賠償」不應作為認定「有無難以回復之損害」之唯一標準。質言之，日後雖得以金錢填補廠商損失，然損失過鉅或損失難以計算時，應屬「難以回復之損害」之範疇，尤甚者，將廠商刊登政府採購公報有「污名化廠商」之作用，其後續產生的影響及對廠商之害，實難以預期，亦無法用金錢來衡量，故一旦將廠商刊登採購公報，廠商信譽之貶損而無從回復。
2、聲請人係未曾受停權之優良廠商，所內人員亦為業界有口碑之專業建築師，倘若聲請人遭刊登政府採購公報列為不良廠商，除對聲請人及所內建築師在建築設計界之聲譽產生重大影響外，亦必然立即造成聲請人營運之困難，且將嚴重影響聲請人員工及其家庭之生計問題，此確屬急迫情事，其損害甚鉅而難以計算，依上開最高行政法院101年度裁字第634號裁定意旨，本件聲請自已構成「難以回復之損害」之情形。再者，政府採購法於108年4月30日修正並於同年5月22日發布之第101條第4項、第103條第3款內容，係採記點制將廠商違約之惡性程度予以區分，並要求機關審酌廠商違約是否有情節重大時，一併審酌機關所受損害、可歸責程度及實際補救或賠償措施等情形，賦予處分機關更嚴格之調查及理由完備之義務。而本件原處分由於尚未確定，自應受修法後內容之拘束，原處分未詳述理由及審酌上開事由即公告停權聲請人一年之久，已與修法後應適用之結果有所出入，原處分勢必將因上開原因而遭撤銷。原處分確既有上開法律適用之重大違誤，聲請人提起之本件訴訟於法律上亦非顯無理由。又停止將廠商刊登政府採購公報，不但有助於雙方責任之釐清，且對於建立健全之政府採購制度亦有相當幫助，更能在已知原處分必遭撤銷之情形下，即時停止對於廠商之傷害，對於相對人及公益均無重大影響，爰依行政訴訟法第116條第2項規定聲請准予停止執行。
三、經查：
（一）聲請人參與相對人辦理之系爭採購案，相對人認其涉有政府採購法第101條第1項第11款「違反第65條之規定轉包者」之情形，乃以原處分通知聲請人將之刊登政府採購公報。聲請人不服，向相對人提出異議遭駁回，繼而提起申訴，亦遭審議判斷駁回，乃向本院提行政訴訟等情，有系爭契約、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書附於本院108年度訴字第173號卷內可稽，亦經本院調取該案卷宗查明無訛，自堪認定。
（二）聲請人雖主張：若相對人將其刊登政府採購公報，除對聲請人及所內建築師在建築設計界之聲譽產生重大影響外，亦必然立即造成聲請人營運之困難，且將嚴重影響聲請人員工及其家庭之生計問題，此確屬急迫情事，其損害甚鉅而難以計算云云。然按經刊登於政府採購公報列為拒絕往來廠商，依政府採購法第103條第1項之規定，固於一定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，而對於已得標之工程，亦不影響其工程進行，故非一經刊登政府採購公報即無從營運，亦非必然即造成廠商財務陷入困難。又依政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇（最高行政法院108年度裁字第1號裁定意旨參照）。準此，聲請人縱因原處分之執行，於法定期間內不得參與政府機關採購之相關投標，然仍無礙聲請人繼續從事非政府採購案之各項民間工程營業項目，或依約履行其已承攬之其他採購合約，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法經營業務；況縱聲請人未受原處分之執行，其參與政府機關之採購案亦非必定得標，足見原處分之執行與聲請人之營運並無必然之關聯，自難認原處分之執行，必將致其營運上困難，且嚴重影響聲請人員工及其家庭之生計。故聲請人主張原處分執行必然立即造成其難於回復之損害且屬急迫情事云云，自難遽採。
（三）聲請人固主張：其為未曾受停權之優良廠商，所內人員亦為業界有口碑之專業建築師，刊登政府採購公報列為不良廠商將對聲請人及所內建築師在建築設計界之聲譽產生重大影響，有「污名化廠商」之作用，其後續產生的影響及對廠商之害，實難以預期，亦無法用金錢來衡量，故一旦將廠商刊登採購公報，廠商信譽之貶損而無從回復，造成難以回復之損害云云。然聲請人所受無法參加政府採購投標或其營業及商譽損失，均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，尚非不得以金錢賠償之事項（最高行政法院108年度裁字第1號裁定意旨參照）。況聲請人亦未能提出其他任何得即時調查之證據具體釋明原處分之執行將致其受有如何金額過鉅之損害；且聲請人仍得繼續從事非政府採購案之各項民間工程營業項目，或依約履行其已承攬之其他採購合約，業如前述，亦非因原處分之執行即無從繼續積累其商譽，揆諸首揭說明，仍難認原處分之執行，將致其受有難於回復之損害。
（四）至聲請人主張系爭契約之履約主要部分欠缺明確性，訴外人郭獻元僅協助資料蒐集、溝通協調等事務性工作，並未將契約之全部或主要部分交由訴外人郭獻元代為履行，且於系爭採購案甄選時即於人力配置組織圖表及工作執掌上將訴外人郭獻元納入設計組，並提出人力配置組織表圖於相對人，自無構成轉包之情事，聲請人未出席該工務會議，並不違反系爭契約，其受相對人請託，方委由訴外人郭獻元代為出席工務會議協助監造，自不得以此指稱聲請人違法轉包，且原處分將因修正條文而遭撤銷等節，其中108年5月22日公布、同年月24日生效之修正後政府採購法第103條第3項固規定修正施行前已依同法第101條第1項規定通知，但處分尚未確定者適用修正後之規定，然聲請人所提起之本案訴訟類型為撤銷訴訟，而上開修正規定僅涉執行刊登公報期間之問題，尚非必然將致原處分違法而須予撤銷；其餘各節則屬本案訴訟有無理由之範疇，皆非本件聲請停止執行所應審酌之要件，附此敘明。
四、綜上所述，聲請人聲請停止原處分刊登公報之執行，核與行政訴訟法第116條第2項所定要件不合，無從准許，自應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 林 幸 怡