高雄高等行政法院裁定
108年度全字第11號聲 請 人 莊期文代 理 人 李嘉苓 律師相 對 人 屏東縣選舉委員會代 表 人 黃道東上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」行政訴訟法第298條第1項定有明文。該條所定之假處分，乃保全處分，係為保障本案判決確定後之強制執行而設，即為確保聲請人本案請求權之實現，而維持訴訟標的之現有狀態。故聲請人依上開規定聲請假處分，必以自己對於相對人現在或將來有訴訟繫屬之「本案請求」，亦即欲保全之「公法上之權利」為前提要件。若其欲保全之請求，非本案請求之標的；或其獲得勝訴後，亦無庸強制執行，則其假處分之聲請，即不應准許。另假處分請求及原因，應釋明之，同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項亦規定甚明；且依同法第301條規定，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。是以，聲請人於提出聲請時，均應就其假處分之請求及原因提出可供法院即時調查之證據以為釋明，如未能加以釋明，則其聲請自難准許。
二、聲請意旨略以：㈠緣聲請人與訴外人洪勝榮、陳金塗及古宗勳同為民國107年1
1月24日屏東縣滿州鄉鄉民代表會第21屆鄉民代表選舉第2選區之候選人，上開選舉之結果，洪勝榮、古宗勳分別獲該選區之第1及第2高票而當選。惟洪勝榮於選舉期間，為圖順利當選，涉犯公職人員選舉罷免法(下稱選罷法)第99條第1項賄選罪，經臺灣屏東地方法院108年度選字第13號判決當選無效確定，依選罷法第74條第2項之規定，當選人洪勝榮既經判決當選無效確定，其缺額即應由前開選舉獲得第3高票之聲請人遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定，意即聲請人依選罷法第74條第2項已取得遞補為屏東縣滿州鄉鄉民代表會第21屆鄉民代表之公法上請求權。
㈡又洪勝榮明知自己犯有選罷法第99條第1項賄選罪，卻惡意
向滿州鄉鄉民代表會提出辭呈，相對人未察洪勝榮前開當選無效訴訟確定，竟以108年5月23日屏選一字第10831500791號函，公告將於108年7月13日舉行屏東縣滿州鄉民代表會第21屆代表第2選舉區之缺額補選；尤有甚者，洪勝榮明知其無法再登記參選，竟推派其配偶潘鳳滿參加上開缺額補選，洪勝榮顯企圖藉由辭職、推派配偶參加缺額補選之方式，妨礙聲請人依選罷法第74條第2項遞補，並迴避其因賄選無法參加缺額補選之限制。依內政部96年2月16日台內民字第09600319931號函、中央選舉委員會104年9月3日中選務字第1040024265號函及行政院107年12月14日所提選罷法修正草案其中第74條第2項修正條文之意旨，洪勝榮既經法院判決當選無效確定，即係自當選日起當然、自始、確定無效，是其「辭職」之行為已無所附麗，相對人即應依選罷法第74條第2項規定，辦理聲請人遞補為屏東縣滿州鄉鄉民代表會第21屆鄉民代表，而不適用重行選舉或缺額補選之規定。聲請人雖以存證信函請相對人依法辦理聲請人遞補事宜，詎相對人迄今仍未停止辦理屏東縣滿州鄉民代表會第21屆代表第2選舉區之缺額補選，此舉將使聲請人於公法上之遞補請求權，與補選結果當選人間發生權利衝突，致聲請人之遞補請求權有不能實現或甚難實現之虞，故本件有請求為假處分之必要。據此，相對人將於108年7月13日舉行缺額補選，已嚴重妨害聲請人行使公法上之遞補請求權，而有不能實現或甚難實現之虞，爰聲請命相對人停止辦理屏東縣滿州鄉民代表會第21屆代表第2選舉區之缺額補選等語。
三、本院之判斷：㈠按選罷法第74條第2項規定：「地方民意代表當選人因第120
條第1項第3款之情事，經法院判決當選無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權之情形時，其缺額由落選人依得票數之高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定。但遞補人員之得票數不得低於選舉委員會原公告該選舉區得票數最低之當選人得票數2分之1。」依此規定可知，須當選人有同法第120條第1項第3款情事，且經「法院判決當選無效確定」所生之「缺額」，始有上開由落選人依得票數之高低順序遞補規定之適用。又「直轄市議員、縣(市)議員、鄉(鎮、市)民代表辭職、去職或死亡，其缺額達總名額10分之3以上或同一選舉區缺額達2分之1以上時，均應補選。但其所遺任期不足2年，且缺額未達總名額2分之1時，不再補選。」地方制度法第81條第1項亦有明文。準此，如係當選人「辭職」所遺「缺額」，即應依上開地方制度法規定辦理補選。是倘當選人於法院判決當選無效確定前先行辭職，致符合上開地方制度法應予補選規定之要件，自應依法辦理補選，尚無前開選罷法第74條第2項遞補規定之適用。
㈡查本件聲請人與訴外人洪勝榮、陳金塗及古宗勳同為107年
11月24日屏東縣滿州鄉鄉民代表會第21屆鄉民代表選舉第2選區之候選人，洪勝榮、古宗勳分別獲該選區之第1及第2高票而當選，聲請人則係獲得第3高票落選（見本院卷第19頁）；又當選人洪勝榮因有選罷法第99條第1項之賄選情事，經臺灣屏東地方法院於108年5月15日以108年度選字第13號判決當選無效，嗣於108年6月13日確定，固有臺灣屏東地方法院108年度選字第13號民事判決書（本院卷第21-22頁）及本院公務電話紀錄單在卷可稽。惟洪勝榮於屏東地方法院108年5月15日判決前，已於108年5月7日自行辭職，斯時該當選無效訴訟既尚未判決，更遑論確定；上開「缺額」係由洪勝榮辭職所遺，非因當選無效判決確定而致，形式上尚未發生依選罷法第74條第2項規定由落選人依得票數之高低順序遞補之問題，即難認聲請人已取得遞補系爭缺額之公法上權利或法律上地位，自不得請求遞補該辭職後之缺額。則聲請人主張其已依選罷法第74條第2項取得遞補系爭缺額之公法上權利云云，尚非可採。準此，聲請人提起本件假處分，難認對其本案訴訟之請求權已盡釋明之責。又本件既不符合選罷法第74條第2項由落選人依得票數之高低順序遞補之規定，則相對人以洪勝榮於108年5月7日辭去鄉民代表職務，致該選舉區缺額達2分之1以上，且所遺任期超過2年，符合地方制度法第81條第1項應予補選規定之要件，而辦理補選事宜等情，並於上開判決確定前之108年5月23日發布選舉公告（本院卷第27頁），自不受嗣後始告確定之上開判決影響，即難認聲請人有何「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞」，亦無「保全強制執行」之可言，自難認符合前述假處分之要件。況依本件聲請狀所載，聲請人本案請求之標的為其「依選罷法第74條第2項取得之遞補請求權」，然其本件假處分所欲保全之請求則為「相對人應停止辦理108年7月13日屏東縣滿州鄉民代表會第21屆代表第2選舉區之缺額補選」，則其所欲保全之請求，顯非本案請求之標的，此亦不符前述聲請假處分之要件。至聲請人主張若將來行政爭訟結果，聲請人取得之遞補權利與補選結果當選人間可能發生權利衝突而無法實現云云，核屬另一問題，尚無從以聲請人主觀上對於遞補系爭缺額之期待，而認本件符合假處分之要件。另聲請人關於內政部96年2月16日台內民字第09600319931號函、行政院107年12月14日所提選罷法修正草案等之主張，均尚待本案訴訟之審理，尚非本件假處分之聲請所應審酌事項。從而，聲請人本件聲請，與行政訴訟法第298條第1項規定之假處分要件不符，應予駁回。兩造其餘主張及陳述，於裁定結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 周 良 駿