高雄高等行政法院裁定
108年度全字第12號聲 請 人 呂宜峰
黃進忠共同代理人 林石猛 律師
林司涵 律師相 對 人 臺南市政府工務局代 表 人 蘇金安上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下︰
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、事實概要：㈠緣訴外人林金足前向改制前臺南縣政府（民國99年12月25日
臺南縣市合併改制為臺南市政府，下稱臺南縣政府）申請於○○區○○○段1596、1608、1612、1613、1614、1615、16
16、1617、1622、1625、1626、1628地號等12筆土地，○○○區○○○段759-2、762、764-2、765、766-1、767、772、773、773-6地號等9筆土地，共計21筆土地（下稱系爭21筆土地）作畜牧設施之容許使用，用以飼養蛋雞，經臺南縣政府以92年5月21日函核發容許使用同意文件（下稱系爭容許使用同意）；另於94年6月間經臺南縣政府核發大山雞場之畜牧場登記證書（農畜牧登字第118911號），登記場址為頂山腳段1596、1612、1615、1616、1617、1625、1628地號及埤子頭段762、765、766-1、772等11筆地號土地，同年8月則申准變更主要管理人員取得畜牧場登記證書（農畜牧登字第218911號）；嗣以起造人名義分別取得臺南縣政府工務局核發之（91）南工局使字第334號使用執照【（91）南工局造字第331號建築執照】、（91）南工局使字第405號使用執照【（91）南工局造字第344、520、640號建築執照】、
（91）南工局使字第456號使用執照【（91）南工局造字第5
13、659、795號建築執照】、（91）南工局使字第457號使用執照【（91）南工局造字第514、647、784號建築執照】、（91）南工局使字第564號使用執照【（91）南工局造字第2897號建築執照】、（93）南縣使字第1520號使用執照【
（93）南縣建造字第2835、3523號建築執照】、（93）南縣使字第1123號使用執照【（93）南工局造字第904、2625號建築執照】、（95）南縣（新化）使字第19號使用執照【（94）南縣（新化）造字第38號建築執照】（下稱系爭執照）。
㈡嗣因臺南市政府查知前揭取得容許使用同意之部分土地現況
作為停車場使用，認有未依核定計畫內容使用情事，乃於106年9月15日以臺南市政府106年9月15日府農畜字第1060988137號函（下稱前處分一）廢止系爭容許使用同意及畜牧場登記證書（證書字號誤植為農畜牧登字第118911號，嗣於106年11月1日更正為農畜牧登字第218911號）；並以106年10月19日府工管二字第1061092781號函（下稱前處分二）廢止系爭執照。聲請人呂宜峰不服，以其分別於103年、106年經由法院拍賣程序取得系爭21筆土地之其中11筆土地，主張其為上開臺南市政府廢止系爭容許使用同意及畜牧場登記處分以及廢止系爭執照處分之利害關係人，循序提起行政訴訟（另案繫屬本院以107年度訴字第220號、107年度訴字第329號審理中），並於107年10月30日追加聲請人黃進忠為該案原告。
㈢其後，訴外人趙榮波、寓莊建設股份有限公司（下稱寓莊公
司）因臺南市政府廢止系爭容許使用同意及畜牧場登記證書以及廢止系爭執照，致其所有土地已非屬前開系爭容許使用設施之範圍，寓莊公司即向臺南市歸仁地政事務所000000○○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地合併及分割登記（因分割增加765-1至765-31地號土地），並於107年3月19日登記完竣；趙榮波則向臺南市新化地政事務000000○○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地合併及分割登記（因分割增加1596-1至0000-000地號），於107年3月28日登記完竣（下合稱系爭分割登記）。嗣富凰建設股份有限公司（下稱富凰公司，負責人趙榮波）、元闊建設股份有限公司（下稱元闊公司，負責人趙素敏）分別以上○○○區○○○段1596-2等地號土地，向相對人申請核發（107）南工造字第2360號至2430號、第2873號、第2575號至2639號等共137件建造執照；寓莊公司則以前○○○區○○○段765等地號土地，向相對人申請核發（107）南工造字第4780號建造執照（下合稱系爭建照）獲准。聲請人呂宜峰、黃進忠不服，提起訴願，經遭決定不受理，遂以臺南市政府工務局、臺南市新化地政事務所、臺南市歸仁地政事務所為被告提起行政訴訟（本院108年度訴字第225號），並於前揭訴訟繫屬中，以臺南市政府工務局為相對人，聲請本件定暫時狀態之假處分。
二、聲請意旨略以：㈠聲請人呂宜峰、黃進忠得依行政訴訟法第298條第2項及第3項規定聲請定暫時狀態假處分：
1.揆諸行政訴訟法第299條規定及其立法理由，應認僅有於得請求原處分之停止執行時，始不得依行政訴訟法第298條為假處分之聲請；若原本即無法透過行政訴訟法第116條第2項尋求暫時權利保護，倘又因同法第299條規定而不得聲請假處分，恐將出現暫時權利保護之漏洞。故若聲請人之請求不能適用行政訴訟法第116條第2項尋求暫時權利保護者，所涉之爭議尚與本案行政處分有牽連者，於符合行政訴訟法第298條第2項之要件下，應許聲請人得向行政法院聲請定暫時狀態之處分。
2.本件因「大山雞場畜牧場」之容許使用同意、畜牧場登記及系爭執照等遭臺南市政府以前處分一、二予以廢止。惟在上開處分尚有未合法送達而未成立或無效之下，新化地政事務所、歸仁地政事務所竟將依法令本應受「大山雞場畜牧場」套繪管制（形同法定空地）○○○區○○○段0000○○○區○○○段○○○○號土地，准予分割登記，相對人並據已就分割完成之頂山腳段1596地號土地進一步核發建造執照共137筆，復就已分割完成之埤子頭段765地號之土地核發相關建造執照。上揭行政處分所據以為基礎之前處分一、二已有違反正當行政程序違法之處，其內容顯係基於錯誤之基礎事實而為，其法律適用即有錯誤，具有程序及實質（內容）上之違法。本件假處分所爭執之法律關係是以前處分一、二存否為基礎，涉及是否已合法解除「套繪」而得作成上揭行政處分，更因套繪管制之法令規定而具有不可分割之牽連關係，顯屬公法上之法律關係。
3.鈞院107年度停字第37號、第38號裁定已認定因聲請人呂宜峰於103年及106年經由法院拍賣程序取得「大山雞場畜牧場」之畜牧相關設施及所坐落之部分土地，堪認聲請人呂宜峰確為大山雞場容許使用同意範圍內之部分土地及畜牧設施建物所有權人，而對於前處分一關於廢止大山雞場容許使用同意部分及前處分二具有法律上利害關係。又聲請人呂宜峰取得關於大山雞場之畜牧設施，既係屬登記於系爭畜牧場登記證書之應載明事項，自應受系爭畜牧場登記效力所及，於系爭畜牧場登記遭臺南市政府以前處分一廢止及註銷時，其上所載具之畜牧設施即無法為合法畜牧之使用，致損及該等畜牧設施之所有權得自由使用、收益等權能，聲請人呂宜峰當為因系爭畜牧場登記之廢止及註銷，致現存權利或法律上利益受影響之法律上利害關係人。
4.聲請人黃進忠對於大山雞場之管理人地位，已由臺灣臺南地方法院100年度南簡字第896號判決、101年度簡上字第163號判決予以肯認，且聲請人呂宜峰為完足營運大山雞場之權源，更依法取得大山雞場之相關畜牧設施及主要坐落土地，並由黃進忠為管理人。關於黃進忠上揭租賃權，於呂宜峰取得大山雞場所涉主要不動產之所有權，併與黃進忠共同經營管理時，早已因發生實質混同而消滅；且呂宜峰為買受人既未聲請點交，即未解除黃進忠之占有。在在皆顯示黃進忠關於大山雞場之管理權未受影響，且基於管理權所為對大山雞場之占有具有法律上利益，當為臺南市政府作成前處分一、二廢止大山雞場之容許使用同意、畜牧場登記及系爭執照，致其現存權利或法律上利益受影響之法律上利害關係人。另黃進忠對於大山雞場也應具有公法上之管理權利，始得為該雞場防疫管制之進行，故於臺南市政府作成前處分一、二廢止大山雞場之容許使用同意、畜牧場登記及系爭執照時，已損及黃進忠對大山雞場之公法上權利，亦應為該等處分之法律上利害關係人。
5.本件聲請標的之行政處分所涉及之公法上法律關係，確係以前處分一、二存否為基礎，進而得否合法解除「套繪」而作成准予分割登記、核發建造執照等行政處分，更因套繪管制之法令規定而具有不可分割之牽連關係。今相對人據違法之前處分一、二核發系爭建造執照，強制形成解除套繪之公法上法律關係，已具有程序及實質（內容）上之顯然違法，侵害聲請人等對於養雞場之權利；如任相關建設公司據違法核發之建造執照所進行之開發行為繼續，而不許聲請人等透過定暫時狀態假處分之方式暫止上揭之開發行為，將造成被迫解除套繪之違法狀態成為既定事實，恐將出現權利保護之漏洞，並招致重大損害，且難以其他途徑為完全之回復；另停止執行之效力，並無法及於建設公司於系爭地號土地核發之建造執照等進行建築行為，亦無法阻止相對人繼續對該等建造執照核發使用執照。則聲請人等縱使對原處分聲請停止執行，亦無法獲得救濟，故應得依行政訴訟法第298條第2項及第3項為定暫時狀態假處分之聲請。
㈡本件定暫時狀態假處分之聲請確實具備「為防止發生重大之
損害或避免急迫之危險」、「必要性」等行政訴訟法第298條第2項之要件：
1.聲請人呂宜峰、黃進忠對大山雞場畜牧場本有合法之所有權暨經營權及管理權，並已合法營運該養雞場數年，然遭臺南市政府以違法前處分一、二廢止該養雞場之容許使用同意、畜牧場登記及系爭執照，已如前述，致聲請人等對於養雞場之合法權源已受有被違法排除之侵害。又因相對人據上揭違法處分○○○區○○○段○○○○○號之土地，及○○○區○○○段○○○號地號之土地核發建造執照，強制形成解除套繪之公法上法律關係，已具有程序及實質（內容）上之顯然違法，更進一步致養雞場之範圍必然須受該等違法行政處分所形成之結果而縮減，使聲請人等之權利範圍不復原來，聲請人等之公法上權利確有受侵害之急迫危險。
2.況考量相對人核發建造執造通常有存續時間之有限性，及建築行為因建造執照核發後會立即開啟之緊湊性，本件聲請定暫時狀態假處分以中斷建造執照之時效，及避免錯誤建築行為之耗費，顯具有「迫在眉睫」之急迫性。
3.本件聲請定暫時狀態假處分之處分所依據之前處分一、二為違法之行政處分甚為明確，本件程序標的之行政處分合法性顯有疑義，如未予定暫時狀態假處分，因地政機關之分割登記將可能再次移轉，而失卻農業用地興建農舍辦法第12條所規定「套繪管制」不得辦理分割，非具有法定具體情事不得解除套繪管制之規範作用，致圖利違法分割後之土地所有權人；相對人所核發之建造執照，富凰公司、元闊公司及寓莊公司已隨之興建，除嚴重損害聲請人等對於養雞場之合法正當權利，損及國家有限資源外，亦恐將一般民眾信賴該等建造執照之行政處分，而遭致重大財產損失，並因而滋生鉅額之損失補償或國家賠償責任，此等損害雖非完全不能以金錢估價賠償，但金額必然不低，且計算不無困難。為免將來相對人負擔過重之國家賠償責任，或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，此等後果實屬「防止發生重大損害」及「難以回復損害」之考量範圍，益徵該等行政處分確有定暫時狀態假處分之必要。
㈢從利益衡量之觀點准予聲請人關於定暫時狀態假處分之聲請確有必要：
倘鈞院認為本件尚不構成急迫之危險性，仍有利益衡量之必要。縱使因聲請人等聲請作成命於本件行政爭訟裁判確定前，相對人應禁止富凰公司、元闊公司、寓莊公司依據已核發之建造執照繼續施工，及相對人不得繼續核發相關使用執照等之定暫時狀態假處分，致相關建設公司等無法繼續建設以獲得經濟上之利益；惟比較相對人准許建設公司繼續開發所招致之重大難以回復之損害，兩者權衡之下，自應以防止本件重大損害、急迫危險繼續發生為優先。其次，聲請人等之實體訴訟亦難認顯無勝訴可能，故在聲請人等透過行政救濟程序，就本案訴訟未及釐清之際，於其憲法上保障之財產權恐有急迫之影響。再者，相對人作成核發建造執照之處分，與前處分一、二有套繪管制之不可分割之牽連關係，且邏輯上爭執之公法上法律關係與定暫時狀態之處分內容並無相同之必要性，為防止重大損害擴大，應許聲請人就該與訴訟標的相牽連之法律關係聲請定暫時狀態假處分，以免造成公益上難以彌補之損害。況本件係因相對人不遵循依法行政原則，而核發系爭建造執照，故先前受套繪管制之地主及取得建造執照之申請人（富凰公司、元闊公司及寓莊公司）亦無信賴保護原則適用之餘地。
㈣聲明：
1.相對人於本件行政爭訟裁判確定前，應禁止富凰公司、元闊公司依據已核發之(107)南工造字第02360號等137筆建造執照繼續施工。
2.相對人於本件行政爭訟裁判確定前，應禁止寓莊公司依據已核發之(107)南工造字第04780號建造執照繼續施工。
3.相對人於本件行政爭訟裁判確定前，不得依據已核發之(107)南工造字第02360號等137筆建造執照繼續核發相關使用執照。
4.相對人於本件行政爭訟裁判確定前，不得依據已核發之(107)南工造字第04780號建造執照繼續核發相關使用執照。
三、相對人則以：前處分一、二暨其送達程序均無違法，況聲請人並非前處分一、二之法律上利害關係人，應無法律上地位得主張該等處分不合法。又聲請人主張為養雞場土地所有權人及實際經營人，而對前開建造執照處分具有利害關係，提出本件定暫時狀態假處分之聲請，惟聲請人非屬相對人核發建造執照基地之土地所有權人、他項權利人、起造人等，對系爭處分並無利害關係，如有損及權益，應依建築法第26條規定由起造人視其情形，依法負其責任等語，資為抗辯。
四、本院之判斷：㈠按行政訴訟制度提供人民之暫時權利保護，區別「行政處分
之停止執行（行政訴訟法第116條以下）」與「假扣押及假處分（保全程序，行政訴訟法第293條以下）」，其應配合本案訴訟種類之不同而為適用，與民事訴訟制度有所不同。對於行政處分，停止執行係優先於假處分適用之制度，因此權益之侵害如係因行政處分之執行所引起，應聲請停止執行，而非聲請假處分，此觀行政訴訟法第299條規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」即明。而此規定，於人民在行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分，應亦適用之。蓋人民可等到行政處分作成後，始依法請求救濟，若允許其提起預防性之假處分，將成為行政法院以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自為法所不許（最高行政法院102年度裁字第1929號裁定意旨參照）。至雖有行政處分存在，仍得依行政訴訟法第298條聲請假處分之情形，通常係指人民依法聲請事件遭行政機關以行政處分否准，而得提起課予義務訴訟者，因停止該處分之執行，無法滿足人民聲請之目的，為避免此保障漏洞，始例外許其得聲請假處分而獲暫時權利保護；尤非指反面解釋為已不得聲請停止執行者，仍可聲請假處分（最高行政法院108年度裁字第758號裁定意旨參照）。
㈡次按「（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重
大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。（第3項）前項處分，得命先為一定之給付。」固為行政訴訟法第298條第2項、第3項所明定，惟上開第298條第2項規定所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係而言，不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係或事實行為在內（最高行政法院89年度裁字第1728號、106年度裁字第787號裁定亦同此見解）。又聲請為定暫時狀態假處分，必以自己對於債務人現在或將來有提起本案訴訟之可能為前提要件。行政處分相對人以外之人，須因法律上權利或利益受到侵害者，始能以利害關係第三人資格就他人之行政處分循序提起行政爭訟；若僅有經濟上、情感上或事實上利害關係，而不具備法律上利害關係，自非屬利害關係人，本不得提起行政訴訟，自不得聲請為定暫時狀態假處分。否則，將使欠缺本案訴訟當事人適格之人，卻得以定暫時狀態假處分之方式，達成本案訴訟請求之目的，有違定暫時狀態假處分之規定目的（最高行政法院108年度裁字第758號裁定意旨參照）。
㈢關於行政訴訟法第299條規定方面：
1.本件聲請人呂宜峰、黃進忠係不服臺南市新化地政事務所、臺南市歸仁地政事務所所為系爭分割登記處分，及不服相對人臺南市政府工務局所為核發系爭建照處分，提起訴願，經遭決定不受理，遂以臺南市政府工務局、臺南市新化地政事務所及臺南市歸仁地政事務所為被告，對於上開分割登記處分、核發建照處分，依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟（本院108年度訴字第225號，下稱本案訴訟），並於前揭訴訟繫屬中，以臺南市政府工務局為相對人，聲請本件定暫時狀態之假處分，業據本院依職權調取本院108年度訴字第225號卷宗核閱屬實。
2.本件聲請人依行政訴訟法第298條第2項及第3項規定聲請定暫時狀態假處分，請求裁定命相對人於本案行政爭訟（即上開核發系爭建照處分之撤銷訴訟）裁判確定前，應禁止富凰公司、元闊公司及寓莊公司依據已核發之建造執照繼續施工；相對人不得依據已核發之建造執照繼續核發相關使用執照。是依其主張，聲請人就聲請禁止富凰公司、元闊公司及寓莊公司依據相對人已核發之建造執照繼續施工部分，實係爭執相對人以行政處分核發（107）南工造字第02360至02430號、第02575至02639號、第02873號、第04780號等建造執照之合法性而欲停止其效力，依上開規定及說明，自應依行政處分停止執行之途徑尋求暫時權利保護（惟仍應符合聲請停止執行之要件，則不待言），尚不得提起本件定暫時狀態假處分之聲請。至聲請人本件並不符合上述雖有行政處分存在，仍得依行政訴訟法第298條聲請假處分之例外情形，故無所謂保障漏洞存在，故聲請人此部分主張，亦無可採。另就聲請相對人不得依據已核發之建造執照繼續核發相關使用執照部分，核係在相對人作成是否同意核發使用執照予相關建設公司之行政處分前，預先向本院聲請假處分，若允許其提起此種預防性之假處分，將使本院以定暫時狀態假處分方式代替行政機關為准駁之行政處分，參照首揭說明，顯有違憲法所定之權力分立架構，自為法所不許。是聲請人提起本件定暫時狀態假處分之聲請，於法未合，不應准許。
㈣關於行政訴訟法第298條第2項所定要件及聲請人適格方面：
1.查聲請人聲請本件定暫時狀態處分所欲保全之法律上關係（禁止相關建設公司依已核發之建造執照繼續施工、相對人不得依已核發之建造執照繼續核發使用執照），顯非其因不服上開核發建造執照處分而提起本案訴訟所爭執之公法上法律關係（請求撤銷相對人核發之建造執照處分），已如前述，依上開說明，已難認與前揭行政訴訟法第298條第2項所定要件相符。
2.而本件相對人核發之（107）南工造字第02360至02430號、第02575至02639號、第02873號、第04780號等建造執照，其起造人分別為富凰公司、元闊公司及寓莊公司，有臺南市○○○○○路執照存根影像查詢系統資料在卷可稽（本院卷第265頁），並據聲請人自承在卷（本院卷第55-66頁），足見聲請人呂宜峰、黃進忠均非本件建造執照處分之相對人甚明。又上開建造執照之建築基地○○○區○○○段1596-2等137筆土地○○○區○○○段○○○○號等36筆土地），分別為訴外人趙榮波、寓莊公司所有，有土地登記第二類謄本在卷可稽（本院卷第259-263頁），且該等建築基地亦無使用聲請人呂宜峰所有之土地，此觀之聲請人陳報之地號與建造執照對應表自明（本院卷第67-68、69頁），足見聲請人呂宜峰、黃進忠亦非該等建築基地之土地所有權人或他項權利人。是聲請人呂宜峰、黃進忠既非本件相對人核發之建照執照所載建築基地之土地所有權人、他項權利人或起造人，對於系爭建造執照處分難認有何利害關係。
3.聲請人等雖主張其等對於大山雞場畜牧場本有合法之所有權暨經營權及管理權，然遭臺南市政府以違法之前處分一、二廢止該養雞場之容許使用同意、畜牧場登記及系爭執照；本件相對人據臺南市政府上開違法處分，○○○區○○○段○○○○○號及○○○區○○○段○○○號地號土地核發建照執照，強制形成解除套繪之公法上法律關係，已具有程序及實質（內容）上之顯然違法，致聲請人等對於養雞場之合法權源遭受侵害，更進一步致養雞場之範圍必然須受該等違法行政處分所形成之結果而縮減，使聲請人等之權利範圍不復原來。本件假處分所爭執之法律關係是以違法之前處分一、二存否為基礎，涉及是否已合法解除「套繪」而得作成上揭行政處分，更因套繪管制之法令規定而具有不可分割之牽連關係，顯屬公法上之法律關係，故聲請人等為本件核發建造執照處分之法律上利害關係人云云。然依聲請人等主張之事實，縱使其等對於大山雞場畜牧場之所有權暨經營權及管理權受有損害或養雞場之範圍縮減，係因上開臺南市政府所為廢止系爭養雞場之容許使用同意、畜牧場登記及系爭執照之前處分
一、二原本規制內容及其效力範圍所致，並非直接因本件相對人核發之建造執照而受影響，蓋本件相對人核發建造執照處分之規制效力及法律效果，僅在使該等建造執照之起造人即富凰公司、元闊公司及寓莊公司取得可於建築基地內合法建造建築物之權利，核非致使聲請人等現已存在之權利或法律上之利益受影響。至於聲請人呂宜峰為系爭容許使用同意範圍內之部分土地所有權人及部分畜牧設施建物所有權人，固對於前處分一關於廢止「大山雞場畜牧場（負責人：林金足）」容許使用同意部分及前處分二具有法律上之利害關係，然對於前處分一、二之其餘部分，聲請人呂宜峰、黃進忠則僅具經濟上、情感上或其他事實上關係，均非法律上之利害關係人，此經本院107年度全字第27、28號裁定肯認在案，是縱認聲請人呂宜峰對於前處分一關於廢止「大山雞場畜牧場（負責人：林金足）」容許使用同意部分及前處分二具有法律上之利害關係，然此僅屬聲請人呂宜峰得否對於臺南市政府上開前處分一、二提起行政爭訟（已另案提起繫屬本院107年度訴字第220號、107年度訴字第329號審理中）暨其本案有無理由之問題，然尚難據此即認本件相對人核發之建造執照處分將致聲請人等現已存在之權利或法律上之利益受影響而具有法律上利害關係。是聲請人呂宜峰、黃進忠對於本件相對人核發之建照執照處分，不具法律上利害關係，非屬利害關係人，是依前開說明，聲請人等欠缺本案訴訟當事人適格，本不得提起行政訴訟，自不得聲請為定暫時狀態之假處分。
㈤綜上所述，本件定暫時狀態假處分之聲請，核與行政訴訟法
第299條規定及同法第298條第2項所定要件均有不符，自應予駁回。兩造其餘主張及所提資料，經斟酌後均不影響本件結果，爰不予逐一論駁，併此敘明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
書記官 周 良 駿