高雄高等行政法院裁定
108年度全字第23號聲 請 人 徐登添代 理 人 吳依蓉 律師相 對 人 臺南市玉井區公所代 表 人 陳新澈上列當事人間巷道爭議事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、因憲法第16條保障人民之訴訟權，要求司法提供的法律保護必須是「有效法律保護」，為能及時有效給予人民權利救濟，乃承認暫時權利保護之必要。行政訴訟制度提供人民之暫時權利保護，區別「行政處分之停止執行（行政訴訟法第116條以下）」與「假扣押及假處分（保全程序，行政訴訟法第293條以下）」。對於行政處分，停止執行係優先於假處分適用之制度，因此權益之侵害如係因行政處分之執行所引起，應聲請停止執行，而非聲請假處分，此觀行政訴訟法第299條規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」即明。至於雖有行政處分存在，仍得依行政訴訟法第298條聲請假處分之情形，通常係指人民依法申請事件遭行政機關以行政處分否准，而得提起課予義務訴訟者，因停止該處分之執行，無法滿足人民聲請之目的，為避免此保障漏洞，始例外許其得聲請假處分而獲暫時權利保護（最高行政法院108年度裁字第758號裁定參照）。是以，對於行政處分得依聲請停止執行而達暫時權利保護之目的者，即無聲請假處分之必要，自不得提起定暫時狀態之假處分。
二、聲請意旨略以：
（一）聲請人就臺南市○○區○○段○○○○號之土地本有合法使用之權，並已合法占有數十年，然將遭相對人以公用地役關係為由，而受有侵害之急迫危險。聲請人得悉相對人將於近日兩週內於系爭土地測量至少6米寬之建築線，並認定從中線各外推3米範圍內之系爭土地屬供公眾通行之「既有巷道」，且將逕行鋪設道路，供公眾通行，故聲請人確有公法上權利遭受侵害之急迫危險。
（二）此外，如開始劃設建築線、鋪設道路，相對人勢必委派大型機具前後來回行走系爭土地，而聲請人種植芒果面積約5879.42平方公尺，除每排第一顆果樹將全數被碾壓、其他第二排以後之整片果樹，共計約500餘棵之果樹將因大量粉塵、污染等施工造成破壞，然系爭土地長期受聲請人悉心耕種，再經數十年來不斷耕作、改良，而形成適合耕作之土壤、環境，一旦相對人動工開挖，原有土壤肥沃力、果樹生長力勢必遭到破壞殆盡而流失，是將使損害達到回復困難之程度。來日如須回復原狀，雖可經替換土壤、新的幼苗等方式，再為農業用地作農業使用，然合適農地、果樹之所以優良，乃土壤肥沃，特適於農作物之生長，非僅是可作農業使用即可謂已屬回復原狀，蓋此傷害將造成聲請人不可逆之侵害，縱使盡心回復，亦無法回復到破壞前之原狀，即便聲請人在種植技術上可達成，又何以要做如此大量的破壞後，再提出費力回復的可能性之方案？果有替換或補救方案，修補上亦屬不易，在一般社會通念上，要回復為優良農地亦屬困難。何況相對人劃設建築線、鋪設道路之目的，是否具有促進土地開發、產業進駐等正面功能，實有可疑。是以，相對人劃設建築線、鋪設道路等事實行為將造成聲請人之工作權及財產權受到大肆破壞；甚而損及自然環境保育等未來難以用金錢計算之損害，且顯為一般社會通念上亦難於回復之損害。爰依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態假處分。
三、本院之判斷：
（一）查相對人以臺南市政府民國108年3月26日府公管一字第1080292251號函及108年度臺南市○○巷道評議小組108年2月21日決議為由，做成108年4月15日所農建字第1080258992號公告（下稱原處分），認定聲請人所有臺南市○○區○○段○○○○號部分土地（下稱系爭土地）為現有巷道，此有臺南市公告函（本院卷第41頁）、土地建物查詢資料（同上卷第71頁）在卷可徵，自堪認定。又聲請人主張原處分公告後，系爭土地即將指定建築線、鋪設道路，致聲請人之權益受損云云，足認聲請人權益之受侵害係因行政處分之執行所引起，自應聲請停止執行，而非聲請假處分，灼然甚明。
（二）本件聲請人如為獲暫時權利保護，理應依訴願法第93條第2項、第3項或行政訴訟法第116條第2項之規定，聲請停止相對人原處分之執行，即可達到暫時停止前揭處分效力及執行力之效果，惟聲請人逕依行政訴訟法第298條第2項規定，向本院聲請裁定定暫時狀態假處分，顯與行政訴訟法暫時權利保護制度設計不符，自為法所不許。
（三）綜上所述，本件聲請人依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請本院定暫時狀態假處分，揆諸首揭規定及說明，於法自有不合，應裁定予以駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
書記官 陳 嬿 如