高雄高等行政法院裁定
108年度聲字第63號聲 請 人 陳文德
陳金德上列聲請人因與相對人內政部間土地徵收事件（本院107年度訴字第145號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：
一、有民事訴訟法第32條第1款至第6款情形之一。二、曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定。三、曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判。四、曾參與該訴訟事件相牽涉之公務員懲戒事件議決。五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以1次為限。」「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節準用之。」「民事訴訟法……第284條……之規定，於本節準用之。」行政訴訟法第19條、第20條及第176條分別定有明文。次按「（第1項）遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：……二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。（第2項）當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。
但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」「（第1項）聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。
（第2項）前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3日內釋明之。」「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。」此觀行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款、第2項、第34條第1項、第2項及行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定甚明。而民事訴訟法第33條第1項第2款所謂法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據以聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實；若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官於其他案件裁判所採法律見解，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則尚難謂其有偏頗之虞。
二、聲請意旨略以：
（一）聲請法官吳永宋、法官黃堯讚迴避部分：
1、該2位法官於本院106年度訴字第360號補償金案聲請人聲請閱卷異議一案中，違反法令裁定聲請人不得閱覽該案中最重要的地價查估相關資料，該資料是該案主要資料，卻阻撓聲請人閱覽以進行訴訟攻防，業經最高行政法院以108年度裁字第556號裁定廢棄原裁定，可證2位法官阻撓聲請人閱覽卷證之訴訟權益，刻意使聲請人無法進行攻防，足認其執行職務有偏頗之虞。
2、該2位法官擔任本院106年度訴字第360號事件合議庭法官，引用最高行政法院72年判字第336號判例作為該案是否審理聲請人所提相關事證之法律依據。惟依民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之行政法院組織法第16條之1規定，該判決效力與未經選編為判例之最高行政法院裁判相同，已非判例，自無拘束行政法院之效力。退步言，縱為判例，亦非憲法所稱之法律，無法限縮聲請人之訴訟權利。且該判決為72年所作成之判決，當時適用64年11月28日版之行政訴訟法與87年10月2日制定之行政訴訟法對審理法官之要求完全不同。該補償金案引用上開判決，卻未先檢討二案件間適用行政訴訟法之差異，案件是否完全相似，是否涉及其他法規等因素先予以闡明，直接引用舊行政訴訟法之判例，有刻意不審酌當事人主張之情事。又該補償金事件中該2位法官未給予聲請人對於上開72年之判決提出主張而逕自於判決中直接引用，違反行政訴訟法第125條第2項規定，並因採突襲方式而違反正當訴訟程序原則，足認其執行職務有偏頗之虞。
3、本院106年度訴字第360號事件三度更換審判長及陪席法官，第三度更換時亦未先給予聲請人依法確認合議庭其餘2位法官是否有應迴避之情事，聲請人係於言詞辯論時才知悉法官姓名，並於開庭後查詢法官是否曾擔任過相關審判之法官（依當時卷證資料，吳永宋法官在第一庭受理，且尚未通知開庭），因此無足夠時間依法聲請法官迴避，限縮聲請人訴訟權利。此外，本院106年度訴字第360號事件陪席法官林彥君即為前案（本院103年度訴字第429號）之再審案（本院105年度再字第2號判決）之受命法官，林彥君法官即有應自行迴避而不迴避之情事，其於該再審案刻意不審理聲請人主張，違反行政程序法第174條之1，可合理認定其執行職務有偏頗之虞，聲請人得依據行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條規定聲請林彥君法官迴避。
吳永宋法官身為審判長而未處理林彥君法官應迴避之情況，並以突襲方式剝奪聲請人依法聲請法官迴避之訴訟權利，足認其執行職務有偏頗之虞。
4、該2位法官主張本院106年度訴字第360號事件受本院103年度訴字第429號判決之約束，然本院103年度訴字第429號判決已確認土地徵收條例公告期間在102年公告土地徵收日起算30日，本院106年度訴字第360號所涉之行政處分為105年6月24日，早已罹於土地徵收條例第22條及本院103年度訴字第429號確定判決所認定之法定期間時效，且為合議庭法官得即時調查之情事，亦應已審酌才能確認聲請人主張是否受約束。該2位法官仍堅持本院106年度訴字第360號被告依據土地徵收條例第22條規定辦理，明顯自我矛盾，且故意與法律出入，足認其執行職務有偏頗之虞。
5、聲請人於本院108年度訴更一字第4號案所提之108年9月5日行政訴訟聲明撤回訴訟狀，並無本院108年度聲字第38號裁定所稱「撤回全部起訴」之內容，而係一併請求退還「已繳裁判費」3分之2，並未有該裁定所稱「聲請退還本院異議程序、更審程序及最高行政法院抗告程序3分之2裁判費」之內容。聲請人係以108年9月25日行政訴訟聲請退還裁判費狀取代撤回訴訟狀之內容，並僅請求退還「抗告裁判費」，且已無主張退還3分之2部分，而係依據行政訴訟法第98條前段規定主張無須負擔裁判費而聲請返還抗告裁判費，並未聲請退還異議及更審之裁判費。該2位法官於本院108年度聲字第38號裁定自行增加聲請人未曾提出的主張，捏造事實，違反正當訴訟程序。且聲請人並未聲請異議及更審程序3分之2裁判費，該裁定所稱駁回「聲請」部分並不存在，於法未合，違反論理及經驗法則，並有裁定自我矛盾之違法，足認其執行職務有偏頗之虞。
6、本院108年度聲字第38號裁定認定撤回訴訟狀為聲明退還裁判費之書狀，然該書狀具狀人有陳文德及陳金德，審查股亦於該案調查陳文德及陳金德相關行政訴訟案件清單。惟該裁定僅列陳文德為聲請人，且其認定退還裁判費狀為合法聲請之書狀，卻又認定撤回訴訟狀亦是合法聲請退還裁判費書狀，未將陳金德列為聲明人，明顯有自我矛盾之情事。又聲請人於該退還判費案主張「依抗告案裁定及行政訴訟法第98條第1項前段規定返還聲請人抗告費用」，已說明不適用行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第83條第1項，該裁定仍準用民事訴訟法第83條第1項裁定駁回，與聲請內容不符而有適用法規顯然錯誤之情況。聲請人復說明因最高行政法院告知應向本院聲請退還抗告裁判費，倘若本院法官認定並無管轄權，自應依行政訴訟法第12條之2第2項規定移送最高行政法院辦理。然該裁定以「聲請人於更審前繳納之抗告審裁判費，非屬本審級所繳裁判費」而未將該部分移送最高行政法院審理，違反管轄恆定原則。聲請人於最高行政法院108年度裁字第556號抗告案既非敗訴之當事人，即有權利聲請退還已繳交之抗告費，該2位法官認無管轄權，自應依法移送最高行政法院以維護聲請人財產權益；惟該2位法官未依法移送而逕以裁定駁回聲請，自認有權審理，除違反管轄恆定原則、行政訴訟法第12條之2第2項外，亦有裁判理由自我矛盾之情事，均足認該2位法官執行職務有偏頗之虞。
7、本院108年度訴更一字第4號的前案為106年度訴字第360號案，審理法官包含該2位法官。而該2位法官於本院108年度訴更一字第4號事件應自行迴避而未迴避，仍審酌聲請人所提出之退回訴訟狀內容，違反行政訴訟法第19條第1項第5款及第243條第2項第2款規定，並違反正當訴訟程序，足認其執行職務有偏頗之虞。
8、本院106年度訴字第360號徵收補償事件之選定人已與聲請人併依訴願法規定合法提起訴願，2位法官於該案未依證據法則、論理及經驗法則認定證據，即認定該案選定人未經訴願前置程序部分違反訴願法第2條及第58條規定，有判決不適用法規或適用不當之違法，已侵害該案選定人訴願權。該案被告主張係依據內政部105年10月7日台訴字第1052200931號函而重新依據土地徵收條例第22條規定辦理查處。惟「台訴字」係為內政部訴願審議委員會專屬之發文字號，亦即該會先發函要求該案被告依據土地徵收倏例第22條辦理，再於審議時認定其處置合法，明顯球員兼裁判，違反正當訴願程序，該2法官於該案判決時未察及此，有判決不備理由之違法。又該判決認定聲請人於105年11月11日向該案被告所提出之訴願書及訴願補充事實及理由書（一）應視為異議及復議，剝奪該案原告之訴願權利，允許內政部訴願審議委員會無須審議此2份訴願文書，卻未說明據以剝奪訴願權之法律依據，於法未合。該2位法官於該案有未依據法律裁判、未能依據論理及經驗法則認定證據之情事。且聲請人提出3筆標的之「異動索引」主張依該買賣紀錄可認定有急買急賣之情事，惟該2位法官引用上開主張部分內容，而刻意捨棄對於異動索引的主張，違反證據法則、論理及經驗法則，已違反行政訴訟法第189條規定，足認其執行職務有偏頗之虞。
9、該2位法官於本院106年度訴字第360號徵收補償事件就105年2月3日函釋「依都市計畫變更為『得徵收土地』前之使用管制規定填寫」部分，扭曲為聲請人主張「被告逕援引作為辦理一般徵收之依據」，而不採聲請人主張應依據水利法第82條、都市計畫法第52條、土地徵收條例第11條等規定認定得徵收土地前之使用管制條件應按100年發布變更高雄新市鎮特定區主要計畫（配合典寶溪排水整治工程）案書變更前的都市計畫土地使用分區填寫。其扭曲聲請人主張，抑或不審理該主張，除違反論理及經驗法則、證據法則外，並違反行政訴訟法第189條規定。倘若該2位法官拼湊部分內容而使其認定聲請人有此主張，然對補償金查估結果有重大影響之主張卻未有任何判決理由，亦有判決不備理由之違法，足認其執行職務有偏頗之虞。
（二）聲請法官孫奇芳迴避部分：
1、司法院釋字第758號案例中行政法院已向當事人闡明，係因當事人於法官闡明後仍選擇不接受法官闡明應適用於公法上之訴訟類型，符合行政訴訟法第125條規定。
2、聲請人於本院103年度訴字第561號返還補償金事件擔任輔佐人，該案受命法官孫奇芳未依行政訴訟法第125條闡明應選擇之正確訴訟型態，卻反質問聲請人及該案原告：「選擇行政訴訟救濟是否因為費用較低？」並引用違反土地徵收條例第57條及該條例第4條授權訂定之相關地上權補償辦法的最高行政法院93年度判字第423號判決意旨認定電業法第51條至第53條屬「無害通過權」之特別規定，並以臆測方式認定「應與民法物權篇所有權相鄰關係類同，屬私法規範，尚難認係公法關係」，牴觸民法區分地上權及相鄰關係規定。其未依據司法院釋字第758號、行政訴訟法第125條、土地徵收條例第57條、電業法第18條、民法第767條及相鄰關係審理，顯有判決不適用法律之情事，並違反行政訴訟法第1條保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，違反正當訴訟程序原則，可認定其執行職務有偏頗之虞。
三、本院查：
（一）第三人陳林時子（即聲請人之母）與臺灣電力股份有限公司間返還補償金事件，前經本院以103年度訴字第561號裁定移送臺灣高雄地方法院，案經最高行政法院104年度裁字第1029號裁定駁回抗告確定。而聲請人與相對人間土地徵收事件，經本院以103年度訴字第429號判決駁回聲請人之訴，聲請人不服提起上訴，經最高行政法院以104年度裁字第2089號裁定駁回其上訴確定。聲請人復對本院103年度訴字第429號判決提起再審之訴，經本院審判長法官蘇秋津、法官張季芬及法官林彥君以105年度再字第2號判決駁回其訴，並經最高行政法院107年度判字第18號判決駁回其上訴確定在案。嗣聲請人與高雄市政府等間徵收補償事件（即本院106年度訴字第360號），聲請人不服該案書記官閱覽卷宗之處分，經本院審判長法官邱政強、法官吳永宋及法官黃堯讚於107年8月16日以106年度訴字第360號裁定駁回其異議，聲請人不服而提起抗告，經最高行政法院108年度裁字第556號裁定廢棄該裁定發回本院審理，而本院以108年度訴更一字第4號審理中聲請人撤回其異議，並聲請退還裁判費，經本院審判長法官吳永宋、法官林彥君及法官黃堯讚以108年度聲字第38號裁定駁回其聲請確定。該徵收補償事件嗣經本院審判長法官吳永宋、法官林彥君及法官黃堯讚於108年10月3日以106年度訴字第360號判決駁回聲請人之訴等情，有上開裁判書及本院前案查詢表附卷足稽，自堪認定。
（二）觀諸前揭聲請意旨主張吳永宋法官、黃堯讚法官及孫奇芳法官於本院107年度訴字第145號土地徵收事件（下稱系爭本案）應予迴避，無非均係本於行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款「執行職務有偏頗之虞」之事由。而吳永宋法官、黃堯讚法官固曾參與本院於107年8月16日就106年度訴字第360號徵收補償事件中聲請人不服書記官閱卷相關處分提出異議所為之裁定、嗣後於108年10月3日作成之判決，以及本院108年度聲字第38號裁定，然上開裁判於客觀上均為審理該案之合議庭本於其法律確信而為審判權之行使，縱上開裁判在程序上或實體上所採取之法律見解與聲請人不同，致聲請人對其結果不滿意，依首揭說明，仍尚難據此即認參與上開裁判之該2名法官執行職務有偏頗之虞。至上開裁判所採取之法律見解是否允當，或是否存有其他程序瑕疵，均屬聲請人循抗告、上訴或再審程序以為救濟之事由，尚難僅因上開另案判決結果對其不利，即認該2名法官有不公平審判或偏頗之情事。又孫奇芳法官雖為本院103年度訴字第561號案件之承審法官，然該案裁定係以該案為私法上爭議事件而移送有審判權之普通法院，後經該案當事人提起抗告，而經最高行政法院以104年度裁字第1029號裁定駁回抗告，依首揭說明，並不能單憑聲請人不滿意孫奇芳法官於該案裁判所採法律見解，或認其指揮訴訟欠當，即認孫奇芳法官於系爭本案執行職務有偏頗之虞。
（三）綜上，聲請人上開主張均難認足以釋明吳永宋法官、黃堯讚法官及孫奇芳法官執行職務在客觀上有何足疑其為不公平審判之情事。且聲請人復未提出其他能即時調查之證據，以釋明吳永宋法官、黃堯讚法官及孫奇芳法官對訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平審判之情事，揆諸首揭規定及說明，其聲請核與聲請迴避之要件不符，無從准許，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 林 幸 怡