高雄高等行政法院判決
108年度訴更一字第2號民國108年9月17日辯論終結原 告 李錦輝訴訟代理人 沈聖瀚 律師被 告 臺南市政府工務局代 表 人 蘇金安訴訟代理人 呂岡沛
許雅芬 律師鄭婷婷 律師上列當事人間雜項執照事件，原告不服臺南市政府中華民國105年6月28日府法濟字第1050633330號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院105年度訴字第323號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院108年度判字第71號判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」行政訴訟法第111條第1項、第113條第1項及第2項分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：「一、訴願決定及原處分應予撤銷。二、被告應依原告於民國104年1月21日就位於臺南市○○區○○段○○○○○段○0000○號土地【重測前為臺南市○○區○○段○○○○○段00000000號土地，下稱系爭土地】雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。三、臺南縣政府建設局（65）南建局使字第1392號使用執照（下稱65年使用執照）及（67）南建局使字第00228號使用執照（下稱67年使用執照）應予撤銷。」嗣經前審言詞辯論程序後，又於本院108年5月14日準備程序（本院卷第194頁）變更其聲明為：「先位聲明：一、訴願決定【臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633314號訴願決定（下稱105年6月28日訴願不受理決定）、105年6月28日府法濟字第1050633330號訴願決定（下稱105年6月28日訴願駁回決定）、105年7月25日府法濟字第1050737834號訴願決定（下稱105年7月25日訴願不受理決定）】及原處分【被告104年8月11日南市工管二字第1040730163號函（下稱被告104年8月11日函）、被告105年5月26日南市工管一字第1050545629號函（下稱被告105年5月26日函）、被告104年11月7日南市工管二字第1041140890號函（下稱被告104年11月17日函）】）均撤銷。二、被告應依原告於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。三、65年使用執照及67年使用執照應予撤銷。備位聲明：確認65年使用執照及67年使用執照為違法行政處分。」復於本院108年9月17日言詞辯論程序，就上開先位聲明關於「一、訴願決定（105年6月28日訴願不受理決定、105年7月25日訴願不受理決定）及原處分（被告104年8月11日函、104年11月17日函）均撤銷。二、65年使用執照及67年使用執照應予撤銷。」及備位聲明之請求均予撤回，而變更其訴之聲明為：「一、訴願決定（臺南市政府105年6月28日訴願駁回決定）及原處分（被告105年5月26日函）均撤銷。二、被告應依原告於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。」經核原告上開撤回其訴部分，無礙於公益之維護，且經被告同意，被告並已就變更之訴無異議而為本案言詞辯論，於法無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：緣原告於76年6月8日因拍賣取得之系爭土地（即臺南市○○區○○段○○○○○號土地，重測前為新營段545-81地號土地），係66年11月15日由67年使用執照之建築基地即忠政段1356地號土地（重測前新營段545-76地號）所分割而出；而忠政段1356地號土地則係65年7月30日由65年使用執照之建築基地即忠政段1378地號（重測前新營段545-8地號）土地分割出來。原告於104年1月21日備齊相關文件向被告申辦系爭土地之雜項執照，經被告以104年1月23日南市工管二字第1040084086號函（下稱104年1月23日函）要求原告改正相關事項後再送被告復審。原告依被告104年1月23日函補正後，再於104年7月28日向被告申請核發系爭土地之雜項執照，經被告以105年5月26日南市工管一字第1050545629號函（下稱原處分）駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，經臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633330號訴願決定駁回，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟，本院以105年度訴字第323號判決（下稱前審判決）駁回後，原告提起上訴，經最高行政法院108年判字第71號判決（下稱發回判決）廢棄，發回本院審理，並經原告撤回上開部分之訴及變更聲明。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
1.65年使用執照係按照改制前臺南縣政府建設局64年12月1日所核發之64南建局造字第4472號建造執照（下稱64年建造執照），是時建築基地為重測前新營段545-8地號；嗣於65年7月30日自該基地分割出重測前新營段545-71至545-75地號土地，再以分割後之重測前新營段545-76地號於66年8月17日申領得臺南縣政府建設局66南建局造字第3357號建造執照（下稱66年建造執照）後，該建築基地（即重測前新營段545-76地號）於66年11月15日再分割出重測前新營段545-76至545-81地號土地，而後67年1月23日臺南縣政府建設局始核發67年使用執照。亦即，系爭土地係於申請67年使用執照前2個月餘即經分割，且於分割清楚後方核發使用執照。因67年使用執照既係按66年建造執照所核發，則由臺南市鹽水地政事務所103年12月18日所測字第1030133907號函可知，67年使用執照基地範圍僅包含重測前新營段545-76、545-77、545-
78、545-79、545-80地號（重測後忠政段1356、1355、1347、1346、1345）等5筆土地，尚不包含原告所有系爭土地。
因此，系爭土地自非屬67年使用執照之法定空地。
2.申辦使用執照係極其慎重之事務，使用執照上之字號係以「國字大寫」標示。然67年使用執照竟使用阿拉伯數字字號標示，未有國字大寫，且其上係註明「000000」號，並非被告所稱之「000228」字號，其所稱228字號係被告自述於管理系統上查詢而得，足認67年使用執照應係偽造，非屬真正，被告以偽造之67年使用執照來證明任何事物，自不足為證，應提出真正之使用執照原本，方得證明待證事實。
3.被告核發65年使用執照後，既再核發67年使用執照，足見65年使用執照之法定空地已足夠。又原告依被告製作「陳情案件土地分割及建築執照說明」，說明65年使用執照上記載建築基地面積為1,104平方公尺（計算式：1066.9+37.1=1104)，扣除67年使用執照面積558平方公尺（即分割後之545 -76地號土地面積)，再扣除建築面積313.2平方公尺及法定空地
208.8平方公尺，尚剩餘24平方公尺多餘空地面積（計算式：1,104-558=546。546-313.2-208.8=24），65年使用執照之法定空地綽綽有餘。於67年使用執照，因系爭土地所座落地段之建蔽率不得超過60%，67年使用執照中記載「第一層261㎡，第二層261㎡」、「法定空地面積174㎡」，亦即「建築物本身所占之地面」，即建築面積為261平方公尺，則建蔽率為建築面積佔基地面積之比率，為60%【計算式：261/（261+174）=60%】，合於不超過建蔽率60%之限制。換言之，系爭土地本即為法定空地以外之空地，非屬於67年使用執照法定空地。況且，該使用執照之原建築基地面積為558平方公尺，扣除系爭土地116平方公尺面積，分割後基地剩442平方公尺（計算式：558-116=442），再扣除建築面積261平方公尺及法定空地174平方公尺，尚有7平方公尺多餘空地（000-000-000 =7），故67年使用執照之法定空地亦足夠，顯見系爭土地與67年使用執照之法定空地毫不相干。
4.65年使用執照及67年使用執照之建築基地，與原告所有之系爭土地並無關連，系爭土地自得單獨建築使用。65年使用執照於66年11月15日經地籍分割後，即不再連接建築線，故65年使用執照明顯違反建築法第42條規定；67年使用執照於66年11月15日地籍分割後，亦不再連接建築線，僅有原告所有之系爭土地有連接建築線，67年使用執照亦顯然違反建築法第42條規定，致使65年及67年使用執照均無通路可供出入，故65年及67年使用執照之核發實為違法。又67年使用執照建築基地亦為65年使用執照建築基地之法定空地，且未經法定空地之法定分割程序，顯然違法發照。65年及67年使用執照違法行政處分經撤銷後，則無被告主張「系爭土地為65年使用執照及67年使用執照之基地範圍所及」之情，而無73年11月7日制訂公布之建築法第11條第3項前段「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之適用，被告即應依原告於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。
5.65年及67年使用執照上所示建築基地內之空地面積均超過依法應保留之法定空地面積，系爭土地既係自其超過部分，分割出來之土地，如能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者，即得依「建築基地法定空地分割辦法」（下稱分割辦法）第4條規定，向直轄市或縣市主管建築機關申請核發准予分割證明，並據以申請建造執照或雜項執照作建築使用。系爭土地既於66年11月15日即已自「原一宗土地」中進行分割而分離成獨立可建築之建築基地，而非其他建築基地之法定空地，顯見系爭土地得做為單獨建築使用，被告自有通知原告補申請核發准予分割證明之必要。依分割辦法第3條第2款規定，被告原所核發使用執照之建築基地中，經原告於原審計算每一建築基地之建蔽率均已合於規定，實與原告所有之系爭土地並無關連，則原告所有之系爭土地自得單獨建築使用，詎被告並未通知原告補申請核發准予分割證明，遽於105年5月26日駁回原告之申請，實屬違法。
6.最高行政法院發回判決書中第25頁第21-22行記載「查明系爭土地依法是否能單獨建築使用而得申請核發准予分割證明之必要」，依前審判決認定事實為67年使用執照所使用之建築基地係於65年使用執照建築基地範圍內，系爭土地係於67年使用執照建築基地範圍內，故67年使用執照係使用65年使用執照之法定空地。然67年使用執照所使用之建築基地既為65年使用執照所使用之建築基地之法定空地，且無任何關於67年使用執照所使用之建築基地即重測前新營段545-76地號土地之法定空地分割證明申請資料，而67年使用執照因無法定空地分割證明書，竟能在65年使用執照之法定空地內合法申請建造執照，自屬有違內政部60年4月13日台內地字第415893號函釋（下稱內政部60年4月13日函釋），縱鈞院認被告65年、67年二次發照為合法，則原告自得依循上開內政部60年4月13日函釋申請建築執照，被告卻不為准許，顯有違平等原則。另系爭土地係於66年11月15日分割自重測前新營段545-76地號土地，而建築法第11條第3項於73年11月7日始增訂，且分割辦法係於75年1月31日由內政部訂定發布，基於法律不溯及既往原則，實不得強制原告就已分割之系爭土地，須回溯辦理法定空地分割證明程序，否則即有違反法治國基本原則，原處分即屬違法，應予撤銷。
㈡聲明︰
1.訴願決定（臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633330號）及原處分（被告105年5月26日南市工管一字第1050545629號函）均撤銷。
2.被告應依原告於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
1.依內政部60年4月13日台內地字第415893號函意旨，作為建築基地使用之土地於經辦理法定空地分割之前，除建築物坐落範圍外，其餘範圍均屬法定空地。系爭土地既未經辦理法定空地分割，被告自不能就系爭土地准予核發雜項執照。另依內政部65年6月10日台內營字第691326號函意旨，建築基地應留設之空地，依建築技術規則之規定，固有一定之比例；惟其留設之位置尚無硬性規定。是法定空地於「經辦理法定空地分割」之前，係存在於作為建築基地使用之土地之「除建築物坐落範圍外」之任何地方（概念上類似於共有物之應有部分）。而建造、使用執照上所登載之法定空地面積，於申請法定空地分割之前，究其意義，僅係一個「應作為法定空地之最低數值」，於未經辦理法定空地分割之情況下，洵不能恣意利用作為建築基地使用之土地。易言之，作為建築基地使用之土地於經辦理法定空地分割之前，除建築物坐落範圍外，其餘範圍均屬法定空地。必須待辦理法定空地分割之後，剩餘土地才會成為「非法定空地」，而得作其他用途使用。
2.67年使用執照係於67年1月23日核發，其上建築地號記載新營段545-76地號土地，顯係依66年建造執照之內容而為登載，而為建築基地之新營段545-76地號土地縱於未經辦理法定空地分割之情況下，逕由地政機關於66年11月15日登記分割為545-76至545-81地號土地，然此僅涉及地號變更，並未涉及建築基地範圍之變更；且主管建築機關於核發使用執照階段之審查項目，並不包含檢核建築基地之最新土地謄本，故地籍分割並無礙於認定系爭土地屬於67年使用執照之建築基地。系爭土地既為65年、67年使用執照之基地範圍所及，又未經向原臺南縣政府工務局或被告申請辦理法定空地分割，則依73年間增訂迄今之建築法第11條第3項「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之規定，被告自不能就系爭土地准予核發雜項執照，被告否准原告之申請，自屬有據。
3.又系爭土地連接臺南市○○區○○路○○巷○○弄、中正路39巷，就忠政段1359、1361、0000-0000、0000-0000地號土地（重測前新營段545-75、545-74、545-73、545-72、545-71、545-8）及忠政段1345、1346、1347、1355、1356地號土地（重測前新營段545-80、545-79、545-78、545-77、545-76）上11幢房屋（下稱系爭11幢建物）確實具有對外聯絡功能，僅系爭土地有連接建築線，依被告提出附件14建築圖說，其中以「紅色線」標註之道路僅有連接系爭土地，益徵系爭65年、67年使用執照之建築基地「建築線」確實係指定於系爭土地之經界，而非他處。是65年、67年使用執照之建築基地之地籍圖及現況，顯徵系爭土地係上開建築基地中，唯一有連接建築線處，且由系爭土地之經界、連接建築線之狀況以觀，亦顯然無法辦理法定空地分割將系爭土地與上開建築基地分離（一旦分離，上開建築基地之其他部分即無連接建築線）。系爭土地無法辦理法定空地分割，不符合分割辦法第3條第3款規定，被告自無從通知原告補申請核發准予分割證明。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰系爭土地是否為65年及67年使用執照之法定空地？可否辦理法定空地之分割？被告以原處分否准原告104年1月21日就系爭土地所為雜項執照之申請，有無違誤？
五、本院之判斷︰㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所示之事實，有65年使用執照（前審卷一第57頁）、67年使用執照（前審卷一第59頁）、建築申請案件登記表（前審卷一第315、317頁）、原告拍賣取得系爭土地資料（本院卷第219至237頁）、原告104年1月21日申請書（前審卷一第169頁、原處分卷第541頁）、被告104年1月23日函暨所附改正事項（本院卷第171、173頁）、原告104年7月28日補正後申請書（前審卷一第75頁）、原處分（前審卷一第33至34頁）及訴願決定（前審卷一第37至41頁）等附卷可稽，應堪認定。
㈡系爭土地屬65年使用執照及67年使用執照之法定空地：
1.應適用法令：⑴建築法第11條
A.行為時即65年及67年使用執照核發時之規定（60年12月22日修正公布）：「（第1項）本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。（第2項）前項空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」
B.73年11月7日修正公布之規定（增訂第3項）：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」【上開第3項規定嗣於92年6月5日再修正公布為：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」（施行迄今）】⑵建築法第42條：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分
之最小寬度，由直轄市、縣(市)主管建築機關統一規定。……。」⑶行為時（64年8月5日修正發布）建築技術規則建築設計施工
編
A.第1條第1項第1款：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如左：一、一宗土地：本法第11條所稱一宗土地係指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。但建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地。」
B.第2條第1項：「基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2公尺以上。其以類似通路或私設通路接連者，其通路之寬度不得小於左列標準：……。」【嗣於71年6月15日修正公布為：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：……。」（施行迄今）】
2.得心證理由：⑴依上開建築法第11條、第42條、建築技術規則建築設計施工
編第1條第1項第1款及第2條等規定及沿革可知，建築法上所稱之建築基地，包含「供建築物本身所占之地面」及其「所應留設之法定空地」，是作為建築基地使用之土地，於經辦理法定空地分割之前，除供建築物本身所占之地面（即建築物坐落範圍）外，其餘建築基地空地範圍均屬法定空地。又法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度依建築技術規則建築設計施工編第2條規定。且建築基地應與建築線相連接，連接部分之長度不得小於2公尺。而考諸建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，其立法目的在為都市保留相當之戶外空間，防止建築用地作過份稠密之使用，並提供建築物日照、通風、採光、防火及對外聯絡等功能，以增進居住人之舒適、安全及衛生，維護良好居住品質。另建築基地應臨接建築線，其規範意旨在於確保未來道路的寬度，避免建築物佔用道路範圍，並提供建築基地對外通行之功能。
⑵經查，起造人劉川上以重測前新營段545-8地號土地作為建
築基地（土地面積1,104㎡）申請建築房屋，於64年12月1日領有64年建造執照，65年7月2日取得65年使用執照（基地面積：騎樓37.1平方公尺、其他1066.9平方公尺。註：兩者加總即為1,104平方公尺）；嗣再以重測前新營段545-76地號土地（65年7月30日由上開重測前新營段545-8地號土地分割而出）為建築基地（面積558平方公尺）申請建築房屋，於66年4月30日領有66年建照執照，並於67年1月20日取得67年使用執照（基地面積：騎樓32.03平方公尺，其他525.97平方公尺。註：兩者加總即為558平方公尺），有65年及67年使用執照（前審卷一第57、59頁）附卷可稽。又系爭土地（重測前為新營段545-81地號）係於66年11月15日由上開重測前新營段545-76地號土地分割而出，亦有相關土地登記謄本、土地登記簿及地籍圖謄本存卷可憑（前審卷一第53頁、處分卷第41-101頁）。原告雖主張65年及67年使用執照有偽造情事，非屬真正云云，然原告前向被告函詢原始建造執照、使用執照，業經被告以105年1月25日南市工管二字第1050043321號函（原審卷一第305頁）復以：本件年代久遠及受九二一地震、八八風災等天災及組織調整、縣市合併等，無資料可循。另被告原提供之建築圖說影本，為鄰近住戶提供之建築圖說，其圖說中原已有臺南縣政府用印在案，係屬合法之建築圖說，被告亦依土地分割情形及使用執照影本，繪製原使用執照圖說等語。嗣於前審準備程序中，被告復提出臺南縣都市計畫區域內建築申請案件登記（使用執照）核發紀錄（前審卷一第315、317頁），經核有關工程名稱（起造人）、工程地點（基地地號）、建造執照核准日期字號及土地總面積與使用執照之記載【65年使用執照記載基地總面積1,104平方公尺（騎樓37.1平方公尺＋其他1066.9平方公尺）、67年使用執照之基地總面積為558平方公尺（騎樓32.03平方公尺＋其他525.97平方公尺）】均相吻合，是依65年及67年使用執照，系爭土地確屬建築基地之一部分。再依內政部75年11月18日台內地字第450347號函（下稱75年11月18日函釋）說明，法定空地之管制，首重建築圖之套繪標示，並以資為公示方法。則系爭土地是否為67年使用執照建物之法定空地，原應以建築圖說套繪於地籍圖方式顯現，惟本件65年及67年原始之使用執照已無法調取，以原建築圖說套繪暫屬不能。然經被告依現土地分割情形及使用執照影本面積、67年建築圖說（前審卷一第319、321頁），套繪製作之原使用執照圖說，有該套繪圖附卷可參（前審卷一第83至89頁），依該套繪情形，不論65年使用執照或67年使用執照，系爭土地均係原建築基地鄰接建築線之法定空地，性質上即屬73年11月7日修正增訂建築法第11條第3項不得重複使用之法定空地。此外，原告亦未舉出其他具體事證足資證明65年及67年使用執照確屬偽造，況原告前以被告上開相關回函及本案承辦人呂岡沛就原告申請閱覽資料所檢送65年、67年使用執照影本及67年使用執照竣工圖影本共6張，及上開文中函覆本案因年代久遠及受地震、風災等天災及組織調整、縣市合併等，被告尚無資料可循等，涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪嫌部分，經原告提起自訴後，嗣經臺灣臺南地方法院105年度自字第2號判決無罪，有判決書附卷可參（前審卷二第65至72頁），是尚難認定被告據以駁回原告請求之使用執照、建築圖說等係屬偽造。原告上開主張，自不足採。
⑶原告雖主張：依被告製作之「陳情案件土地分割及建築執照
說明」及地籍圖分割說明圖（前審卷一第81、83至89頁）計算結果，65年及67年使用執照建築基地面積扣除建築物所占用地面面積及法定空地後，均有剩餘之多餘空地面積，且合於不超過建蔽率60%之限制，顯見系爭土地本即為法定空地以外之空地，非屬65年及67年使用執照法定空地。況系爭土地於66年11月15日即67年使用執照核發前已辦理分割登記完畢，足認系爭土地非該使用執照之法定空地云云。惟查，建築基地分為「供建築物本身所占之地面（即建築物坐落範圍）」及其「所應留設之法定空地」，故作為建築基地使用之土地，於經辦理法定空地分割之前，除建築物坐落範圍外，其餘範圍均屬法定空地，已如前述。然法定空地留設之位置，建築法規並無強制規定。是法定空地於辦理法定空地分割之前，係存在於作為建築基地使用之土地之「除建築物坐落範圍外」之任何地方。又建築基地之使用範圍，固應以使用執照認定之範圍為據，惟使用執照上所登載之法定空地面積，於申請法定空地分割之前，僅係「應作為法定空地之最低數值」，於未經辦理法定空地分割之情況下，尚無從單純以面積或建蔽率之計算數值而謂該「應作為法定空地之最低數值」已具體存在於建築基地之特定位置。易言之，作為建築基地使用之土地於經辦理法定空地分割之前，除建築物坐落範圍外，其餘範圍均屬法定空地，尚無從逕行區分或特定位置為「法定空地最低面積」及其「超出部分」；必須待辦理法定空地分割之後，剩餘土地才會成為「非法定空地」，而得作其他用途使用。再者，建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分如分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用，得依法定空地分割辦法取得證明後辦理分割，而不受原使用執照登載之建築基地範圍拘束；反之，如未能以法定空地分割辦法取得分割證明，仍屬建築基地之法定空地，仍應受原建築基地原始規劃上應臨接建築線以及通風、採光、防火、對外通行等事由之規制，不得重複建築，始符上開立法精神。原告雖舉臺南市鹽水地政事務所於103年12月18日所測字第1030133907號函主張系爭土地已於67年使用執照核發前即辦理分割登記完畢，67年使用執照仍將已分割完成之系爭土地計入法定空地，顯屬不實云云，查原告所有系爭土地固於67年使用執照核發前於66年11月15日辦理分割登記完畢（66年11月14日收件，翌日登記完畢，見處分卷第61頁土地登記簿），然建築法第11條第1項所稱「一宗」建築基地，其定義依建築技術規則建築設計施工編第1條第1款之規定係指「一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地」，至土地法第40條「地籍整理以市縣為單位，市縣○區○區○○段，段內分宗，按宗編號」之規定係指一宗（筆）地號土地，即單一地號之土地。是建築法令所稱之「一宗建築基地」與土地法令之「一宗土地」立法意旨有別。本件依臺南市鹽水地政事務所103年12月18日所測字第1030133907號函之說明，充其量僅可說明起造人於67年使用執照所屬建物與其建築基地之分割流程上，未先於取得66年建造執照前辦理土地分割，嗣又藉取得使用執照前之間隙，於66年10月18日申請複丈，繼之於66年11月15日辦理土地分割登記，使系爭土地於地籍管理上，成為未有任何「內有部分法定空地」或「全筆為法定空地」註記之獨立地號土地，而未能完全揭露土地地號與建築基地之關係，然此66年11月15日分割登記，僅為地政機關依土地法令所為地籍管理上之土地（地號）分割登記，非屬建築基地（法定空地）之分割，自不影響系爭土地確屬65年及67年使用執照建築基地法定空地之認定，尚難以上開鹽水地政事務所回函內容作為原告有利認定之依據。再系爭土地於65年及67年使用執照核發後，均未曾辦理法定空地分割或申請法定空地分割證明文件之核發，此經被告查核其檔案系統明確，有被告105年1月25日南市工管二字第1050043321號函附卷可憑(見前審卷一第307頁)，且原告亦未能提出系爭土地業經辦理法定空地分割證明之相關文件。則依前揭說明，系爭土地既未經辦理法定空地分割，仍屬65年及67年使用執照建築基地之法定空地（即建築物坐落範圍以外之建築基地範圍），且為原建築基地連接建築線所必須，足認系爭土地仍未失原建築基地原始規劃上臨接建築線，及留設供作通風、採光、救火、對外通行聯絡之功能。原告徒以面積、建蔽率等數值上計算而認系爭土地為法定空地以外之土地云云，顯無足採。此外，經本院現場勘查，系爭土地位○○○區○○路○○巷○○○○○號等（即系爭11幢建物）前雙向出口中之一端，並緊鄰府西路87巷26弄道路相連接，即系爭11幢建物仍以原告所有之系爭土地連接建築線，此有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見前審卷二第19至36頁），復參以原告於本院勘驗現場時陳稱：系爭土地他們說是法定空地，102年初議員來抗議，所以我把它填起來（註：勘驗筆錄附圖A部分原告填土堆高種植香蕉、玉荷包等植物）不讓他們走，本來有人進出等語（前審卷二第20至21頁、第25頁），及被告陳明：系爭11幢建物住戶原經由系爭土地臨接道路而通行，嗣因原告將系爭土地以圍籬隔起（見前審卷一第215頁GOOGLE照片），致系爭11幢建物之住戶不能經由系爭土地通行等情（本院卷第199頁），足證系爭土地於系爭11幢建物客觀上確具對外聯絡、消防救火之功能甚明。至原告另稱：系爭11幢建物之住戶已另行購買北側土地作為道路通行，現況無須經由系爭土地通行等語，然此不僅無法改變系爭土地屬原67年使用執照建築執照法定空地功能之認定，反而益加彰顯系爭土地仍具原建築基地原始規劃上臨接建築線及留設供作消防救火、對外聯絡之功能。
⑷至原告另稱：65年及67年使用執照經分割後，即不再連接建
築線，故該等使用執照顯違反建築法第42條規定云云。然依前開所述，系爭土地之分割係屬地籍分割，非屬建築基地法定空地之分割，則65年及67年使用執照之建築基地範圍從未變更，並無不再連接建築線之問題，原告上開主張，顯有誤會。又原告另稱：67年使用執照建築基地亦為65年使用執照建築基地之法定空地云云，惟建築法關於「法定空地不得重複使用」規定，係於73年11月7日修正建築法第11條時始增訂第3項「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之規定。是依65年及67年使用執照核發時有效之行為時建築法第11條，尚無有關法定空地不得重複使用之規定，且65年及67年使用執照均以系爭土地連接建築線，符合建築法第42條規定，故原告上開主張，亦無可採。㈢系爭土地不符合分割辦法第3條及第4條規定，無法辦理建築
基地之法定空地分割，仍應受建築法第11條第3項規定之限制，被告以原處分否准原告104年1月21日就系爭土地所為雜項執照之申請，並無違誤：
1.應適用法令︰⑴建築法
A.第11條第3項：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」
B.第35條：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」⑵分割辦法
A.第3條：「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。一、每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，連接部分寬度不得小於二公尺。二、每一建築基地之建蔽率應合於規定。但本辦法發布前已領建造執照，或已提出申請而於本辦法發布後方領得建造執照者，不在此限。三、每一建築基地均應連接建築線並得以單獨申請建築。四、每一建築基地之建築物應具獨立之出入口。」
B.第4條：「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。」
C.第5條第1項：「申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件。」
D.第7條第1項：「直轄市或縣市主管建築機關依第5條規定核發准予分割證明，應附分割圖，標明法定空地位置及分割線，其比例尺應與地籍圖相同。」
2.得心證理由：⑴依前揭65年及67年使用執照核發時（60年12月22日修正）之
建築法第11條第1項及第2項，雖已有建築基地應留設法定空地之規定，惟建築法第11條第3項關於法定空地非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用之規定，係於73年11月7日修正始增訂。該次修正之立法理由略以：「一、將『保留之空地』修正為『留設之法定空地』，以期明確。二、明定建築物基地應合併為一宗後，始能建築。三、增列第3項，規定法定空地不得任意分割、移轉及重複使用，以利建築管理。」內政部並依建築法第11條第3項之授權，於75年1月31日訂定發布分割辦法。準此，建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分如分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者，得向直轄市、縣市主管建築機關申請核發准予分割之證明後辦理分割，而以該分割出來之土地單獨申請建築使用或依其與鄰地成立之調整地形或合併協議申請建築使用，不受原使用執照登載之建築基地範圍拘束。至於75年1月31日訂定發布建築基地法定空地分割辦法以前，係依內政部60年4月13日函釋所示：「一、實施都市計畫地區範圍內凡經規定為建築使用之土地其地上並已有建築物者，申請土地分割測量時，應先向該管主管建築機關申請核發法定空地證明書（該項證明書必需繪明法定空地位置圖說）。二、申請人於領得前項法定空地證明書後應持同該項證明書及有關書件向該管地政機關申請辦理土地分割測量手續。…」意旨，向該管主管建築機關申請核發法定空地證明書後辦理分割。由此可知，如未取得主管建築機關核發之法定空地證明書或准予分割證明，即逕以分割出來之土地申請建造執照或雜項執照者，固堪認不合基於建築法所發布之命令，但依建築法第35條規定，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應將其不合條款之處，詳為列舉，一次通知起造人，令其改正。再者，如係依現行建築法所提申請案，自應以現行有效之建築法以及相關法規命令或行政規則審查是否合於申請要件而為准駁（最高行政法院105年度判字第336號判決採同此見解）。
⑵查系爭土地為65年及67年使用執照之法定空地，且未曾於分
割辦法施行前辦理法定空地分割或提出申請，業如前述。而原告之子李永成前於84年3月2日以原告所有之系爭土地為建築基地申請建造執照，經改制前臺南縣政府核准後發現系爭土地為上開使用執照之法定空地，有重複使用之情形，因此吊銷（註：即行政程序法公布施行後之「撤銷」）已核發之建造執照，有被告提出之84年南工局造字第1564號建造執照及84年5月12日南工局造字第9725號函附卷可憑，且為原告所自承（前審卷二第20頁），顯見原告至遲於上開以其子名義就系爭土地所申請核發之建造執照經撤銷時，即已知悉系爭土地為法定空地，且尚未辦理分割，不得重複利用。惟原告迄未就系爭土地申請辦理法定空地分割，即逕行於104年1月21日向被告提出系爭土地雜項執照之申請，而被告就原告104年1月21日之申請，已依建築法第33條及第35條之規定，以104年1月23日函通知原告提出改正事項相關資料，經原告於同年1月28日簽收，嗣經原告補正後再於104年7月28日送件申請等情，有被告104年1月23日南市工管二字第1040084086號函命原告補正相關事項及改正事項（本院卷第171至173頁）、原告簽收證明（本院卷第249至251頁）及其於104年7月28日補正後申請書（前審卷一第75頁）存卷可稽。嗣被告審查原告104年7月28日提出改正事項及相關文件後，因原告仍未提出法定空地分割之申請或檢附建築主管機關准予分割之證明文件，系爭土地既為65年及67年使用執照之法定空地，不得重複使用，依建築法第11條第3項規定，以原處分否准原告本件系爭土地雜項執照之申請，經核並無違誤。
⑶又依上開規定及說明，系爭土地如屬建築基地空地面積超過
依法應保留之法定空地面積之超出部分，如分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用，即得依前揭建築基地法定空地分割辦法第4條規定，向直轄市或縣市主管建築機關申請核發准予分割證明，並據以申請作建築使用（申請建造執照或雜項執照）。有關系爭土地是否得辦理法定空地分割，端視其是否符合上開分割辦法第3條所定，每一建築基地之法定空地與建築物所占地面相連接、連接部分寬度不小於2公尺、建蔽率須合於規定、均有連接建築線及其上建物均具獨立出入口等要件。系爭土地為65年及67年使用執照之法定空地（建築基地之一部分），且為上開建築基地連接建築線所不可或缺，業經本院詳予審認如前。是以，如系爭土地分割單獨為建築基地，將致系爭11幢建物坐落範圍之建築基地未與建築線相連接，即與上開分割辦法第3條第3款規定「每一建築基地均應連接建築線」之要件不符。又系爭11幢建物之出入須經由系爭土地始得通往中正路39巷及府西路87巷26弄對外聯絡，亦經本院詳述如前，是倘系爭土地分割為建築基地而於其上興建房屋、圍牆等，均將致使系爭11幢建物無法進出，亦與分割辦法第3條第4款規定情形不合。且觀諸該分割辦法第3條規定須符合該條各款全部要件始得分割，故只要未符任一款要件，即無從辦理建築基地之法定空地之分割，縱使系爭土地是否符合分割辦法第3條第1款、第2款規定，必須經過實地測量與檢討才能得知，亦不影響系爭土地確未符合分割辦法第3條第3款、第4款規定，此部分即無從為原告有利之認定。從而，系爭土地不符分割辦法第3條第3款及第4款規定，即不得依該辦法規定辦理建築基地法定空地之分割。系爭土地既屬65年及67年使用執照建築基地之法定空地，且無法辦理法定空地分割，則原告本件就系爭土地所為雜項執照之申請，即無從補正（即該法定空地分割證明之文件），則被告以原處分否准原告本件申請，自屬有據。
㈣至原告於本件108年9月17日言詞辯論終結後，再於108年9月
27日（本院收文日期）具狀更正（追加）其訴之聲明第3項：「65年使用執照及67年使用執照應予撤銷」，請求本院併予審理云云，惟上開訴之追加既係於言詞辯論終結後所為，程序上顯不合法，本院自無從予以審理。另原告雖主張其前請求撤銷65年及67年使用執照部分，經本院闡明「未經訴願逕行提起行政訴訟乃屬不合法」後，始行撤回該部分，然原告前因請求撤銷65年及67年使用執照部分，不服被告104年8月11日南市工管二字第1040730163號函（下稱被告104年8月11日函），提起訴願，經臺南市政府作成105年6月28日府法濟字第1050633314號訴願決定書，故已符合訴願前置程序云云。惟查，原告雖主張其為65年及67年使用執照之利害關係人，依法提起本件訴願及撤銷訴訟云云，然原告至遲於上開被告以84年5月12日南工局造字第9725號函撤銷原告之子名義申請核發之84年南工局造字第1564號建造執照時，即已知悉65年及67年使用執照違法情事，業經本院審認如前，詳如上述；縱自訴願法（87年10月28日修正）89年7月1日施行時起算，亦顯逾訴願法第14條第2項所定利害關係人得提起訴願之期間。又原告於上開訴願期間經過後，再以65年及67年使用執照有違法核發情事，於103年9月18日向被告口頭檢舉、於103年10月9日以檢舉書向內政部營建署檢舉（內政部營建署以103年10月15日營署建管字第1030068112號函移請臺南市政府查處逕復），請求被告應依法處理（按：應係依行政程序法第117條請求被告依職權撤銷上開2使用執照）。嗣經被告以103年10月22日南市工管二字第1030892538號、103年11月3日南市工管二字第1031024503號函回復原告，原告收受該等函文後並未聲明不服，詎竟於104年7月13日向監察院陳情，經監察院以104年7月23日院台業二字第1040163824號函請臺南市政府查復該陳情事項，被告遂以104年8月11日函復原告略以：「有關台端陳情位於本市○○區○○段○○○○○○○號違反建築技術規則之情事」，本局已於103年10月22日、11月3日南市工管二字第1030892538號、南市工管二字第1031024503號函復在案，爾後將依行政程序法第173條第2款規定，不予處理，復請查照。」經核該函僅係被告就原告上開檢舉事件進行調查後所為不予處理之觀念通知或事實通知，自非屬行政處分，且原告不服，提起訴願，亦經臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633314號訴願決定書以訴願不受理而駁回在案。顯見原告上開訴願之程序標的，乃被告就其前揭向監察院陳情事項所為之函覆，並非原告以利害關係人為由請求撤銷65年及67年使用執照之行政處分而提起訴願，甚為明確；況該等原告以利害關係人身分請求撤銷65年及67年使用執照之訴願期間早已經過，業如上述，是原告此部分主張，洵屬無據，核無再開辯論之必要，附此說明。
六、綜上所述，原告主張均非可採。被告以原處分否准原告104年1月21日系爭土地雜項執照之申請，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，及被告應依原告104年1月21日之申請，作成准予核發系爭土地雜項執照之行政處分，為無理由，應予駁回。本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經斟酌後均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 廖 建 彥法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
書記官 周 良 駿