高雄高等行政法院判決
108年度訴字第144號民國108年9月11日辯論終結原 告 蔡金杉訴訟代理人 許乃丹 律師
蔡宛庭 律師被 告 高雄市政府代 表 人 韓國瑜訴訟代理人 林志憲
鍾智明
參 加 人 大新保全股份有限公司代 表 人 郭蔡金葉訴訟代理人 徐秀蘭 律師上列當事人間變更登記事件，原告不服經濟部中華民國108年2月25日經訴字第10806300660號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣參加人前於民國106年3月6日召開股東臨時會（下稱系爭股東會），作成減資新臺幣（下同）400萬元彌補虧損之決議，並於同日由其董事會作成發行新股40萬股、每股10元、合計400萬元之決議。嗣訴外人丁○○○代表參加人於106年4月17日（被告所屬經濟發展局收文日）檢具公司變更登記申請書及相關文件，向被告申請辦理減資、發行新股之變更登記，案經被告審查結果，以106年10月26日高市府經商公字第10651411020號函（下稱被告106年10月6日函）准予參加人變更登記之申請。原告為參加人之股東，不服被告106年10月26日函所為准予參加人變更登記之處分，提起訴願，經經濟部以丁○○○以「蔡施尾遺產共同管理戶代表人」身分出席系爭股東會，是否已得公同共有人全體之同意，以及蔡施尾之32萬股得否計入系爭股東會之出席股數尚有疑義等由，於107年5月30日以經訴字第10706303330號訴願決定書撤銷被告106年10月26日函，並命被告於收受訴願決定書後3個月內另為適法之處分。嗣經被告通知參加人補正相關書件，並據其補正後，被告再以107年8月30日高市府經商公字第10752201010號函（下稱被告107年8月30日函）重為准予登記之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）105年度家訴字第27號和解筆錄作成後，原告曾於106年2月21日發函予參加人請求協同辦理股東變更登記，始終未獲置理；原告再於108年7月30日發函予經濟部及被告並告以上情，被告迄仍推諉卸責不予處理：
(1)查高雄少家法院於106年1月20日作成105年度家訴字第27號和解筆錄後，原告隨即於106年2月21日以高雄西甲郵局第178號存證信函通知丁○○○及參加人協同辦理變更登記，內容略以：「本人與臺端及蔡佳旻已就蔡施尾名下大新保全股份有限公司32萬股股份於106年1月20日臺灣高雄少年及家事法院達成和解，並作成和解筆錄，由本人及臺端各取得16萬股。因目前大新保全公司之大小章等相關文件為臺端所持有，故請臺端於文到3日內依上開和解筆錄通知本人偕同使大新保全公司辦理股東變更登記，否則本人將依法強制執行。」等語。惟參加人及丁○○○皆未回應，更未於期限內偕同原告辦理參加人之股東變更登記，可知自106年1月20日和解筆錄作成之後，經原告屢次催告、發存證信函通知，參加人及其代表人丁○○○仍置若未聞，完全置之不理，刻意以消極不配合之態度規避其應配合辦理股權變更登記之義務，參加人嗣於每次召開會議時更故意錯估原告應持有之股份，不但未計入16萬股股權，還藉由減資及增資手段來不斷稀釋原告之股份，影響原告之股東權益甚鉅。
(2)次查，原告因始終無法順利辦理股權變更登記，再於108年7月30日以高雄地方法院郵局第1960號存證信函，同時請求被告所屬經濟發展局及經濟部協助原告或逕依職權辦理系爭股份之變更登記，內容略以：「說明：……三、惟大新保全公司及真光公寓公司二公司迄今均未辦理股東變更登記事宜，雖經本人於106年2月21日寄發存證信函請求丁○○○偕同本人履行上開和解筆錄內容，其卻始終視若無睹，置之不理。丁○○○甚未經本人同意，於106年3月6日召開大新保全公司之股東會議時，仍挾本人所有之16萬股股權違法計入丁○○○自己之代表股權數中，顯是故意以不正當方法阻止本人股權之變更登記，致本人之股權及出資額迄今無法完成變更登記，已嚴重影響本人於二公司之股東權益。……五、……丁○○○迄今始終拒絕偕同使二公司辦理股東變更登記事宜，貴局身為公司登記事項之目的事業主管機關，為避免丁○○○一再置之不理、不斷以不正當方式規避履行和解筆錄內容，致使公司與股東間之關係無從為詳實而圓滿之處理，更導致本人之股東權利未能完整實現，本人特以此函爰請貴局協助本股東或逕依職權命丁○○○暨大新保全公司及真光公寓公司辦理股東變更登記，以維本股東之權益。」等語。
(3)嗣經濟部於108年8月2日以經商字第10800064400號函知被告所屬經濟發展局，內容略以：「主旨：函轉民眾甲○○函副知本部爰請貴局依照高雄少年及家事法院105年度家訴字第27號和解筆錄內容，協助或經依職權命丁○○○暨大新保全股份有限公司及真光公寓大廈管理維護有限公司辦理股東登記一案，經查旨揭公司係屬貴管，移請主政併辦，請查照。」等語；然被告竟仍怠於協助，迄未曾針對原告無法順利於參加人辦理登記之事予以回覆或協助，顯見被告始終就上開登記事項怠於作為，復悖於上級機關經濟部函知命其應併辦處理之命令，其處理原告於參加人登記事宜之態度已可見一斑。
(4)又被告於鈞院108年7月18日行準備程序時到庭陳稱：「被告不能在未經申請的情況之下，自行辦理變更登記。」等語，原告為此特即發函請求被告協助或逕依職權辦理變更登記，然被告不但違反上揭說法，對於原告之請求依舊置之不理，且參酌前開經濟部108年8月2日函文可知，被告所屬經濟發展局非不得直接以其目的事業主管機關地位，逕依職權命丁○○○及參加人辦理股東變更登記，然被告於收受經濟部函文後，迄未遵循辦理，致原告始終求助無門，如此之主管機關，如何保障人民之權益？
(5)綜上，參加人及丁○○○無理由阻止並拒絕原告為股東之變更登記，對於原告迭次發函請求偕同辦理變更登記更均置之不理，原告自無從期待丁○○○及參加人能主動配合辦理股權變更登記甚明。而上開情事被告皆知之甚詳，卻始終不願協助原告，更抗辯股權登記必須以變更登記後的股東名簿記載為準，對於高雄少家法院之和解筆錄完全棄之於腦後，任由參加人始終在錯誤的股權登記下，不斷做成一次次的股東會決議，嚴重影響原告之權益。惟在參加人以不正當方式消極不辦理股東名簿記載時，被告並無不得依其手上資料逕依職權命參加人為變更登記之事由。然被告竟在已獲悉高雄少家法院和解筆錄後，仍無視系爭股份之正確分配，任由參加人於106年3月6日系爭股東會時繼續以錯誤之股權作成決議，甚至逕予認定該決議有效並作成原處分，原處分及訴願決定顯有未善盡調查義務之違法，應予撤銷之。
2、經濟部107年5月30日經訴字第10706303330號訴願決定書主文記載：「原處分撤銷，由原處分機關於收受訴願決定書後3個月內另為適法之處分」，故被告始重為本件處分。而由上開經濟部訴願決定書之理由可知：
(1)按最高行政法院104年度判字第471號判決已論明：「主管機關對於公司各類登記事項僅須就其檢附之文件、書表為形式審查，如符合法令規定的要件及程序，即應予以登記。且所謂形式審查並非不為調查，其雖不必為實質真正的發現，惟仍應盡其職權所能及的注意範圍，依據公司所提及其職務上已知之資料綜合判斷，以查明申請登記事項有無違反公司法或不合法定程式之情形，如有即應令其改正，非俟改正合法後，不予登記；如有疑義，亦應令其釋明無疑或補正無訛後，始能准予登記，否則即難認已盡其審查義務。」最高行政法院105年度裁字第1243號裁定、106年度判字第220號、第398號、第676號判決亦同此意旨。
(2)依照上開最高行政法院裁判意旨及經濟部訴願決定發回意旨，既均認定被告於審查公司登記事務，並非單純「紙上」的形式審查，在明知登記事務已發生之情況下（即原告已善盡催告程序，而參加人及負責人丁○○○仍繼續以上開不正當之消極態度拒不辦理股東變更登記之登記困境情形下），被告顯應盡其職權所能及的注意範圍，審酌高雄少家法院之和解筆錄，以及其職務上已知之資料為綜合判斷，並應查明及請丁○○○、參加人釋明何以始終不願意辦理變更登記等疑義，諭令參加人儘速改正，且更應督促其改正後，始再審酌是否同意其申請登記。此等作為義務，顯係最高行政法院之要求，而被告亦無不能命參加人或丁○○○儘速依照高雄少家法院和解筆錄辦理股權登記之困難，被告卻怠於為之，任意作成本件原處分，自難認已善盡其審查義務甚明。
(3)又按經濟部商業司代表列席經濟部訴願審議委員會107年5月21日107年第16次會議說明略以：「審查期間，遇有公司股東檢送其他文件時，若該文件屬於法院判決、裁定或執行命令等文書，主管機關會併予審查。例如利害關係人檢送法院假處分裁定，而假處分標的為特定股東之股權，且已實質影響公司法第174條『應有代表已發行股份總數過半數股東之出席』之認定時，主管機關應依同法第388條規定通知申請人說明及補正，並依其說明及補正，再綜合判斷。」等語。
(4)由上可知，經濟部已經提醒被告本件應併予審查高雄少家法院105年度家全字第36號民事裁定（假處分裁定）及105年度家訴字第237號和解筆錄，即原告之股權在未能辦理變更登記前，丁○○○任意將原告股權持為己有行使表決權，是否已實質影響公司法第174條「應有代表已發行股份總數過半數股東之出席」之認定。然被告始終不願意針對此部分依職權請參加人先行辦理變更登記，仍然堅持要求原告自行透過參加人辦理變更登記，更固執地認為僅依形式審查而作成之系爭處分並無違誤，被告如此之行政作業方式，實難認為妥適有理。
3、又本件原告與參加人間請求確認股東會決議不成立等事件，臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）107年度上字第120號民事判決主文第3項載明：「確認上訴人（註:即本件參加人）於106年3月6日召集之股東臨時會決議不成立。」等語：
(1)查上開民事判決認因繼承或其他方式取得股票時，如股東已申請變更股東名簿或公司已知悉時，縱使公司消極不辦理變更股東名簿記載，亦不影響股票受讓人之股東權利：
①按「股票受讓人已依背書轉讓而取得股票，並已備齊股票讓
與過戶有關文件，請求記名股票公司辦理變更股東名簿之記載，倘記名股票公司以不正當之消極行為，阻止股票受讓人申請辦理變更股東名簿記載之成就，本於誠信原則，自應類推適用民法第101條之法理，視為已成就。」最高法院96年度臺上字第515號民事判決意旨可供參考。
②是若記名股票之受讓人或繼承人已將受讓或繼承之事由通知
公司，並依規定請求更名登記，遭公司拒絕後，改以訴訟方式向公司為請求，經獲得勝訴之確定判決，或成立訴訟上和解，公司同意更名登記，則依確定判決或和解筆錄，公司自應將受讓人或繼承人之本名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，無須受讓人或繼承人再向公司重新聲請，亦有最高法院89年度臺上字第1539號民事判決可佐。
③是依照上開最高法院民事判決見解，高雄高分院認定參加人
故意阻止股權變更登記，已違反誠信原則，理由略以：「蔡施尾繼承人即被上訴人（即本件原告）、丁○○○、蔡佳旻3人於106年1月20日成立訴訟和解，將系爭股份由被上訴人與丁○○○各取得2分之1即16萬股，已如前述，且丁○○○既為上訴人（即本件參加人）之代表人，上訴人應已知悉系爭股份其中16萬股已由被上訴人取得，即應辦理股權變更登記，無須被上訴人另行申請，且和解當時尚非過戶閉鎖期間，然上訴人竟於和解後未立即辦理股東名簿變更登記，嗣後並召開106年股東會議，顯係故意以不正當方法阻止股權變更登記，揆諸上揭說明，本於誠信原則，自不得將被上訴人於106年2月10日早已分得之16萬股計入同年3月6日召開之106年股東會中丁○○○所代表之出席股數。」等語。
④是上開高雄高分院107年度上字第120號民事判決既已認定：
「……106年股東會僅丁○○○、郭彥志、郭彥豪3人出席，被上訴人（即本件原告）並未出席，而系爭股份於106年1月20日已由丁○○○及被上訴人各分得16萬股，上訴人（即本件參加人）不得將被上訴人分得之16萬股計入106年股東會中丁○○○所代表之出席股數，已如前述，據此計算106年股東會出席股數僅197萬5,000股，未達上訴人已發行股份總數2分之1（即200萬股）。……，依上揭說明，自堪認106年股東會決議不成立，應已明確。」等語，足認參加人106年3月6日之系爭股東會決議不成立。
(2)是依照最高法院96年度臺上字第515號民事判決及高雄高分院107年度上字第120號民事判決意旨，既均認定參加人及丁○○○確實違背高雄少家法院假處分裁定及和解筆錄內容，拒不辦理股權變更登記，丁○○○更持屬於原告之股權作成系爭股東會決議，顯然確實有以「不正當之消極行為」，阻止股票受讓人即原告申請辦理變更股東名簿記載之成就，本於誠信原則，自應類推適用民法第101條之法理，視為已成就。被告對此並不爭執，卻仍捨上開最高法院判決意旨於不論，始終不願意、更未說明何以無法依職權命參加人儘速辦理變更登記，又放任參加人持原告之股權任意作成決議，並作成同意變更登記之原處分，著實令原告難以甘服。
4、被告允許參加人將系爭股份計入系爭股東會出席股份數並准予辦理決議事項變更登記，漏未審酌高雄少家法院105年度家全字第36號民事裁定（假處分裁定）及105年度家訴字第27號和解筆錄意旨，原處分及訴願決定顯有不當甚明：
(1)查原告與丁○○○等2人前於高雄少家法院105年度家訴字第27號家事事件中，就其母蔡施尾系爭32萬股股份爭議，業已於106年1月20日達成和解，和解內容略以：「一、同意關於被繼承人蔡施尾名下之大新保全股份有限公司32萬股非屬遺產範圍並由原告甲○○、被告丁○○○各取得16萬股，金杉、丁○○○應互相協同使大新保全股份有限公司辦理股東變更登記。」可知原告及丁○○○雙方同意各自取得16萬股股份，且因丁○○○為參加人之代表人，足徵參加人於106年1月20日和解當日即已知悉此部分股權異動事實，而有及時變更股東名冊記載之義務。
(2)則丁○○○於106年3月6日系爭股東會中，顯已無法以「蔡施尾遺產共同管理戶」代表人之名義代表原告所有之16萬股股份，此實為被告依形式審查即可知悉之事項。是參加人於系爭股東會之股東出席股數，由原記載之出席股份2,135,000股，若扣除原告之16萬股，則僅餘1,975,000股，根本未達法定過半之200萬股門檻，依法仍不得以一般表決作成減資及發行新股之決議。
(3)而自106年1月20日高雄少家法院105年度家訴字第27號和解筆錄作成之後，參加人始終消極不辦理原告股權之變更登記，縱使經過原告屢次催告，參加人及其代表人丁○○○仍置若未聞，刻意以消極不配合之態度規避其辦理股權變更登記之義務，不僅侵害原告之股東盈餘分配權利，更致使參加人每次召開股東會之股份數無從正確計算，影響原告之股東權益甚鉅。是依照經濟部108年8月2日經商字第10800064400號函已告知被告應依職權命丁○○○及參加人辦理股東變更登記乙節，可知被告不僅有權依手邊資料認定系爭股權歸屬，更得於參加人消極不辦理辦變更登記時，依職權主動審查、要求參加人說明甚至命其儘速辦理變更登記。然被告既已掌握上述和解筆錄，明確知悉系爭股份中之16萬股應歸屬於原告所有，不僅未曾依職權命參加人辦理變更登記，且無視參加人不斷以不正當消極方式拒絕配合辦理登記之行為，逕認參加人系爭股東會之決議有效並作成原處分，則系爭股東會決議顯然欠缺公司法第174條規定「股東會決議應有代表已發行股份總數過半數股東之出席」之要件，系爭股東會之決議應即不成立。詎被告竟漏未審酌上情，即輕率作成同意參加人減資及發行新股之原處分，又遽認參加人系爭股東會符合公司法規定，顯有違誤，無可維持。
5、依照經濟部107年9月11日行政訴訟答辯書（按：此答辯書係針對臺北高等行政法院107年度訴字第915號事件），既曾就蔡金山於107年7月4日高雄高分院行準備程序時之證詞不可信之處為論述，並多次陳述被告有未盡調查事證及違反公司法第388條規定之違誤，難以維持，嗣後經濟部卻駁回原告之訴願，維持被告之原處分，自嫌率斷：
(1)經濟部之答辯理由略以：「（三）……該民事裁定（即高雄少家法院105年度家全字第36號民事裁定）並經繼承人甲○○於106年1月3日檢送至原處分機關，則原處分機關依該等職務上已知之資料，當即知悉丁○○○以『蔡施尾遺產共同管理戶代表人』身分出席股東會之合法性，顯有疑義。……
（六）原告（即本件參加人）固訴稱全體繼承人已一致推派由丁○○○行使系爭股份之股東權利，並提出蔡金山於107年7月4日高雄高分院107年度上字第120號案件準備程序之證述為證。惟查：1、蔡金山於上開準備程序證述之筆錄並非全部卷證資料，尚須原告提出與甲○○雙方各自攻擊防禦之全部資料方能綜合判斷。2、且查，前述高雄少家法院假處分裁定既已禁止丁○○○以『蔡施尾遺產共同管理戶代表人』身分就系爭股份為任何管理、處分及行使權利之行為，則原告106年3月6日股東臨時會時，系爭股份自不得由丁○○○代表出席股東會並列入出席股數。而該次股東臨時會出席股東股數經扣除系爭股份後，即不足公司法第174條規定應有代表已發行股份總數之過半數，則原告嗣於106年4月17日以違反公司法第174條規定之股東會決議，申請減資變更登記，該申請即屬於公司法第388條所稱之『違反本法』，……。3、再者，蔡金山於前揭107年7月4日準備程序固證述：
……。惟此僅為蔡金山個人之說詞，並無任何證據佐證，且其證述內容與臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）106年度訴字第1041號民事判決理由記載……等情不符，另甲○○於訴願階段亦稱其與蔡佳旻並未同意由丁○○○代表行使系爭股份之股東權，是蔡金山上開之證言是否可採，容有疑義，難以遽信。」等語。可見蔡金山之證詞尚不足逕作為被告作成原處分時之唯一參考，此部分業經被告上級主管機關經濟部於臺北高等行政法院107年度訴字第915號事件答辯綦詳，被告更明確知悉上開答辯內容。
(2)然被告竟於本次僅憑上開蔡金山之證詞即作成本件原處分，絲毫未參酌前開經濟部之答辯說明，已顯見其草率；而本次訴願決定，雖同樣之一份「證人蔡金山」筆錄資料，經濟部卻作成完全相反的訴願決定，遽以駁回原告之訴願，根本違背其自己於前次行政訴訟時所持之判斷及見解，如此反覆之行政機關意見，令原告根本無所適從。
(3)綜上可知，經濟部前於107年9月11日行政訴訟答辯狀中既已清楚分析說明證人蔡金山於高雄高分院民事事件之證詞有矛盾、難以採信之理由，嗣卻於本次訴願決定書改稱由上開蔡金山之證述，可證明原告係知情且同意丁○○○擔任系爭股份之代表人，遽認被告之原處分已盡形式審查義務，其前後論述明顯存在嚴重之自我矛盾，尚難採信。
(4)被告一方面主張不予採信原告所提出高雄地院106年度訴字第1041號民事判決及有利之一審證人說詞，係因上開高雄地院民事判決業經參加人提起上訴，而未告確定；惟另一方面，被告既明知上開證人蔡金山之證詞可信度尚有爭議，亦尚在高雄高分院審理中，至今均未能確定，則何以卻又自我矛盾認定得以先採信蔡金山之證詞？被告此部分所展現之雙重標準，顯有理由矛盾之違法情事。
6、退萬步言，本件涉及之高雄高分院民事判決既已認定參加人故意阻止股權變更登記，違反誠信原則，不得將原告於106年1月20日早已分得之16萬股計入同年3月6日召開之系爭股東會中丁○○○所代表之出席股份數等事實，上開事實顯已與系爭股東會決議無涉，更與證人蔡金山於高雄高分院107年度上字第120號民事事件審理時之證述毫無關連，無論證人蔡金山之證詞是否採信，被告既明知高雄少家法院和解筆錄業已作成原告分得之16萬股份之確定內容，復知悉參加人及其負責人丁○○○始終以不正當方式消極拒絕辦理變更登記之事實，則被告於辦理參加人變更登記時，在未命參加人及丁○○○說明何以始終不配合辦理變更，甚至未依職權要求參加人必須先辦理股權變更登記後，始得為有效之股東會決議前，均不得任意同意參加人申請減資及發行新股之變更登記，被告未善盡前揭職務，仍遽為原處分，殊嫌率斷。
(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、參加人前股東蔡施尾死亡後，原持有之參加人股份32萬股，依該公司股東名簿記載，轉由丁○○○為「蔡施尾遺產共同管理戶」之代表人，因其他繼承人即原告異議未曾由繼承人全體推選1人代表行使股東權利，遂向高雄少家法院聲請定暫時狀態之假處分，經該院105年度家全字第36號民事裁定：「……，在該院105年度家訴字第27號分割遺產事件判決確定前，禁止丁○○○就蔡施尾於參加人32萬股股份，以蔡施尾遺產共同管理戶代表人身分代為管理、處分或行使表決權等權利。」查上開定暫時狀態之假處分裁定僅禁止丁○○○以蔡施尾遺產共同管理戶代表人身分行使表決權，並未明文禁止丁○○○以蔡施尾遺產共同管理戶代表人身分出席股東會，嗣後原告與丁○○○於106年1月20日就高雄少家法院105年度家訴字第27號分割遺產事件成立和解，約定系爭32萬股股份由原告及丁○○○各取得16萬股，且該和解筆錄載明原告及丁○○○應互相協同使參加人辦理股東變更登記。原告及丁○○○雙方雖已有意思表示約定各取得被繼承人蔡施尾所遺二分之一股份，仍不代表參加人股東名簿即自動變更。經被告函詢高雄少家法院有關前揭定暫時狀態之假處分裁定及和解筆錄之效力，經該院以106年9月25日高少家美家勵105家訴27字第1060021501號函復請被告本於權責妥為處置。故參考最高法院95年度臺上字第984號判決意旨，該等遭假處分之股數仍應計入已發行股份總數之計算，丁○○○以蔡施尾遺產共同管理戶代表人身分出席參加人股東會，並將受假處分之32萬股數計入出席股份總數，尚與公司法第174條所定股東會決議方法無違。
2、另被告亦曾就本件股東名簿變更之疑義函詢經濟部，經經濟部以106年6月8日經商字第10602039190號函復略以：「說明：……二、按公司法第165條第2項股票停止過戶期間之規定，係在規範公司不得於一定期間內為股東名簿之變更，俾確定股東行使表決權或盈餘分配請求權，以利公司股務作業之處理。是以，股東權之行使應以股東會停止過戶日股東名簿記載之股數為基準，股票停止過戶期間自不發生辦理繼承過戶登記的問題。」等語。查參加人既已進入股東會股東名簿變更之閉鎖期，股東名簿則不得變更，且代表已發行股份之股東決議、出席等，自應依股東名簿為準。
3、觀諸高雄高分院107年度上字第120號確認股東會決議不成立等事件107年7月4日準備程序筆錄，原告及丁○○○之兄蔡金山到庭證稱：「4個兄弟姊妹辦法會的時候，我、蔡佳旻、丁○○○在討論喪葬費的時候，有提到股份的事情，甲○○在旁邊，……，我跟蔡佳旻都有共識公司是甲○○、丁○○○、兩個人的，我、蔡佳旻、丁○○○3個討論說交給丁○○○管理，甲○○在旁邊，所以我問甲○○母親的遺產、進塔、喪葬費要如何處理，甲○○就說要讓丁○○○處理，我、甲○○、蔡佳旻都沒有出1毛錢，都是丁○○○花的。」「有講到財產、股份給丁○○○代表，代書要辦房屋分割、過戶，請會計師辦產權過戶，都有談到要委託丁○○○去處理。」「他（甲○○）是監察人，負責所有財務、公文及一些財產，大、小事情都有經過他同意才能決定，……。」「當時要業務檢查，必須要把公司的營業登記證、負責人名冊、董監事名冊、財務報表都要拿出來給警察局，每半年會抽查，當時我知道甲○○、李曉菁、丁○○○、郭彥志他們有開會以後有選舉，選舉結果要報備內政部，所以我問甲○○、李曉菁，這份要不要報，就說叫我去報，叫我草擬1份，草擬後就交給甲○○看，甲○○核准後，發文給內政部，附件都是甲○○準備的，這些附件、開會資料都是甲○○管理的。」等語。按公同共有人之同意得為明示或默示，本不以文書證明為必要，是由上開蔡金山證詞可知，蔡施尾之4位繼承人於法會中討論參加人股份由誰管理，其中有3人表示由丁○○○為股份管理人，問原告遺產如何處理，原告也回答讓丁○○○處理、財產股份由丁○○○代表，可推知原告同意由丁○○○行使管理該公同共有股份股東權之意思，嗣後如欲變更該股份管理戶代表人屬權利行使之變更，仍需經全體公同共有人之同意始得為之，俾符合民法第828條第3項之規定。
4、被告前以106年10月26日函核准參加人減資、發行新股之變更登記，業經經濟部107年5月30日經訴字第10706303330號訴願決定書撤銷在案，理由略以被告進行形式審查時，有未盡調查事實及證據義務之違誤，被告乃請參加人提供丁○○○已得全體公同共有人之同意推選為蔡施尾遺產共同管理戶代表人之證明文件，並重為事實之調查，依前開事證認定系爭股東會有代表已發行股份總數過半數股東之出席，遂再以107年8月30日函作成核准變更登記之處分。按最高行政法院96年度判字第1232號判決略以：「……股東會之決議是否有效，公司法第189條已明文規定專屬民事法院判斷，而且此亦涉及法律行為之撤銷，依照上述說明，股東會決議是否有效，成為行政機關作成行政行為或行政法院裁判訴訟事件之先決問題時，行政機關或行政法院對該先決問題並無判斷權限，不能否定股東會決議之效力。……。準此，上訴人爭執系爭股東會之決議違法，係在於有關參加人總股數之計算方式，是否應包括經法院禁止行使股東權之利安公司之股數在內，此係屬股東會決議方法違法之爭議，為公司法第189條之規範範圍。系爭股東會之決議雖經人訴請撤銷中，然其既尚未被民事法院撤銷確定，其效力仍然存在，被上訴人據之准參加人為變更登記，於法無不合。」是依上開判決要旨，被告對先決問題並無判斷權限，不能否定系爭股東會決議之效力，而逕自否准變更登記，縱系爭股東會之召集程序或決議方法有違反法令情事，原告亦應訴請法院撤銷其決議。至原告所舉高雄地院106年度訴字第1041號民事判決及高雄高分院107年度上字第120號民事判決，仍在上訴審理中，尚未確定，蔡金山之證詞是否偏頗不實，仍應由法院裁判認定之，被告尚難且無權為實質之審查認定。
5、綜上所述，被告107年8月26日函所為核准參加人變更登記之行政處分，洵屬有據，核無不當。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、參加人則以：
(一)參加人係遵守公司法關於股票過戶閉鎖期之規定，於系爭股東會前無法辦理股票過戶，洵屬有據：
1、按「……於停止過戶期間，記名股票轉讓時公司接受申請並辦妥過戶者，不生效力，蓋公司法第165條第2項規定並非強制或禁止之規定，如有違反並不當然無效，在此一定期間內記名股票仍可自由轉讓，惟受讓人不得為過戶之申請，縱有申請公司亦不得受理，如公司接受其申請並辦妥過戶手續，亦應不生效力，此時受讓人不得出席股東會及參加決議，否則構成訴請撤銷決議之事由。」司法院72年5月2日第3期司法業務研究會研討意見（一）參照。
2、次按「公司法第165條第1項規定，『記名股票之轉讓，非將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司』，係為保護未參與記名股票轉讓之公司所設之規定。若記名股票之受讓人或繼承人已將受讓或繼承之事由通知公司，並依規定請求更名登記，遭公司拒絕後，改以訴訟方式向公司為請求，經獲得勝訴之確定判決，或成立訴訟上和解，公司同意更名登記，則依確定判決或和解筆錄，公司自應將受讓人或繼承人之本名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，無須受讓人或繼承人再向公司重新聲請。」最高法院89年度臺上字第1539號民事判決意旨參照。又按「查公司法第165條第2項規定『前項股東名簿記載之變更，於股東常會開會前1個月內，股東臨時會開會15日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前5日內不得為之。』準此，除上開規定之法定期間禁止過戶外，股票持有人依法定程序向公司辦理過戶，公司自不得拒絕辦理。」有經濟部86年4月15日商00000000號函亦可考。因此股份過戶手續，原則上可隨時為之，但股東名簿之變更，於股東常會開會前1個月內，股東臨時會開會前15日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前5日內不得為之，此即過戶之閉鎖期間，目的在於確定行使表決權或盈餘分配請求權等之股東權之股東（臺灣高等法院93年度重上字第510號民事判決意旨參照）。
3、又「次按記名股票之轉讓以過戶為對抗公司之要件，其意義在於股東對公司之資格可賴以確定，即公司應以何人為股東，悉依股東名簿之記載以為斷。在過戶以前，受讓人不得對於公司主張自己係股東，惟一旦過戶，則受讓人即為股東，且公司應將其列為股東。蓋股份有限公司係由經常變動之多數股東所組成，若不以股東名簿之記載為準，則股東與公司間之法律關係將趨於複雜，無從確認而為圓滿之處理（最高法院91年度臺上字第802號判決意旨參照）。公司法第165條第1項規定，係為保護未參與記名股票轉讓之公司所設之規定。若記名股票之受讓人或繼承人已將受讓或繼承之事由通知公司，並依規定請求更名登記，遭公司拒絕後，改以訴訟方式向公司為請求，經獲得勝訴之確定判決，或成立訴訟上和解，公司同意更名登記，則依確定判決或和解筆錄，公司自應將受讓人或繼承人之本名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，無須受讓人或繼承人再向公司重新聲請（最高法院89年度臺上字第1539號判決意旨參照，本院93年度重上字第510號判決採相同見解）。公司未發行股票者，其記名股份轉讓之成立要件，固只須當事人間具備要約與承諾之意思表示為已足，然依公司法第165條第1項規定之意旨，尚須經過更換名義即所謂「過戶」之手續，始得以其轉讓對抗公司，如未完成過戶手續，自不得向公司主張因受讓股份而享有開會及分派股息或紅利之權利（參見本院60年臺上字第817號判例）。此以過戶為對抗公司之要件，其意義在於股東對公司之資格（即公司應以何人做為股東），可賴以確定（最高法院89年度臺上字第2291號判決意旨參照）。是以股份之轉讓，無論係基於法律行為（買賣、贈與）所發生，或是由於繼承、強制執行、徵收等非法律行為所產生，均應依公司法第165條第1、2項規定向公司為變更登記，始得向公司主張參與股東常會等股東權。僅於申請變更股東名簿登記遭公司拒絕，嗣後獲得確定判決或同一效力之文書者，因公司負有變更登記股東義務，該受讓人或繼承人始免於重新申請變更登記。」臺灣高等法院102年度上字第92號民事判決意旨參照。
4、又「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。」「前項股東名簿記載之變更，於股東常會開會前30日內，股東臨時會開會前15日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前5日內，不得為之。」公司法第165條第1項、第2項定有明文。原告雖於106年2月21日以存證信函通知參加人及丁○○○依高雄少家法院105年度家訴字第27號和解筆錄辦理股票過戶手續，惟參加人已訂於106年3月6日召開系爭股東會，依公司法第165條第2項規定，時值股東名簿記載變更之閉鎖期，依前揭實務見解，參加人對於原告變更股東名簿記載之申請不應受理，如參加人接受其申請並辦妥過戶手續，亦應不生效力，否則構成訴請撤銷決議之事由。故系爭股東會，丁○○○仍得依當時股東名簿記載，以「蔡施尾遺產共同管理戶代表人」身分代為出席，並將系爭股份計入系爭股東會之出席股份總數，則系爭股東會出席股份總數已過半數，自屬成立。
(二)參加人並非和解筆錄之當事人，並不會因參加人之法定代理人知悉系爭股份變動，使參加人負有主動辦理變更登記之義務：
1、原告雖引用最高法院89年度臺上字第1539號民事判決見解，主張和解筆錄作成之後，參加人即有辦理股份變更之義務。惟查，原告所引用之最高法院見解，是涉及判決、和解、調解之當事人為公司之情形，此時確定判決、和解筆錄、調解筆錄自會對當事人之一的公司產生既判力及執行力，當無疑義。
2、然而，本件高雄少家法院105年度家訴字第27號和解筆錄之當事人係原告、丁○○○、蔡佳旻等3人，並非參加人，依民事訴訟法第401條規定，既判力之主觀範圍僅及於「當事人、訴訟繫屬後為當事人之繼受人者、為當事人或其繼受人占有請求之標的物者、為他人而為原告或被告之他人」，參加人與法定代理人本為2個不同之獨立個體，非屬民事訴訟法第401條既判力主觀範圍所及，故與原告所舉之最高法院判決之基礎事實，自無法比附援引。
3、此外，依最高法院103年度臺上字第1764號民事判決意旨略以：「按股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司，公司法第165條第1項定有明文。而所謂『不得以其轉讓對抗公司』，係指未過戶前，受讓人不得向公司主張因背書受讓而享受開會及分派股息或紅利而言。……，然趙倩玉雖已將股份轉讓予吳茂森、吳佳芳，但被上訴人尚未將其2人登載於股東名簿上，則趙倩玉仍為被上訴人之股東，其出席及參與表決，即屬合法。至於上訴人雖陳稱：被上訴人之員工程慧君於開會當時，已經知悉趙倩玉股權轉讓之事實，形同被上訴人已知悉等語。然程慧君僅為被上訴人之員工及股東，縱其知悉此項股權轉讓事實，但股權之行使既係以登記於股東名簿之狀態為據，尚難以程慧君或其他股東已知情為判斷之依據。……。次查，趙倩玉雖已於101年2月3日將其股份移轉與吳佳芳等2人，然系爭股東臨時會時，被上訴人之股東名簿上尚未完成變更，其既仍為被上訴人之股東，其參與系爭股東臨時會並參與表決，於法並無不合。上訴論旨謂：趙倩玉股權轉讓，已為被上訴人當時之法定代理人劉秀萍或職員程慧年所知悉，應類推適用民法第101條法理，視為已登載於被上訴人股東名簿，被上訴人即不得以公司法第165條規定，主張上訴人不得對抗被上訴人，而認系爭股東臨時會有效云云，亦非有理由。」
4、故縱令參加人之法定代理人丁○○○知悉系爭32萬股係由原告及丁○○○2人平分，然於股東名簿變更登記前，參加人仍應依原股東名簿之記載計算各股東之持股數，原告主張應類推適用民法第101條規定，視為已變更登記完成，非有理由。
(三)參加人於閉鎖期過後，即主動於106年4月11日依高雄少家法院105年度家訴字第27號和解筆錄為股份變更登記，原告之主張與事實不符：參加人前因遵守公司法閉鎖期之規定，無法辦理股份變更登記，待閉鎖期間過後，參加人即主動於106年4月11日依高雄少家法院105年度家訴字第27號和解筆錄為股份變更登記，故參加人在增減資後，依最新之106年4月11日股東名簿記載，丁○○○持股1,692,500股（減資前1,875,000股，減資後1,687,500股，認購增資5,000股，現為1,692,500股），原告持股1,417,500股（減資前1,575,000股，減資後1,417,500股），顯見已依前揭和解筆錄平均分配系爭32萬股。參加人並早於106年4月14日檢附向被告申報在案。故原告一再主張參加人迄未辦理股份變更登記，顯不實在。
(四)蔡金山於高雄高分院民事庭已具結證稱系爭股份確實曾經全體繼承人同意由丁○○○代表管理，當無疑義：
1、經查，蔡施尾於99年11月30日過世，於辦法會時，蔡施尾之繼承人全都在場，當場並討論蔡施尾之遺產（包括系爭股份）應如何處理，當時4位繼承人已同意蔡施尾之遺產都先交由丁○○○處理，蔡施尾之股份亦由丁○○○代表，此有蔡金山於107年7月4日高雄高分院行準備程序時之證述可稽：
「（法官問：蔡施尾過世時，總共幾個兄弟姊妹?有無討論如何處理這些股份？）4個兄弟姊妹，辦法會的時候，我、蔡佳旻、丁○○○在討論喪葬費的時候，有提到股份的事情，甲○○在旁邊，我想要拋棄，蔡佳旻是公務人員，……，我、蔡佳旻、丁○○○3個討論說交給丁○○○管理，甲○○在旁邊，所以我問甲○○母親的遺產、進塔、喪葬費要如何處理，甲○○就說要讓丁○○○處理，我、甲○○、蔡佳旻都沒有出1毛錢，都是丁○○○花的。」「（法官問：當時提到遺產要交給丁○○○管理，有無提到代表公司的事要給何人處理？）有講到財產、股份給丁○○○代表，代書要辦房屋分割、過戶，請會計師辦產權過戶，都有談到要委託丁○○○去處理」。
2、再依王澤鑑所著民法物權一書，即提到「公同共有人之同意得為明示或默示，事前允許或事後承認，不以文書證明為必要。一經同意，其權利之行使得由公同共有人中之1人或數人為之，無須全體公同共有人共同為之」。又公同共有物的處分，係屬法律行為時，亦得代理為之。公同共有人中之一人，已經其他公同共有人授與處分公同共有物之代理權者，則由其一人以公同共有人全體之名義所為之處分，不能謂為無效，此項代理權授與之意思表示不以明示為必要，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有授權之意思者，即發生代理權授與之效力（最高法院32年度上字第5188號判決參照）。
3、再查，依證人蔡金山當日證述：「（上訴人訴訟代理人徐律師問：甲○○在公司有無擔任什麼職位？）他是監察人，負責所有財務、公文及一些財產，大、小事情都有經過他同意才能決定，任何大小錢要花都要經過他同意。」「（上訴人訴訟代理人徐律師問：公司如果要對外發文，也一定要經過甲○○同意？）一定要他看過，任何人的公文要出公司門，要他看過，才能發文出去。」等語。按參加人99年12月24日之變更登記申請書，檢附蔡施尾之死亡證明書及股東名冊，其上股東編號1之股東姓名為「蔡施尾遺產共同管理戶代表人丁○○○」，並於該名冊上蓋用參加人大小章。依證人蔡金山前開證述，參加人重要公文皆須經原告看過後才能發文，故參加人於99年12月24日申請變更登記時，該份申請書必定也需經過原告同意後方能發文，顯見原告早已知悉並同意系爭蔡施尾所遺股份是由丁○○○代表，依前揭最高法院判決意旨，已發生代理權授與之效力，自不待言。
(五)蔡佳旻本身記憶力嚴重衰退，其作證前明顯是有受到誘導或誤導，故其證述內容顯不可採：
1、依蔡佳旻106年11月20日於高雄高分院106年度家上字第74號分割遺產事件所提之呈報狀，其中內容敘明：「收到高雄分院民事庭通知書開庭於106年11月28日上午10時15分必須到庭。但被上訴人蔡佳旻，因失智症（躁鬱症）發病，住院治療中，無法出庭」等語，並附上診斷證明書，其中102年9月16日國軍高雄醫院附設民眾診療服務處記載症狀：「情緒起伏大、失眠、食慾差、幻視、幻聽」，診斷：「1、未明示之精神病。2、疑失智症合併妄想症。……」；104年5月1日國軍高雄醫院附設民眾診療服務處記載症狀：「情緒起伏大、失眠、食慾差、幻視、幻聽」，診斷：「失智症合併妄想症狀」；106年11月20日國軍高雄醫院附設民眾診療服務處記載症狀「話多、活動量大、思考跳躍」，診斷「1、疑似躁鬱症，躁期。2、疑失智症」。另依其104年5月6日臨床失智評估量表（CDR），經評估蔡佳旻為中度失智，其中記憶力：「嚴重記憶力減退只有高度重複學過的事物才會記得；新學的東西都很快會忘記」、定向感：「涉及有時間關聯性時，有嚴重困難；時間及地點都會有定向力的障礙」、解決問題能力：「處理問題時，在分析類似性及差異性時，有嚴重障礙；社會價值之判斷力已受影響」、社區活動能力：「不會掩飾自己無力獨自處理工作、購物等活動的窘境。被帶出來外面活動時，外觀還似正常」、家居嗜好：「只有簡單家事還能做，興趣很少，也很難維持」、自我照料：「穿衣、個人衛生、及個人事務之料理，都需要幫忙」。足見蔡佳旻持續有失智症及躁鬱症，其記憶、認知、理解及表達能力無法與一般人等量齊觀。
2、此外，蔡佳旻於106年12月14日就上開家事事件出庭作證時，尚能以簡短句子表達，而於確認股東會決議不成立等事件作證時卻僅能以點頭、搖頭、搖手表示，其對於法官、兩造訴訟代理人之問題是否能充分理解、進而作出正確回應，著實令人質疑。且由蔡佳旻之表達觀之，對於系爭股份是否有討論、委託丁○○○管理乙節，記憶竟特別清晰；然而其餘問題例如：蔡施尾出殯後是否有與兄弟姊妹一起吃飯，竟表達沒有（搖頭）、蔡施尾出殯前是否有辦法會，竟表達不記得（搖手），甚至當庭手寫拿到之手尾錢數額5萬元，亦與上開家事事件中證稱之7萬元不符。綜合上揭蔡佳旻之病歷觀之，在蔡佳旻記憶力嚴重衰退下，其作證前明顯是有受到誘導或誤導，進而僅針對系爭股份乙節作出明確及有利於原告之表達，其證述內容顯不可採。
(六)高雄少家法院105年度家全字第36號假處分裁定僅針對表決權之行使受到限制，尚不及於股東出席權，故參加人將丁○○○代表蔡施尾32萬股之股數算入出席股數中，於法並無違誤：
1、按股份有限公司股東權利之內容，原不以分派股利、剩餘財產分配為限，尚包括參與公司之管理、檢查重要文件、優先認購新股、權利損害救濟等多項（最高法院99年度臺抗字第1003號民事裁定意旨參照）。另股東會之出席權、表決權、少數股東請求召集股東會、股息紅利分配權、股東提案權、董事候選人提名權、股東會決議撤銷請求權、針對公司財務之監督檢查權、公司章程與股東會議事錄及表冊之查閱權、優先認購新股權、股東代表訴訟權、股東之制止請求權及股份收買請求權等權利，亦為股東權之內容。換言之，表決權僅為股份有限公司股東權利內容之一，股東權包括表決權在內，但表決權並不等同股東權全部之權利內容。
2、次按公同共有物之管理，除契約另有約定外，應有過半數共有人，且應有部分合計過半數來同意決定。除非應有部分合計超過三分之二，則不另計算人數。對公同共有財產權之管理，則包括公同共有財產權之保存、改良及用益等事項。至公同共有股份有限公司股份之股東行使股東權，參加股東會，並非屬上開管理行為，而係公同共有財產權其他之權利行使行為，應準用民法第828條第3項規定，須經公同共有人全體之同意始得為之（最高法院103年度臺上字第1570號判決意旨參照）。是依目前最高法院見解，股份有限公司股東權之行使，並非管理行為，而係屬其他權利之行使。
3、高雄少家法院於105年9月7日以105年度家全字第36號民事裁定係禁止丁○○○就系爭股份以「蔡施尾遺產共同管理戶代表人」身分代為管理、處分或行使表決權等權利，其定暫時狀態假處分之效力僅限於管理行為、處分行為及行使表決權等3種態樣，並不及於其他權利之行使；且觀諸其他有關禁止股東權行使之定暫時狀態假處分裁定，其內容多為「禁止○○○行使○○○股份有限公司之股東權」或「禁止○○○出席並行使○○○股份有限公司之股東權」，前揭高雄少家法院裁定僅列舉表決權在禁止行使範圍內，自與其他禁止行使股東權之假處分裁定有別。
4、再者，表決權僅為股份有限公司股東權利內容之一，已如上述，上揭假處分裁定僅禁止丁○○○行使股東權利內容中之表決權，其餘股東權利包括本件系爭股東會之出席權在內，並未被列舉於該定暫時狀態假處分裁定之禁止項目，丁○○○仍得以「蔡施尾遺產共同管理戶代表人」身分代為行使系爭出席權。
5、綜上，丁○○○以「蔡施尾遺產共同管理戶代表人」身分代為出席參加人系爭股東臨時會，未在前開假處分裁定禁止範圍內，系爭股份仍應算入系爭股東會決議之出席股份總數，則系爭股東會出席股份總數已過半數，自屬成立。
(七)原告前因掏空侵占參加人款項，已被臺灣高雄地方檢察署檢察官以105年度偵字第27445號起訴書起訴在案，刻正由高雄地院以106年度訴字第224號偽造文書案件審理中，參加人亦對原告提起不當得利返還民事訴訟（高雄高分院106年度重上字第19號）。今原告一再爭執系爭股份，無非是希望取得過半股數並得到經營權，進而解決目前與其利害相關之民刑事訴訟，希求脫身，嚴重損及參加人之權益。
五、爭點：系爭股東會之決議是否成立？參加人得否據此向被告申請減資、發行新股變更登記？被告107年8月30日函准予參加人所請，是否適法？
六、本院的判斷：
(一)前提事實：如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭股東會議事錄（原處分卷3第425頁）、董事會議事錄（原處分卷3第424頁）、參加人106年4月17日變更登記申請書（原處分卷3第404頁），被告106年10月26日函（原處分卷3第431頁）、經濟部107年5月30日經訴字第10706303330號訴願決定書（原處分卷3第452-458頁）、被告107年8月30日函（原處分卷3第500頁）、經濟部108年2月25日經訴字第10806300660號訴願決定書（本院卷第31-40頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)應適用的法令：公司法第165條第1項、第2項：「（第1項）股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。（第2項）前項股東名簿記載之變更，於股東常會開會前30日內，股東臨時會開會前15日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前5日內，不得為之。」第168條第1項：「公司非依股東會決議減少資本，不得銷除其股份；減少資本，應依股東所持股份比例減少之。但本法或其他法律另有規定者，不在此限。」第170條第1項：「股東會分左列2種：一、股東常會，每年至少召集1次。二、股東臨時會，於必要時召集之。」第174條：
「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」第202條：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」第266條第2項：「公司發行新股時，應由董事會以董事三分之二以上之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。」行為時第387條第1項：「公司之登記或認許，應由代表公司之負責人備具申請書，連同應備之文件1份，向中央主管機關申請；由代理人申請時，應加具委託書。」第388條：「主管機關對於各項登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」
(三)系爭股東會之決議不成立，參加人不得據此向被告申請減資、發行新股變更登記，被告以107年8月30日函准予參加人所請，於法有違：
1、按公司法第165條第1項規定：記名股票之轉讓，非將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。旨在證明股票受讓之合法性及為送達公司之憑據，而背書為記名股票讓與之唯一方式，轉讓記名股票之受讓人，依背書及交付方法而取得股票時，即已取得股東權利，登記僅為對抗要件，而非生效要件。股票受讓人已依背書轉讓而取得股票，並已備齊股票讓與過戶有關文件，請求記名股票公司辦理變更股東名簿之記載，倘記名股票公司以不正當之消極行為，阻止股票受讓人申請辦理變更股東名簿記載之成就，本於誠信原則，自應類推適用民法第101條之法理，視為已成就（最高法院96年度臺上字第515號民事判決意旨參照）。又公司法第165條第1項規定係為保護未參與記名股票轉讓之公司所設之規定。惟公司之股東死亡後，其繼承人倘已檢附相關證明資料，將繼承之事實通知公司，申請變更股東名簿之登記而公司未予變更，或公司已知悉繼承之事由時，公司尚不得拒絕該繼承人行使股東權（最高法院102年度臺上字第1819號民事判決意旨參照）。若記名股票之受讓人或繼承人已將受讓或繼承之事由通知公司，並依規定請求更名登記，遭公司拒絕後，改以訴訟方式向公司為請求，經獲得勝訴之確定判決，或成立訴訟上和解，公司同意更名登記，則依確定判決或和解筆錄，公司自應將受讓人或繼承人之本名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，無須受讓人或繼承人再向公司重新聲請（最高法院89年度臺上字第1539號民事判決參照）。
2、經查，本件參加人發行股份總數為400萬股，丁○○○持有1,715,000股，其子郭彥志、郭彥豪各持有5萬股，原告持有1,415,000股，其子女蔡宏達、蔡瓊宇各持20萬股，另一股東李曉青持有5萬股，而參加人之前任董事長蔡施尾原持有32萬股（即系爭股份），其於99年11月30日死亡，繼承人為原告、蔡佳旻、丁○○○及蔡金山，嗣長子蔡金山拋棄繼承；系爭股份於99年12月10日登記為「蔡施尾遺產共同管理戶代表人丁○○○」，參加人亦於同日召開股東臨時會，選舉丁○○○、郭彥志、李曉青為董事，原告為監察人，並推舉丁○○○為董事長，該屆董事、監察人任期於102年12月9日屆滿，被告於105年5月31日以高市府經商公字第10553727300號函限期命參加人應於105年9月13日前完成辦理改選董監事之事宜，逾期則當然解任；嗣丁○○○以董事長身分於105年9月11日召開股東臨時會，該次股東會決議選任丁○○○、郭彥志、郭呂偉菁為董事，郭彥豪為監察人，並推舉丁○○○為董事長等情，此為當事人所不爭，並有參加人章程（原處分卷1第2頁）、蔡施尾死亡證明書（原處分卷2第108頁反面）、參加人股東名冊（原處分卷2第107頁反面）、參加人99年12月10日股東臨時會議事錄（原處分卷2第118頁反面）、同日董事會議事錄（原處分卷2第117頁反面）、被告105年5月31日高市府經商公字第10553727300號函（原處分卷2第171頁）、參加人105年9月11日股東臨時會議事錄（原處分卷2第256頁）、同日董事會議事錄（原處分卷2第254頁）附卷可考。次查，本件原告前因不服蔡施尾所遺系爭股份由丁○○○擔任管理人或代表人，向高雄少家法院起訴請求分割遺產，嗣原告與丁○○○、蔡佳旻等3人於106年1月20日在高雄少家法院105年度家訴字第27號事件中成立訴訟和解，和解內容記載：「一、同意關於被繼承人蔡施尾名下之大新保全股份有限公司32萬股非屬遺產範圍並由原告甲○○、被告丁○○○各取得16萬股，甲○○、丁○○○應互相協同使大新保全股份有限公司辦理股東變更登記。」等語，原告乃於106年2月21日以存證信函通知上訴人及丁○○○辦理股票過戶手續，惟參加人及丁○○○並未將系爭股份其中16萬股登記至原告名下；嗣丁○○○以參加人董事長身分於106年3月6日召開系爭股東會，並將系爭股份全數計入當日出席股份數，決議辦理減資400萬元，並同時發行新股400萬元等情，亦有高雄少家法院家事法庭105年度家訴字第27號和解筆錄（本院卷第71-72頁）、原告106年2月21日存證信函（本院卷第257頁）、系爭股東會議事錄（原處分卷3第425頁）附卷可參。
3、由上可知，系爭股份原為蔡施尾遺產，全部登記由丁○○○代表行使，嗣經蔡施尾繼承人即原告、丁○○○、蔡佳旻等3人於106年1月20日在高雄少家法院家事法庭成立訴訟和解，將系爭股份由原告與丁○○○各取得二分之一即16萬股，此為兩造所不爭執。固然，參加人於上開訴訟和解當中，非事件之當事人，然丁○○○既為參加人之代表人，則參加人知悉系爭股份其中16萬股已由原告取得之股權異動事實，要無庸置疑。故參加人於原告與丁○○○在上開訴訟和解後，理應為渠等2人辦理股權變更登記，而無為拒絕辦理股權變更登記之理由，然參加人竟於和解後遲遲不辦理股東名簿變更登記事宜，反而立即召開系爭股東會，顯係故意以不正當之消極行為遲滯拖延股權變更登記，致丁○○○得以不實持有之股票數而跨過公司法第174條作成股東會決議之門檻，揆諸上揭說明，則參加人於106年3月6日臨時股東會召開時，本於誠信原則，其計算參加股東之股份數時，自不得將其已知悉原告於106年1月20日早已分得之16萬股份計入丁○○○所代表之出席股數。從而，參加人主張其非上開106年1月20日訴訟和解當事人，不受該和解筆錄拘束，原告仍應依公司法第165條規定向其辦理股權變更登記云云，要非有理由。
4、又參加人雖另陳稱：原告於106年2月21日通知其辦理股權登記時，其已訂於同年3月6日召開系爭股東會，依公司法第165條第2項規定股東臨時會開會前15日為過戶閉鎖期間，其無法辦理股份變更登記，故丁○○○仍得以系爭股份代表人出席系爭股東會，計入後當日出席股份數為2,135,000股，已超過已發行股份數二分之一云云，惟如上所述，原告、丁○○○、蔡佳旻等3人業於106年1月20日在高雄少家法院家事法庭成立訴訟和解，而丁○○○既為參加人之代表人，則參加人理應知悉系爭股份其中16萬股已由原告取得之股權異動事實，且和解內容亦載明原告、丁○○○應互相協同使大新保全股份有限公司辦理股東變更登記等語，則丁○○○於106年1月20日以後即負有使參加人完成股東股權變更登記之義務。斯時（從106年1月21日起迄同年2月18日止)，距離臨時股東會之召開(106年3月6日)，約有一個月時間，尚非在股票過戶閉鎖期間之內，參加人應有充裕之時間足以完成原告與丁○○○2人間之股東股權變更登記事宜，然參加人與丁○○○卻消極不作為，嗣後再以﹕原告於106年2月21日以存證信函通知其辦理股權登記時，以公司法第165條第2項規定，股東臨時會開會前15日(106年2月19日至同年3月5日)為過戶閉鎖期間，其無法辦理股份變更登記云云，作為無法辦理股份變更登記之託詞，殊無足採。
5、次按公司法第174條規定，股東會之決議，除另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。股東會之決議，乃多數股東基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法律規定其決議必須有一定數額以上股份之股東出席，此一定數額以上股份之股東出席，為該法律行為成立之要件。欠缺此項要件，股東會決議即屬不成立，尚非單純之決議方法違法問題（最高法院103年度第11次民事庭會議㈡、104年度臺上字第817號、107年度臺上字第419號民事判決意旨參照）。觀諸106年3月6日系爭股東會出席簽到簿（原處分卷3第409頁），記載出席股東為：蔡施尾遺產共同管理戶代表人丁○○○（持有股份：320,000）、丁○○○（持有股份：1,715,000）、郭彥志（持有股份：50,000）、郭彥豪（持有股份：
50,000）等語，足見系爭股東會僅丁○○○、郭彥志、郭彥豪等3人出席，原告及其他股東並未出席，而蔡施尾所遺系爭股份32萬股於106年1月20日已由丁○○○及原告因訴訟上和解各分得16萬股，參加人自不得將原告分得之16萬股計入106年股東會中丁○○○所代表之出席股數，已如前述，據此計算系爭股東會出席股數僅1,975,000股（計算式：丁○○○就系爭股份分得之160,000股＋丁○○○原持有股份1,715,000股＋郭彥志原持有股份50,000股＋郭彥豪原持有股份50,000股＝1,975,000股），未達參加人已發行股份總數二分之一（即200萬股）。依上揭說明，自堪認參加人106年3月6日系爭股東會決議不成立，應已明確。參以原告不服系爭股東會決議，以參加人為被告提起民事訴訟，業經高雄高分院107年度上字第120號民事判決確認系爭股東會決議不成立，此有上開民事判決附本院卷（第189-205頁）為憑。益證系爭股東會之決議確因未達法定最低出席股份數額而不成立。
6、至於參加人稱高雄少家法院105年度家全字第36號假處分裁定僅針對表決權之行使受到限制，尚不及於股東出席權，故參加人將丁○○○代表蔡施尾32萬股之股數算入出席股數中，於法並無違云云。惟查，高雄少家法院家事庭105年度家全字第36號民事假處分裁定係記載：「……，在該院105年度家訴字第27號分割遺產事件判決確定前，禁止丁○○○就蔡施尾於參加人32萬股股份，以蔡施尾遺產共同管理戶代表人身分代為管理、處分或行使表決權等權利。」等語，固然，上開定暫時狀態之假處分裁定僅禁止丁○○○就系爭股份為管理、處分及行使表決權等行為，從而丁○○○雖仍得以「蔡施尾遺產共同管理戶代表人」身分出席股東會，惟如上所述，參加人既早於106年1月20日即知悉系爭股份其中16萬股已由原告取得之股權異動事實，則其於股東會召開之際，在計算出席各股東之股份數時，自不得將原告於106年1月20日已取得之16萬股份仍舊計入丁○○○所代表之出席股數。
換言之，丁○○○能否以「蔡施尾遺產共同管理戶代表人」身分出席股東會，與股東會上就其出席所代表股份數之計算，為不同之兩件事情，不容混為一談。準此，被告以高雄少家法院之定暫時狀態之假處分裁定僅禁止丁○○○以蔡施尾遺產共同管理戶代表人身分行使表決權，並未明文禁止丁○○○以蔡施尾遺產共同管理戶代表人身分出席股東會。則參考最高法院95年度臺上字第984號判決意旨，該等遭假處分之股數仍應計入已發行股份總數之計算，丁○○○以蔡施尾遺產共同管理戶代表人身分出席參加人股東會，並將受假處分之32萬股數計入出席股份總數，尚與公司法第174條所定股東會決議方法無違云云。另參加人執系爭股東會召開時，丁○○○當時股東名簿仍記載為「蔡施尾遺產共同管理戶代表人」身分，則參加人准其代為出席股東會，並將系爭股份計入系爭股東會之出席股份總數，則系爭股東會出席股份總數已超過發行股份之半數，並無違誤云云，均不足為採。
7、基上，系爭股東會為減資之決議，既因未有代表已發行股份總數過半數股東之出席，不符合公司法第174條作成股東會決議之規定，則是項股東會決議即不成立，則參加人自不得據以申辦減資登記；再者，因參加人章程所載之股份總數400萬股業已全數發行完畢，倘欲增資發行新股，因須變動公司章程所訂股份總數，自須由股東會變更章程後始得為之，並無法直接依公司法第266條第2項規定以董事會特別決議為之，是參加人董事會未經股東會變更章程之程序，即於106年3月6日作成發行新股10萬股、每股10元、合計400萬元之決議，自屬無效，參加人亦不得據此申辦發行新股登記。從而，被告以107年8月30日函准予參加人減資、發行新股變更登記之申請，核有違誤，應予撤銷。
(四)綜上所述，被告身為公司各類登記事項之主管機關，對於公司各類登記事項現行法令雖僅要求就其檢附之文件、書表為形式審查，然所謂形式審查並非不為調查，仍應盡其職權所能及的注意範圍，依據公司所提及其職務上已知之資料綜合判斷，以查明申請登記事項有無違反公司法或不合法定程式之情形，如有即應令其改正，非俟改正合法後，不予登記；如有疑義，亦應令其釋明無疑或補正無訛後，始能准予登記。本件參加人申請公司減資、增資之變更登記事項，然原告既已向被告提供相當之證據資料，以證明參加人所欲申請變更登記事項存有疑義之情況下，被告顯應盡其職權所能及的注意範圍，審酌高雄少家法院家事法庭之和解筆錄，以及其職務上已知之資料為綜合判斷，並查明丁○○○、參加人何以未辦理變更登記等疑義，諭令參加人說明及改正，並待其改正後，始審酌是否同意其申請登記。被告卻怠於為之，反以107年8月30日函准予參加人所為申請減資、發行新股變更登記之處分，自難認已善盡其審查義務甚明。是本件被告所為之上開原處分，於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為有理由，應予准許。
(五)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、判決結論︰本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
書記官 黃 玉 幸