高雄高等行政法院判決
108年度訴字第152號民國109年2月27日辯論終結原 告 柯陳緣
蔡煥昇蔡文雅謝宏茂共 同訴訟代理人 柯劭臻 律師被 告 高雄市政府代 表 人 韓國瑜訴訟代理人 王怡雯 律師
陳沛羲 律師上列當事人間土地重劃事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：「鳳山地區鐵路地下化工程」於民國99年12月16日經行政院核定，被告為配合上開工程，變更鳳山車站範圍周邊地區都市計畫，整體規劃鳳山車站專用區，以102年10月4日高市府都發規字第10234441601號公告發布實施「變更鳳山市主要計畫（第二次通盤檢討）編號第十五（鳳山車站專用站）案」及102年10月28日高市府都發規字第10234774301號公告發布實施「擬定鳳山市都市計畫（車站專用區）細部計畫案」，並劃定以市地重劃方式整體開發。被告將鳳山車站整體開發區定名為「高雄市第85期市地重劃案」（下稱系爭市地重劃案），並擬具重劃計畫書，以103年5月19日高市府地發字第10370690700號函報請內政部核定，經內政部以105年11月8日內授中辦地字第1051309381號函（下稱105年11月8日函）核定系爭市地重劃案重劃計畫書。被告乃以105年11月15日高市府地發字第10571440301號公告（下稱原處分）系爭市地重劃案重劃計畫書、圖，公告期間自105年11月21日起至105年12月21日止。並以105年11月15日高市府地發字第10571440302號函通知土地所有權人。原告未於公告期間提出反對意見，嗣於107年12月18日向被告請求確認原處分無效，經被告以108年1月22日高市府地發字第10870115500號函復原處分有效，原告不服，遂提起本件確認訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、重劃地區選定後，主管機關應舉辦座談會，並擬具市地重劃計畫書，報請「上級主管機關」「核定」，市地重劃實施辦法第14條第1項規定甚明。系爭市地重劃案重劃計畫書並未經內政部實質審查為「核定」處分，僅同意辦理為「備查」之觀念通知，重劃計畫書未經「主管機關」「核定」，參照最高行政法院107年度判字第578號及107年度判字第1號判決意旨，原處分之重劃計畫書未經上級主管機關核定自屬無效。
2、經內政部於85年8月19日邀集法務部、經濟部、臺北市政府地政處、高雄市政府地政處、臺南市政府及臺灣省政府地政處等召開會議研商獲致結論：「查平均地權條例第60條第2項規定『重劃區內未列為前項共同負擔之其他公共設施用地，於土地交換分配時，應以該重劃地區之公有土地優先指配。』係屬強制性之規定，故辦理市地重劃土地交換分配時，重劃區內未列為共同負擔之公共設施用地，仍應以重劃地區之公有土地優先指配。」（參照內政部85年8月30日台內字第8580832號函釋意旨）。又重劃區內如尚有依規定得以指配為未列為共同負擔公共設施用地之公有土地時，應以該等公有土地優先指配，以符平均地權條例第60條第2項之規定；公有土地如不足指配時，方依市地重劃實施辦法第34條之規定辦理（參照內政部84年1月24日台內字第8401091號函意旨）。甚者，「市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定『重劃前已有合法建築物之土地，其建築物不妨礙都市計畫及土地分配者，按原有位置分配之。』係一般土地調整分配方式之一，公私有土地均得適用」（參照內政部87年1月13日台內地字第8613043號函釋意旨）。
3、原告所有土地及建物均坐落住宅區及商業區裡，並未變更用地目的違法使用，原告重劃前已有合法建物，此為被告所不爭執，而被告亦自承原告土地及建物重劃後遭劃入「車專用地」，惟「車專用地」為重劃區內非共同負擔之公共設施用地，依平均地權條例第60條第2項強制性規定應以「公有土地優先」指配。況細繹系爭市地重劃案重劃計畫書載明「本重劃區公有土地面積62,850平方公尺，私有土地面積16,807平方公尺」，計畫書第20頁公有土地分布示意圖所示，重劃區內尚有北側「機六用地」等公有土地可供「車專用地」優先指配，公有土地並無不足指配，需以重劃前已有合法建物之私有土地強行指配之理。
4、縱上所述，原告自得保留合法建物按原有位置分配，被告未經內政部核定、強行指配為非共同負擔之「車專用地」違法無效，重劃計畫書違反平均地權條例第60條第2項強制性規定，對原告自屬無效。
（二）聲明︰確認原處分無效。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告起訴理由中，以「原處分違反平均地權條例第60條第2項強制性規定」請求確認原處分無效乙節，並未先以書面向被告請求確認無效，違反行政訴訟法第6條第2項規定，該部分起訴並非適法。
2、原處分之重劃計畫書是否經上級機關內政部之核定？有無違反平均地權條例第60條第2項規定？係涉「行政處分有無違法」，與授權、專屬管轄無關，亦非其他重大明顯瑕疵問題，並無行政程序法第111條第6款、第7款之無效事由，原告起訴主張之理由，僅涉及原處分之適法性問題，無關原處分是否無效。又原告未就上開適法性爭點，依市地重劃實施辦法第16條第2項規定，於公告期間以書面提起反對意見，亦未依訴願法、行政訴訟法遵期提起撤銷訴願、撤銷訴訟，原處分已發生形式上確定力，其等嗣後逕依行政訴訟法第6條第1項提起確認行政處分無效之訴，洵屬無據。
3、依鈞院107年度訴字第288號判決理由所載，足證被告前已提出內政部105年11月8日函文電子交換公文及蓋有部長簽字章之紙本函文，以證系爭市地重劃案重劃計畫書確實經內政部核准，原告亦表明不爭執函文之真正，而該爭點經鈞院審理兩造辯論後，肯認系爭市地重劃案重劃計畫書業經內政部核定，應已發生「爭點效」，是以，原告另於本件主張「原處分之計畫書、圖未經內政部核准，僅有備查，故原處分無效」云云，不僅係其等片面臆測之詞，更有違反「禁反言原則」及「爭點效」，殊無足採。另依鈞院調取107年度訴字第401號電子卷證，該案訴訟標的，與本件原告爭執之內政部105年11月8日函係屬同一，而依該案電子卷所示，內政部多次敘明「高雄市第85期市地重劃案……經本部105年11月8日內授中辦地字第1051309381號函核准辦理在案；爰本部105年11月8日內授中辦地字第1051309381號函核定本案市地重劃計畫書；本部105年11月8日內授中辦地字第1051309381號函核定本案市地重劃計畫書；經本部105年11月8日內授中辦地字第1051309381號函（附件1-7）核准市地重劃計畫書，於法並無不合」等語，足證內政部確係基於核定之意簽發上開公文，非如原告所述僅為備查性質，原處分並無行政程序法第111條第6款、第7款之重大無效事由。
4、平均地權條例第60條第2項係「土地交換分配階段」之規定，而原處分僅係公告系爭市地重劃案計畫書、圖，當時土地分配結果尚未公告，原告主張「公告系爭市地重劃案計畫書、圖階段」之原處分，有違「土地交換分配階段」之法律規定，故屬無效云云，洵屬無稽。此外，原告甲○○所有之高雄市○○區○○段○○○○號土地位於「車專三」、454-1地號土地位於「計畫道路」，乙○○所有之同段456地號土地位於「車專三」、456-1地號土地位於「計畫道路」，丙○○所有之同段453地號土地位於「車專三」，丁○○所有之同段410地號土地位於「計畫道路」，是原告所有土地係分別坐落於重劃區內之車○○○區○道路用地。平均地權條例第60條第2項係規定「非第1項所列應共同負擔之公共設施用地」應以公有土地優先指配，故該項規定適用前提要件有二，須為「屬公共設施用地」且「非共同負擔」，欠缺其一即無該項適用，然依「擬定鳳山市都市計畫（車站專用區）細部計畫案計畫書」所載「
四、公共設施計畫：計畫區內公共設施用地包括廣場用地、綠地、道路用地等……」等語，足證原告甲○○、乙○○、丁○○所有坐落道路用地範圍之土地，即為平均地權條例第60條第1項所指「重劃區內應共同負擔之『公共設施用地』」。另依「擬定鳳山市都市計畫（車站專用區）細部計畫案計畫書」第九章《土地使用分區管制要點》第2條「車站專用區一、二、三以供鐵路之車站及其附屬設施與開發使用為主，其建築物與土地之使用，除不得為工廠、資源回收貯存場所、汽機車修理業、殯葬業辦公室、地磅業、資源回收業之使用外，餘依『都市計畫法高雄市施行細則』中有關商業區之土地使用管制規定辦理。」可知原告甲○○、乙○○、丙○○所有坐落車站專用區範圍之土地，係依商業區之土地使用管制規定辦理，並非「重劃區內之『公共設施用地』」。從而，本件縱於土地交換分配階段，原告所有土地均無平均地權條例第60條第2項之適用，原處分顯無違反該項規定之餘地。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原處分是否為無效之行政處分？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰如爭訟事實欄所示之事實，有被告102年10月4日高市府都發規字第10234441601號公告（本院107年度訴字第288號卷第143至185頁）、102年10月28日高市府都發規字第10234774301號公告（本院107年度訴字第288號卷第187至315頁）、內政部105年11月8日函（本院卷第73頁）、原處分（本院卷第77至78頁）、原告107年12月18日請求書（本院卷第79至80頁）、被告108年1月22日高市府地發字第10870115500號函（本院卷第81至82頁）等附卷可稽，應堪認定。
（二）按行政訴訟法第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足（最高行政法院108年度判字第459號判決參照）。是以，若原告於提起確認行政處分無效之訴訟，業經原處分機關答辯其所作成之行政處分為合法，等同已向原處分機關請求確認其無效而未被允許，應認起訴要件之欠缺業已補正，以符訴訟經濟原則。準此，本件原告起訴請求確認原處分為無效行政處分，關於「原處分違反平均地權條例第60條第2項強制性規定」請求確認原處分無效，被告於本院審理中已陳述原告所有土地並無平均地權條例第60條第2項之適用，原處分無違法情事，並請求駁回原告之訴，顯未允准原告之請求，則依前述說明，原告提起本件確認行政處分無效訴訟，應認此部分起訴要件業已補正，程序上應屬合法。乃被告仍主張原告以「原處分違反平均地權條例第60條第2項強制性規定」請求確認原處分無效乙節，並未先以書面向被告請求確認無效，違反行政訴訟法第6條第2項規定，該部分起訴並非適法云云，不足採取。
（三）原處分非無效之行政處分：
1、應適用之法令：⑴平均地權條例第56條第1項、第2項：「（第1項）各級主
管機關得就下列地區，報經上級主管機關核准後，辦理市地重劃：一、新設都市地區之全部或一部，實施開發建設者。二、舊都市地區為公共安全、公共衛生、公共交通或促進土地合理使用之需要者。三、都市土地開發新社區者。四、經中央主管機關指定限期辦理者。（第2項）依前項規定辦理市地重劃時，主管機關應擬具市地重劃計畫書，送經上級主管機關核定公告滿30日後實施之。」⑵平均地權條例第60條第1項、第2項：「（第1項）依本條
例規定實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等十項用地，除以原公有道路、溝渠、河川及未登記地等四項土地抵充外，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付。如無未建築土地者，改以現金繳納。其經限期繳納而逾期不繳納者，得移送法院強制執行。（第2項）重劃區內未列為前項共同負擔之其他公共設施用地，於土地交換分配時，應以該重劃地區之公有土地優先指配。」⑶市地重劃實施辦法第14條第1項：「重劃地區選定後，主
管機關應舉辦座談會，並擬具市地重劃計畫書，報請上級主管機關核定。」⑷市地重劃實施辦法第16條：「（第1項）重劃計畫書經核
定後，主管機關應即依法公告，及通知土地所有權人，並舉行說明會，說明重劃意旨及計畫要點。（第2項）土地所有權人對重劃計畫書有反對意見者，應於公告期間內以書面載明理由與其所有土地坐落、面積及姓名、住址，於簽名或蓋章後，提出於主管機關為之。」
2、按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性以及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是依行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性之存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，在該處分被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院108年度判字第82號判決參照）。
3、查原告主張原處分具有無效事由者，無非係以原處分有違反市地重劃實施辦法第14條第1項、平均地權條例第60條第2項規定情事，且其公告之重劃計畫書未經權責機關內政部實質審查作成核定處分後為之，依行政程序法第111條第6、7款規定，應屬無效之行政處分等語，為其主要論據。惟按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（參行政程序法第92條第1項），且行政處分於送達、通知或使其知悉時起即發生處分效力（同法第110條），若該處分復無行政程序法第111條之無效情事時，該處分於具備處分要件後，即應推定其適法且有效。縱使行政處分有違法情事（例如：不適用法令、適用法令錯誤、違反程序或方式規定、裁量濫用或萎縮等是），亦僅是受處分人、利害關係人得循行政爭訟程序或原處分機關、上級機關依法撤銷，只要在未經有權機關予以撤銷前，其仍屬有效並推定適法之行政處分。經查，原處分主旨表明公告系爭市地重劃案重劃計畫書、圖，並敘明其依據為：「一、平均地權條例第56條規定及市地重劃實施辦法第16條規定。二、內政部105年11月8日內授中辦地字第1051309381號函核定。」說明公告期間自105年11月21日起至105年12月21日止，土地所有權人對系爭市地重劃案重劃計畫書有反對意見者，應於公告期間內以書面向被告提出理由等語。而被告於公告同時另以105年11月15日高市府地發字第10571440302號函通知該市地重劃案之全部土地所有權人（含原告在內），除再次複述原處分公告事項外，並通知原告等土地所有權人參與被告於105年12月2日召開之土地所有權人說明會，而原告均有出席前揭說明會，惟未於公告期間提出書面反對意見等事實，為兩造所是認，並有被告提出原告並無爭執之原處分、被告105年11月15日高市府地發字第10571440302號函（含送達證書）、105年12月2日系爭市地重劃案土地所有權人說明會簽到表等文件在卷可證（本院卷第77至78、83至92頁），則原處分已因原告未於法定期間提出行政救濟而告確定，揆諸前揭說明，原處分自屬有效並推定適法之行政處分。又原處分已清楚記載其重劃計畫書業經內政部105年11月8日函核定並將該重劃計畫書圖公告周知（包含公告套繪車站專用區、綠地、廣場用地、道路用地、住宅區及商業區等區域位置圖，但其非屬依市地重劃實施辦法第35條第1項規定所為之分配結果公告），其表面書證復無重大且明顯可見有違背市地重劃實施辦法第14條第1項、平均地權條例第60條第2項規定之處，揆諸前揭規定之說明，當與行政程序法第111條各款規定不合。況且原告所指原處分違反市地重劃實施辦法第14條第1項、平均地權條例第60條第2項情事，亦僅屬原處分違法得否撤銷之問題，而非屬無效事由，原告請求確認原處分無效，於法不合。雖原告主張伊係於本院107年度訴字第288號事件訴請撤銷被告107年2月7日高市府地發字第10770186802號公告（依平均地權條例第59條規定對系爭市地重劃案為禁限處分）時，因閱卷始發覺內政部105年11月8日函僅係對被告呈送之重劃計畫書予以備查，並未為實質審查之同意核定，故被告原處分竟稱其重劃計畫書業經內政部核定乙節，實屬虛偽記載云云。然查，內政部105年11月8日函主旨已明確表示對被告檢送之系爭市地重劃案重劃計畫書准予辦理，其說明欄亦表示請被告續依市地重劃實施辦法第16條規定辦理公告即通知土地所有權人，並舉行說明會，說明重劃意旨及計畫要點等語，有內政部前揭函文在卷可佐（本院卷第75頁），是該函意旨即表彰其業依市地重劃實施辦法第14條第1項規定准予核定被告擬具之市地重劃計畫書，並告知被告已得依同辦法第14條第2項、第16條第1項規定續行後續之市地重劃程序；且內政部於本院另案（本院107年度訴字第401號關於訴請撤銷內政部105年11月8日函部分）被訴答辯時，亦一再陳明伊係基於核定之意旨簽發上開公文等語，有被告提出內政部答辯狀1份為證（本院卷第143至151頁），並經本院依職權調取本院107年度訴字第401號卷全卷核閱屬實，則被告原處分當無原告所指虛偽記載情事，況且原處分縱有跳脫核定程序而偽稱已踐行該項程序者，亦屬處分違法之議題，並非確認行政處分無效訴訟可得救濟。乃原告拘泥於內政部105年11月8日函文所謂「准予辦理」文義，堅稱內政部僅有備查而無實質審查之意，進而請求本院向內政部函詢內政部105年11月8日函文是否係依市地重劃實施辦法第14條規定准予核定，並請內政部應檢附其有為實質審查之初審簽稿會核單、專家學者諮詢會議審查會議紀錄、被告依諮詢會議建議事項修正之重劃計畫書、都市計畫之發布日期文號、核定重劃計畫書簽稿會核單等文書到院乙節，洵屬無稽，且無必要，併此敘明。
（四）綜上所述，原處分並無原告所指具有行政程序法第111條第6、7款之無效事由，從而，原告訴請確認原處分無效，為無理由，應予駁回。又本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
六、結論：原告之訴無理由。中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
書記官 謝 廉 縈