高雄高等行政法院裁定
108年度訴字第161號原 告 馮文祥被 告 臺南市政府衛生局代 表 人 陳怡訴訟代理人 曾文利
林麗珠王怡方上列當事人間醫療法事件，原告不服臺南市政府中華民國108年3月25日府法濟字第1080313888號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、按「（第1項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「（第1項）原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款分別定有明文。而所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項之規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。準此，倘人民對於非屬行政處分者提起撤銷訴訟，則屬不備起訴要件，且其情形不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回。
二、爭訟概要：原告因其配偶馮李細眞於國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）就醫化療期間使用之藥品「癌思停」（下稱糸爭藥物）費用收取爭議及醫療糾紛事件向臺南市政府申請醫療爭議調處，前經臺南市政府民國105年3月25日醫事審議委員會醫療爭議調處會調處不成立，被告乃以105年3月30日南市衛醫字第1050050161號函附調處書通知原告。原告不服調處結果，於107年6月11日及同年9月18日提出陳情，經被告以107年10月18日南市衛食藥字第1070166789號函（下稱被告107年10月18日函）復原告略以：其配偶之適應症不符合系爭藥物健保給付規定，經醫師解釋說明後同意自費使用該藥，且簽有自費同意書，並不得再向成大醫院或衛生福利部（下稱衛福部）中央健康保險署提出任何異議或要求退藥退費；且上開藥物並非完全無償提供等語。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：
（一）本件因醫師林博文施藥錯誤，以未經衛福部申請核准之系爭藥物樣品注射劑，為病患馮李細眞作化療發生藥害致人於死，已涉及人民生命公共安全事務領域，顯係醫療上之失誤，並非醫療上疏失私權爭議問題，與民事訴訟無關，依藥害救濟法第13條第7款規定，因使用樣品藥物而受害者，不得申請藥害救濟，亦不得申請救濟，原告依訴願法、行政程序法、行政訴訟法提出行政訴訟，請求成大醫院應負損害賠償責任。
（二）被告只聽取成大醫院片面之詞，以單方面意思表示所作之行政處分，有欠公正客觀立場，應作為而不作為，致損害人民權利與利益，為違法或不當之行政處分。被告答辯理由矛盾，並與事實不符，理由、證據如下：
1、病患馮李細眞所簽自費使用系爭藥物注射劑同意書，為衛福部所核准2張許可證之系爭藥物注射劑，外包裝空盒子上未見有「樣品禁止轉售」之字樣。醫師林博文未注射使用系爭藥物注射劑為病患馮李細眞作化療，成大醫院依法應予退費。
2、醫師林博文於102年10月4日至103年2月17日，以未經衛福部申請核准之系爭藥物樣品注射劑，外包裝空盒子上載有「樣品禁止轉售」之字樣為病患馮李細眞住院作化療，與病患馮李細眞所簽自費使用系爭藥物注射劑同意書不同，醫師林博文施藥錯誤。
3、病患馮李細眞於102年10月4日未作化療前，罹患大腸癌併多處轉移，病情控制良好，身體健康，行動自如，生活正常。
4、醫師林博文於102年10月4日後，以未經衛福部申請核准之系爭藥物樣品注射劑，為病患馮李細眞作住院化療治療後，即發生系爭藥物樣品注射劑副作用：血壓飆高、行動不便、無法自行走路、手腳刺痛、嘔吐、腹痛、左手腳重重、肋膜積水等嚴重藥害，並經奇美醫療財團法人奇美醫院作超音波引導下經皮肋膜腔內液體引流手術計有2次，治療無效，轉進成大醫院繼續治療，作經皮穿刺引流手術計有3次，病情嚴重，造成右側惡性胸水、腹水等藥害，治療無效，導致死亡，本件與使用系爭藥物樣品注射劑有牽連因果關係，成大醫院難辭其咎，推諉規避醫療上疏失，應負損害賠償及補償責任。
5、被告107年10月18日函與事實不符，理由矛盾：醫師林博文使用羅氏大藥廠股份有限公司（下稱羅氏藥廠），未依藥物樣品贈品管理辦法第4條規定申請「癌思停注射劑Avastin（Bevacizu mab）100mg/4ml」為「樣品」並於外包裝標示「樣品禁止轉售」字樣，為病患馮李細眞作化療，法律不容許，醫院收費亦不合法。
（三）聲明：訴願決定（臺南市政府108年3月25日府法濟字第1080313888號）及原處分（被告107年10月18日南市衛食藥字第1070166789號函）均撤銷。
四、本院之判斷：
（一）觀諸被告107年10月18日函說明二內容，僅係被告針對原告之陳情說明原告配偶自102年10月4日至103年2月14日間於成大醫院使用系爭藥物之情形，並敘述自費同意書之效果及費用負擔；而該函文說明三則僅係告知原告有關羅氏藥廠業經臺北市政府衛生局於105年2月15日裁處之事實，均屬單純事實之敘述或理由之說明，並非對原告之請求有所准駁，依上開說明，該函文之性質核屬觀念通知，並非行政處分。從而，訴願決定以被告上開函文非屬行政處分，就原告對於該部分所為訴願予以不受理，並無不合。原告就被告107年10月18日函提起行政訴訟，求為撤銷，即屬不備起訴要件，且其情形不能補正，依首揭規定及說明，應予裁定駁回。又依程序不合，實體不究之原則，原告訴請撤銷被告上開函文及訴願決定部分，既因程序不合而予駁回，則其實體上之主張，即無庸再予審究。
（二）至原告訴請成大醫院退費及損害賠償部分，則非本院審判權所及，另由本院裁定移送民事法院審理，併此敘明。
五、結論：本件起訴就被告臺南市政府衛生局部分為不合法。中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 林 幸 怡